TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-N-2003-001338
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 10 de abril de 2003, se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 503 librado en fecha 1° de abril de 2003, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital anexo al cual remitió expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana PATRICIA VARGAS ROMERO, identificada con la cédula de identidad N° 6.103.068, asistida por el abogado Argimiro Sira Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 1259, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido el 19 de marzo de 2003, por la abogada Adys Suárez de Mejías, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 12.956, en representación del Municipio querellado, contra la decisión dictada el 27 de septiembre de 2002, por el referido Juzgado, que declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta.
En fecha 22 de abril de 2003, se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente a la Magistrada Ana María Ruggeri Cova, y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.
En fecha 15 de mayo de 2003, la referida abogada actuando en su carácter de apoderada judicial de la Alcaldía recurrida, presentó escrito de fundamentación a la apelación.
En esa misma fecha, se dio inicio a la relación de la causa, y el 3 de junio de 2003 comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 11 de ese mismo mes y año.
El 12 de junio de 2003, se agregó a los autos el escrito de pruebas reservado el 10 de junio de 2003, presentado por la querellante y se declaró abierto el lapso de tres (3) días para oposición a las pruebas promovidas en esa instancia.
Mediante auto de fecha 19 de junio de 2003, se acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a los fines de su admisión. En esa misma fecha el referido Juzgado recibió el expediente.
En fecha 2 de julio de 2003, se dictó y público decisión mediante la cual el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, admitió las pruebas documentales promovidas en cuanto ha lugar en derecho por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes, salvo su apreciación en la definitiva.
Por auto de fecha 10 de julio de 2003, el Juzgado de Sustanciación de la mencionada Corte Primera, ordenó cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde el día 2 de julio de 2003 (fecha en la que se providenció acerca de la admisión de pruebas) exclusive, hasta el día 10 de julio de 2003, inclusive, dejándose constancia de haber transcurrido cuatro (4) días de despacho, correspondientes a los días 3, 8, 9 y 10 de julio de 2003.
El 10 de julio de 2003, se ordenó remitir el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a los fines que continuara su curso de Ley.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cual se recibió en esa misma fecha.
El 17 de julio de 2003, se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para que tuviese lugar el acto de informes.
En fechas 12 y 13 de agosto de 2003, la parte querellante y la parte querellada, respectivamente, presentaron escritos de informes.
El 13 de agosto de 2003, tuvo lugar el acto de informes, dejándose constancia que ambas partes presentaron sus respectivos escritos y se dijo “Vistos”.
En fecha 15 de agosto de 2003, se pasó el expediente al Magistrado Ponente.
Mediante Resolución N° 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con las mismas competencias y atribuciones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada por tres jueces.
Asimismo a través de la Resolución de fecha 15 de julio de 2004, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.980, fueron designados los Jueces de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Consta en Acta N° 003 de fecha 15 de Julio de 2004, que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo quedó integrada de la siguiente manera: MARÍA ENMA LEÓN MONTESINOS, Presidenta; JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ, Vicepresidente y BETTY JOSEFINA TORRES DÍAZ, Jueza.
En ese sentido y en atención a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Resolución número 68 de fecha 27 de agosto de 2004, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.011 de fecha 30 de agosto de 2004, reformada por la Resolución N° 90 de fecha 4 de octubre de 2004, que modificó los artículos 9 y 30, se acordó la distribución de las causas que se encontraban originalmente en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando asignados a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, los expedientes de las causas cuyo último dígito fuese un número par, como ocurre con la presente causa.
El 16 de marzo de 2005, la ciudadana Patricia Vargas, asistida por el abogado José del Carmen Blanco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 26.495, solicitó el abocamiento en la presente causa.
Por auto de fecha 3 de mayo de 2005, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, se designó ponente al ciudadano Juez JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ, y se ordenó la notificación de la parte querellada en la presente causa. En esa misma fecha de libró la notificación correspondiente.
Mediante Acta N° 25 de fecha 19 de octubre de 2005, se dejó constancia de que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo fue reconstituida y quedó integrada de la siguiente: ANA CECILIA ZULUETA RODRÍGUEZ, Presidenta; ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez.
En fecha 1° de febrero de 2006, la parte querellante presentó diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
Vista la designación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ como Juez de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se reconstituyó este Órgano Jurisdiccional, quedando integrado, a partir del 6 de noviembre de 2006, de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente y, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
El 21 de noviembre de 2006, la parte querellante solicitó el abocamiento en la presente causa.
Por auto de fecha 29 de noviembre de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha se pasó el presente expediente al Juez ponente.
En fecha 29 de marzo de 2007, la ciudadana Patricia Vargas Romero, asistido por el abogado Argimiro Sira Medina, presentó diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
En fecha 27 de junio de 2007, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó decisión N° 2007-01127 mediante la cual solicitó a la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital remitiera a este Órgano Jurisdiccional el “Manual Descriptivo de Cargos o Registro de Asignación de Cargos o cualquier otro documento” que demostrara las funciones inherentes al cargo de Analista Central de Personal Jefe II, adscrito a la Dirección de Personal de la Cámara del Municipio Libertador del Distrito Capital.
Mediante auto de fecha 17 de septiembre de 2007, vista la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional el 27 de junio de 2007, libró oficio a las partes y a la Procuradora General de la República.
En el 9 de noviembre de 2007, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo José Vicente D Andrea consignó sendos oficios de notificación Nros. CSCA-2007-4937 y CSCA-2007-4936 dirigidos al ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano del Distrito Capital y al Síndico Procurador del Municipio Libertador del Distrito Capital, respectivamente, y recibidas el 25 de octubre de 2007.
El 26 de noviembre de 2007, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional Francisco Uzcategui consignó boleta de notificación de la ciudadana Patricia Vargas Romero –querellante- la cual fue recibida por su apoderado judicial.
En fecha 19 de febrero de 2008, el apoderado judicial de la parte querellante consignó diligencia mediante la cual consignó poder original que lo acredita en la presente causa, igualmente solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
Mediante auto del 2 de abril de 2008, notificadas las partes del auto de mejor proveer dictado por esta Corte el 27 de junio de 2007, y vencido el lapso de cinco (5) días de despacho mencionado en el referido auto, y vista la diligencia consignada por el apoderado judicial de la parte querellante, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alejandro Soto Villasmil, a los fines que se dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
En fecha 12 de febrero de 2001, la ciudadana Patricia Vargas Romero asistida por el abogado Argimiro Sira Medina, interpuso querella funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, fundamentándose en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Afirmó que su representada ingresó al Municipio Libertador en el año 1996, desempeñando diferentes cargos, tal y como consta de la tarjeta de Registro de Personal de Empleados, desempeñando finalmente el cargo de “Analista Central de Personal Jefe II”, código 595, adscrito a la Dirección General de Administración de la Cámara Municipio Libertador.
Que mediante Resolución N° DLP-981/2000 de fecha 30 de octubre de 2000, se le notificó a su representada de su remoción al cargo de Analista Central Jefe II, por ser un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Asimismo, expresó el Organismo recurrido que en virtud de su condición de funcionario de carrera la pasarían a situación de disponibilidad, según lo establecido en los artículos 74 y 75 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal.
Que el acto administrativo por medio del cual se le removió del cargo, debe considerarse nulo, entre otras cosas, […] porque el artículo 4° de la Ordenanza de Carrera Administrativa enumera los cargos de libre nombramiento y remoción por su categoría de Alto Nivel o de Confianza […] [y siendo que] tal descripción no corresponde en forma alguna a la categoría del cargo” detentado por su representada […] Igualmente alegó que su representada estaba amparada por la contratación colectiva vigente, debido a que para la fecha de [su] remoción se había introducido un Pliego Conflictivo en la Inspectoría del Trabajo en el Municipio Libertador del Distrito Federal, para ser discutido entre el ente empleador y el ‘Sindicato de Empleados Públicos Municipales del Municipio Libertador del Distrito Capital’”.
Agregó que el 26 de enero de 2001, se publicó cartel en el diario El Nacional denominado “NOTIFICACIÓN DE RETIRO”, el cual está viciado de legalidad puesto que se le impidió impugnarlo debidamente por cuanto la Administración “omitió [...] el número correspondiente al oficio que debió dictar la Cámara Municipal para [su] ‘debido conocimiento y demás fines legales consiguientes’”.
Que “La circunstancia de encontrar[se] para la fecha de [su] remoción y posterior retiro, en el ejercicio de un cargo denominado ANALISTA CENTRAL DE PERSONAL JEFE II, adscrito a la Dirección de Personal de la Cámara del Municipio Libertador […] no debe implicar la pérdida de [su] condición de funcionario público de carrera, ni debe tampoco liberar al ente empleador de su obligación de cumplir con los requisitos mínimos exigidos para remover válidamente del cargo público que ejerc[ió] por disposición legitima […] Tampoco puede significar ese retiro, la pérdida de los beneficios legales y contractuales que tenía acumulados como empleado público para el momento en que fue retirado de [su] cargo en la Cámara Municipal”.
Indicó que del oficio N° DLP-981-2000 de fecha 30 de octubre de 2000 mediante el cual se le notificó de su “REMOCIÓN” se señaló que el cargo desempeñado por su representada era de confianza de conformidad con lo dispuesto en el “PARÁGRAFO ÚNICO ARTÍCULO 5” sin indicarse cuál era la naturaleza real del cargo desempeñado por la querellante, lo que a su decir “vicia el acto administrativo de ilegal por incongruente ya que no puede aceptarse como válida una comunicación de tan graves consecuencias, si no se le indica al funcionario la jerarquía supuesta o cierta en la cual estuvo calificado el cargo que ejerció […]”, violentado así los artículos 9, 12 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que sus funciones eran netamente técnicas, no tenía facultad para tomar decisiones, que el acto es inmotivado ya que “nada consideró procedente el empleador para ajustarse a las exigencias del artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Igualmente denunció la violación del artículo 75 de la Ordenanza, pues no hizo las diligencias necesarias para reubicarlo sino que expresó que transcurrieron los 30 días indicados en la norma, lo que conculcó el derecho a la estabilidad consagrada en el artículo 13 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por último, solicitó la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro, su reincorporación al cargo, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta su definitiva reincorporación, así mismo solicitó de manera subsidiaria “se acuerde el pago de las prestaciones sociales causadas en todo el tiempo que estuve al servicio de la Administración Pública Municipal”.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 27 de septiembre de 2002, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar la querella interpuesta, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
“En el caso bajo estudio, se puede apreciar que el órgano querellado consideró que la querellante era funcionaria de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, y es en virtud de esta última consideración, que procedió a removerla y retirarla de conformidad con lo dispuesto [sic] los artículos 74 y 75 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionario Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital.
Ahora bien, el artículo 5 de la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, establece en su Parágrafo único, que ‘a los efectos de la calificación de un funcionario como comprendido dentro de las previsiones dentro de las previsiones de este artículo, se atenderá la naturaleza real de los servicios o funciones que preste, independientemente de la denominación que y haya sido asignada al cargo que ocupa’.
Por otra parte, observa que la querellante niega que en el desempeño de sus funciones realizara tareas propias de un funcionario de confianza, así como también sostiene que el cargo por ella desempeñado se trata más bien de un cargo subalterno dentro de la estructura organizativa de la Cámara Municipal.
En tal sentido, observ[ó] es[e] Tribunal que a los fines de determinar si ciertamente la funcionaria querellante es de libre nombramiento y remoción, tal y como lo señala el mismo artículo 4 de la Ordenanza que rige la materia ‘se entiende por funcionarios Públicos Municipales de Libre Nombramiento y Remoción, aquellos de Alto Nivel o de Confianza’, en consecuencia, a los fines de determinar si efectivamente la querellante realizaba tareas que por su naturaleza, permitan calificarla como funcionario de confianza, debe constar en autos pruebas suficientes de las cuales se desprenda tal aseveración, así como también, deben constar en autos, las pruebas necesarias para calificarlo como funcionario de alto nivel, como aduce el órgano querellado.
[…Omissis…]
Por otra parte, cabe señalar, que de autos no se evidencia prueba alguna, de la cual se desprenda que el cargo que ejercía la querellante para el momento de su remoción, era un cargo de los denominados de Libre Nombramiento y Remoción, bien, por estar dentro de la categoría de confianza o de alto nivel, más por el contrario del presente expediente se desprende pruebas contundentes que el [sic] funcionario –ahora querellante- es un funcionario de carrera.
En consecuencia, al no encontrarse en autos, elementos suficientes de donde se desprenda con exactitud y claridad, que el cargo que venía desempeñando la querellante era de libre nombramiento y remoción, bien por ser de la categoría de confianza, o de alto nivel, debe presumirse, en corolario, que dicho cargo es de carrera, por cuanto la Administración no demostró durante el curso del proceso que el querellante, para el momento de su remoción y retiro, ejercía la función de jefe o responsable de una unidad, o ejercía la custodia y manejo de documentos y materiales de carácter confidencial.
En virtud de las consideraciones precedentes expuestas, es[e] Tribunal, declara que en el presente caso se encuentra configurado el vicio de falso supuesto, toda vez, que como se ha dejado sentado anteriormente, el cargo que venía desempeñando la querellante, era un cargo de carrera y no de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, el acto así dictado se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, ordinal 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debiendo ordenar la reincorporación inmediata de la querellante al cargo que venía ejerciendo o a otro de igual o similar jerarquía, así como el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, así como los demás beneficios inherentes al cargo.”

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 15 de mayo de 2003, la apoderada judicial de la parte querellada presentó escrito de fundamentación a la apelación ejercida, en los siguientes términos:
Indicó que la sentencia dictada por el a quo incurrió en el vicio previsto en el artículo 313 Ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, pues a decir del querellado “omitió formas sustanciales de los actos” menoscabando su derecho a la defensa requisito señalado en el artículo 243 Ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil”, pues no interpretó el contenido del artículo 4 ordinal 3 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal.
Alegó que “[su] representada en ningún momento le ha vulnerado el derecho que tiene como funcionaria de carrera, tan es así que el procedimiento a seguir para su remoción y posterior retiro fue dándole cumplimiento a lo establecido en las leyes y ordenanzas locales que rige a este ente Municipal”.
Que no existe incongruencia alguna puesto su representada expuso en forma clara los motivos por los cuales se procedió a remover del cargo a la querellante, igualmente se alegó fue imposible su reubicación en esta dependencia por lo que se procedió a retirarla del cargo que ocupaba en la Dirección de Personal de la Cámara Municipal.
Finalmente solicitó se revoque la sentencia del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y declare “CON LUGAR” la Apelación interpuesta.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo al pronunciamiento relativo a la apelación intentada por la parte querellada contra la sentencia dictada en fecha 27 de septiembre de 2002, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte considera necesario hacer referencia a su competencia para conocer del presente asunto, y al efecto trae a colación el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde se dispone la competencia para conocer en alzada de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa regionales en materia de función pública corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y por cuanto el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, establece que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo; debe este Órgano Jurisdiccional declarar su competencia para conocer la presente apelación, y así se declara.
Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, se pasa a decidir la misma, en los siguientes términos:
Del análisis de los argumentos expuestos por la parte apelante en el escrito de fundamentación de la apelación, esta Corte observa que las denuncias formuladas ante esta Alzada, se refieren a que el juez a quo incurrió en el vicio previsto en el artículo 313 Ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, pues a decir del querellado pues “omitió formas sustanciales de los actos”, menoscabando con ello su derecho a la defensa requisito señalado en el artículo 243 Ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil”.
Así las cosas, se observa que el a quo en su fallo expresó que la caracterización de un cargo como de libre nombramiento y remoción depende de la índole de sus funciones que realicen los funcionarios “[…] la Administración no demostró durante el curso del proceso que el querellante, para el momento de su remoción y retiro, ejercía la función de jefe o responsable de una unidad, o ejercía la custodia y manejo de documentos y materiales de carácter confidencial”.
Dicho lo anterior, en relación al vicio alegado por la parte querellada referida al vicio previsto en el artículo 313 Ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, esta Corte observa que el referido vicio constituye una denuncia propia del recurso de casación, toda vez que la referida norma consagra los presupuestos de procedencia del recurso de casación por infracciones de fondo cuyo conocimiento resulta impropio en vía de apelación en los procedimientos contencioso administrativos seguidos ante esta Corte, por resultar ajeno a la naturaleza de este recurso ordinario, por tanto debe desestimar el alegato de la parte apelante y, así se declara.
No obstante a lo anterior, esta Corte entiende que la denuncia formulada ante esta Alzada se circunscribe a la omisión de pronunciamiento en cuanto al alegato expuesto por la querellada en su contestación con respecto a la norma contenida en el artículo 4 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal.
Antes de entrar a precisar si el fallo apelado está ajustado conforme a derecho, es menester traer a colación lo que se ha entendido como el vicio de incongruencia.
A tal efecto, esta Corte observa que el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil dispone:
“Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener:
(Omissis)
5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia”. (Destacado de la Corte).
De la norma supra señalada, se desprende el principio de la congruencia, conforme al cual el juez al decidir deberá hacerlo en forma expresa, positiva y precisa, con base en lo alegado por las partes y a los medios probatorios aportados por ellas, abarcando en su pronunciamiento todos y cada uno de dichos alegatos, así como las pruebas promovidas, a fin de dar cumplimiento al principio de exhaustividad, conforme al cual el juez tiene que decidir sólo y sobre todo lo alegado y probado en autos, sin sacar elementos de convicción no aportados por las partes, ni suplir a éstas en sus argumentos o defensas, pues de lo contrario, crearía un desequilibrio procesal o lo que es igual, otorgaría ventaja a una de las partes en detrimento de la otra, vulnerando con tal actuación el derecho constitucional de igualdad ante la ley previsto en el artículo 21 de la Carta Magna y la igualdad procesal prevista en el artículo 15 del referido Código adjetivo.
Por otra parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencias Nros. 581, 709, 877 y 1.491, de fechas 22 de abril, 14 de mayo, 17 de junio y 7 de octubre de 2003, casos: Pablo Electrónica, C.A., 357 Spa Club C.A., Acumuladores Titán y Yan Yan Express Restaurant, C.A., estableció respecto al vicio de incongruencia, lo siguiente:
“ En este sentido, para que la sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; cuya inobservancia en la decisión, (de los supuestos supra indicados), infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Manifestándose ésta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio, acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa”. (Subrayado y destacado de la Sala).
En efecto, tal como puede observarse, el criterio de la Corte respecto al vicio de incongruencia negativa, radica en la existencia de un error de concordancia lógica y jurídica entre la pretensión deducida y la sentencia dictada, lo cual implica que ante la constatación de la existencia de algún vicio, dicha concordancia lógica y jurídica se mantendrá, aún cuando los vicios sean varios y el juez no se pronuncie sobre todos los vicios o alegatos de las partes.
Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de autos, observa esta Corte que efectivamente la representación judicial del Municipio querellado señaló en su escrito de contestación que el acto fue dictado atendiendo a las normas contenidas en la ordenanza municipal, entre ellas la contenida en el artículo 4, y el a quo, atendiendo a los referidos alegatos señaló que “a los fines de determinar si ciertamente la funcionaria querellante es de libre nombramiento y remoción, tal y como lo señala el mismo artículo 4 de la Ordenanza que rige la materia (…) debe constar en autos pruebas suficientes de las cuales se desprenda tal aseveración”, de lo que se desprende que si hubo pronunciamiento y no como erradamente lo alegó el apelante, razón por la cual se desecha el vicio bajo estudio. Así se decide.

- De la naturaleza del cargo del recurrente.
Ahora bien, del minucioso examen del fallo apelado, esta Corte considera pertinente señalar, que si bien es cierto que existe cargos de libre nombramiento y remoción, como los de alto nivel o de confianza, no lo es menos, que éstos constituyen la excepción a la regla de que en principio los cargos desempeñados por los funcionarios públicos son de carrera y por lo tanto los empleados que los ejerzan gozan de la estabilidad prevista en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa aplicable rationae temporis en el presente caso.
En este orden de ideas, es menester indicar, que si bien la Administración puede excluir algunos cargos de la carrera conforme a la potestad discrecional que detenta, ésta tiene un límite que viene dado por el derecho a la estabilidad y el derecho a la defensa de los que son acreedores los funcionarios públicos de carrera.
Ahora bien, el presente caso, el acto de remoción se encuentra fundamentado en la norma contenida en el artículo 5 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador, la cual establece además de la enumeración de los cargos de libre nombramiento y remoción establecidos en el referido artículo, se consideran funcionarios de alto nivel aquellos que detentan un elevado rango dentro de la estructura organizativa y dada su jerarquía están dotados de potestad de decisoria o nivel de mando, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones, como para comprometer a la Administración.
En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional considera necesario traer a colación los referidos artículos 4 y 5 de la referida Ordenanza Modificatoria Sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, los cuales establecen lo siguiente:
“Artículo 4: Se entiende por funcionarios públicos municipales de libre nombramiento y remoción, aquellos de alto nivel o de confianza.
Se consideran dentro de esta categoría aquellos que desempeñen los cargos cuyas clases posean las siguientes denominaciones:

1) Director
2) Sub-Secretario Municipal
3) Consultor Jurídico
4) Adjunto al Director
5) Coordinador Ejecutivo del Despacho
6) Asistente del Director
7) Asistente del Consultor Jurídico
8) Jefe de Unidad
9) Jefe de División
10) Coordinador General
11) Asistente Ejecutivo
12) Coordinador de Programas Especiales Jefe
13) Coordinador de Programas Especiales
14) Coordinador Sectorial
15) Jefe de Departamentos
16) Coordinador Técnico
17) Coordinador Ejecutivo de Rentas
18) Ejecutivo de Rentas
19) Coordinador de Programas
20) Auditor
21) Fiscal de Rentas”.

“Artículo 5: Además de la numeración de cargos de libre nombramiento y remoción establecidos en el artículo anterior, se consideran funcionarios de alto nivel aquellos que detentan un elevado rango dentro de la estructura organizativa y dada su jerarquía están dotados de potestad decisoria o nivel de mando, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones, como para comprometer a la Administración.
Asimismo, además de la enumeración del artículo anterior, serán considerados funcionarios de confianza, sean o no de alto nivel, aquellos cuyas funciones suponen un elevado grado de reserva y confiabilidad.”

Vistas las anteriores disposiciones, considera necesario esta Corte traer a colación parcialmente el acto administrativo de remoción y retiro en el cual se señaló lo que a continuación se transcribe:

“[…] DPL-981/2000
CIUDADANO (A)
PATRICIA VARGAS ROMERO
V-4.027.584
PRESENTE
NOTIFICACIÓN DE REMOCIÓN
[…] en virtud de que el cargo que usted desempeña es de Confianza, con arreglo a los dispuesto en el PARAGRAFO UNICO ARTÍCULO 5, de la referida Ordenanza que rige el Sistema de Administración de Personal en ese Municipio […] del cargo ANALISTA CENTRAL JEFE II, código: 595, adscrito (a) a DIRECCIÓN DE PERSONAL.

CIUDADANO (A)
PATRICIA VARGAS R.
C.I. V- 4.027.584
PRESENTE
NOTIFICACIÓN DE RETIRO

[…] me dirijo a usted a fin de notificarle su RETIRO del cargo ANALISTA CENTRAL JEFE II, código: 595, adscrito (a) a la DIRECCIÓN DE PERSONAL, de este Organismo.
[…]” (Mayúsculas y negrillas del acto, corchetes de la Corte).

Precisadas las normas y el fundamento jurídico del acto impugnado, observa esta Corte que la Administración puede subsumir los cargos de libre nombramiento y remoción, previstos en los artículos 4 y 5, además de otros cargos cuya naturaleza real de los servicios que preste el funcionario ameriten ser calificados como de libre nombramiento y remoción, es decir, los contemplados en los referidos artículos.
Sin embargo, en el caso de autos, se observa que la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados y Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, normativa legal aplicable al caso en concreto rationae temporis; que el cargo ocupado por la querellante no se encuentra clasificado en forma expresa como de libre nombramiento y remoción, y por consiguiente, el mismo no puede quedar queda sujeto a la consecuencia que de allí se deriva, cual es, la posibilidad de ser removido libremente por la Administración Municipal.
De lo antes expuestos, se observa que a la Administración le correspondía definir la actividad de la funcionaria de forma concreta, pues el Ente querellado tenía la carga de demostrar que las funciones desempeñadas por la querellante eran de “Confianza”.
Por otra parte, del examen minucioso de los recaudos se observa, que no existe en autos el Registro de Información del Cargo, ni cualquier documento que demuestre las funciones desempeñadas por la ciudadana Patricia Vargas Romero, que señalen con precisión las funciones asignadas al cargo de Analista Central Jefe II, para confrontarlas con las funciones reales desempeñadas por la querellante.
Como corolario a lo anterior, debe resaltar esta Corte que en aras de realizar un pronunciamiento ajustado a principio de la verdad material en fecha 27 de junio de 2007, dictó auto para mejor proveer solicitando a la parte querellada la consignación en autos del “Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información de Cargos o cualquier otro documento que demostrara fehacientemente las funciones” desempeñadas por la ciudadana Patricia Vargas en el cargo de Analista Central Jefe II. No obstante, esta Corte debe señalar que la representación judicial de la parte querellada hizo caso omiso a tal solicitud, por lo que mucho menos puede esta Alzada presumir que las funciones realizadas por la querellante se encuentren prevista como de libre nombramiento y remoción.
De lo expuesto se observa que, el Municipio querellado no demostró con el expediente administrativo ni con otro medio probatorio que las funciones realmente desempeñadas por la querellante eran de “Confianza”, pues no basta señalar en el acto administrativo impugnado la norma mediante la cual se intenta remover a la querellante -tal y como ocurrió en el caso de autos- sino que es necesario e imprescindible demostrar que las funciones señaladas por la apelante eran calificables como de “Confianza”, aunado al hecho de que no existe en autos un instrumento idóneo que permita determinar que las funciones indicadas eran las que realmente tenía asignadas el cargo desempeñado por la querellante. A esto se agrega que de su análisis, no se aprecia que sean de “un elevado grado de reserva y confiabilidad” como lo prevé el artículo 5 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador y que dichas funciones no implican poder decisorio, ni alta responsabilidad ni complejidad, independientemente de la denominación del cargo.
En conclusión, a juicio de esta Corte los actos administrativos impugnados incurren en falso supuesto, toda vez que, que como se ha dejado sentado anteriormente, el cargo desempeñado por la ciudadana Patricia Vargas Romero, era un cargo de carrera y no de libre nombramiento y remoción, en consecuencia los actos de remoción y retiro dictados por la Alcaldía del Municipio Libertador se encuentran viciados de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el artículo 19 ordinal 3° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos tal como lo decidió el Tribunal a quo, y así se decide.
Con base a lo expresado anteriormente, se declara sin lugar la apelación interpuesta por la apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, y en consecuencia confirma la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana Patricia Vargas Romero.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer de la apelación interpuesta por la abogada Adys Suárez de Mejías, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 12.956, en representación del Municipio querellado, contra la decisión dictada el 27 de septiembre de 2002, por el referido Juzgado, que declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana PATRICIA VARGAS ROMERO, portadora de la cedula de identidad N° 6.103.068, asistida por el abogado Argimiro Sira Medina, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- CONFIRMA el fallo dictado el 27 de septiembre de 2002 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de mayo de dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Secretario Accidental,

HUGO RAFAEL MACHADO
ASV /p.-
Exp. N° AP42-N-2003-001338

En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.
El Secretario Accidental.