TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
EXPEDIENTE NÚMERO AP42-N-2008-000168
En fecha 21 de abril de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, por la abogada Yvana Borges Rosales, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 75.509, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano CARLOS ENRIQUE MÉNDEZ ALVARADO, titular de la cédula de identidad Número 70.275.454, contra el acto administrativo de fecha 23 de octubre de 2007, emanado de la DIRECCIÓN DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA, adscrita a la CONTRALORÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

En fecha 22 de abril de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el expediente a fin de que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente.

En fecha 23 de abril de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Mediante escrito presentado en fecha 21 de abril de 2008, por la apoderada judicial del ciudadano Carlos Enrique Méndez Alvarado, interpuso el presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo, contra el acto administrativo de fecha 23 de octubre de 2007, emanado de la Dirección de Determinación de Responsabilidad Administrativa, adscrita a la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, con base a los consideraciones de hecho y de Derecho que a continuación se esgrimen:

Señala que su representado se desempeñó como Contralor Interventor del Estado Miranda desde el 16 de febrero de 2006, según Resolución Número 01-00-064 del 13 de febrero de 2006, emanada de la Contraloría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 38.383 de fecha 20 de febrero de 2006.

Indica que el día 13 de noviembre de 2006, fue sustituido por razones de servicio según Resolución Número 01-00-332 de esa misma fecha, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 38.563 de fecha 14 de noviembre de 2006.

Precisa que en fecha 25 de abril de 2007 “(…) mediante oficios credenciales Nros. 01-07-002; 01-07-003; 01-07-004; 01-07-005 y 01-07-006, todos de fecha 24 de abril de 2007, la Contralora Interventora del Estado Bolivariano de Miranda, ciudadana CLAUDIA GÓMEZ PICO, creó una Comisión Especial a los fines de practicar una actuación fiscal sobre las operaciones financieras, administrativas y presupuestarias correspondientes al ejercicio económico financiero 2006, específicamente a los meses septiembre, octubre y noviembre de 2006 de la CONTRALORÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, ente del cual (…) [era] la Máxima Autoridad” (Negrillas y mayúsculas del original).

Destaca que “[los] resultados de dicha actuación fiscal fueron explanados en un Informe Preliminar de fecha 30 de mayo de 2007 y posteriormente en un Informe Definitivo identificado con la letra y números E-01-01-2007 de fecha 17 de junio de 2007, el cual dio nacimiento al Procedimiento de Determinación de Responsabilidades tramitado por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, el cual culminó con el acto administrativo sancionatorio que [declaró] la RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA de [su] representado (…)” (Negrillas y mayúsculas del original).

En tal sentido, alude el Órgano Administrativo recurrido entendió que su representado “(…) mientras ostentaba el Cargo de Contralor Interventor del Estado Bolivariano de Miranda, había actuado con inobservancia de las normativas y procedimientos en materia de administración presupuestaria, control interno y licitatorio vigentes para el ejercicio económico y financiero 2006, por haber presuntamente incurrido en los supuestos generadores de responsabilidad administrativa establecidos en los numerales 1, 3, 7, 9 y 12 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal” (Negrillas as del original).

Que igualmente, “(…) le impuso la sanción de MULTA, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 y 94 de la Ley [en referencia], por la cantidad de DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 18.480,oo), equivalentes a Quinientas Cincuenta Unidades Tributarias (550 U.T.) calculadas a razón de Treinta y Tres Bolívares con Seiscientos céntimos (sic) (Bs. 33,600) (sic) valor de la unidad tributaria al momento de la ocurrencia de los supuestos hechos irregulares, y por último le formuló REPARO SOLIDARIO con el ciudadano JOSÉ SOJO RADA, quien detentaba el [cargo] de Director de Administración y Presupuesto de la Contraloría del Estado (…) Miranda, por la cantidad de QUINCE MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES (Bs. 15.625,oo)” (Negrillas y mayúsculas del original).

Arguye que el acto administrativo impugnado es nulo de nulidad absoluta, “(…) por cuanto el mismo [era] el resultado de una actuación fiscal, NULA de NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con lo establecido en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por incompetencia del órgano encargado de ejecutarla, por cuanto las funciones encomendadas a la precitada Comisión Especial, [eran] potestades que por Ley y la normativa interna de la Contraloría del Estado Bolivariano de Venezuela (sic) le corresponden a la Unidad de Auditoría Interna de ese Órgano de Control Fiscal” (Negrillas y mayúsculas del original).

Con fundamento en los artículos 137 y 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 4 y 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal; 83 y 88 numerales 2, 3 y 4 de la Constitución del Estado Miranda; 7 y 42 de la Ley Orgánica de la Contraloría del Estado Miranda, añade que “(…) la Contralora del Estado (…), CLAUDIA GÓMEZ PICO, en fecha 01 de marzo de 2007, dictó el Reglamento Interno de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda y las correspondientes Resoluciones Organizativas, las cuales fueron publicadas en la Gaceta Oficial del Estado Bolivariano de Miranda Nro. 3128-1 de fecha 25 de abril de 2007, en las cuales estableció las dependencias integrantes de [la] estructura Organizativa de la Contraloría y las competencias de cada una de ellas (…)”.

En ese orden, en cuanto a las atribuciones del Contralor o Contralora del Estado recurrido, citó los artículos 15 (parágrafo único), 19, 20 y 21 del Reglamento Interno de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda; 1º (numerales 16 y 22), 3 (numerales 8, 10 y 11) y 5 (numerales 1, 2 y 6) de la Resolución Organizativa Número 1º del mismo Órgano contralor, para concluir que “(…) corresponde a la Contraloría del Estado (…) Miranda como Órgano de Control integrante del Sistema Nacional de Control Fiscal, ejercer la vigilancia, inspección y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos integrantes del Poder Público [de ese Estado] (…), así como de las entidades centralizadas y descentralizadas integrantes del mismo, más sin embargo, para el ejercicio de las funciones de control de los ingresos y gastos de la propia Contraloría del Estado (…) Miranda, se [encontraba] creada en la estructura organizativa (…) la Unidad de Auditoría Interna (…)”.

Refiere conforme a los artículos 41 y 77 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal; y 22 (literal 4) del Reglamento sobre la Organización del Control Interno en la Administración Pública Nacional, las funciones propias de la Unidad de Auditoría Interna.

En tal sentido, afirma que “(…) la actuación fiscal practicada por la Comisión Especial, creada por la Contralora Interventora CLAUDIA GÓMEZ PICO, sobre las operaciones financieras, administrativas y presupuestarias correspondientes al ejercicio económico financiero 2006, (…) [era] NULA de NULIDAD ABSOLUTA, por cuanto dicha Comisión Especial invadió la competencia que por imperio de la Ley le corresponde a la Unidad de Auditoría Interna de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, órgano competente para ejercer esas funciones (…) trayendo como consecuencia la NULIDAD de todos los actos administrativos dictados por dicha Comisión (…), así como del procedimiento de Determinación de Responsabilidades aperturado por la Dirección de Determinación de Responsabilidades (…), y del acto administrativo sancionatorio, dictado en fecha 23 de octubre de 2007, en el cual se [declaró] la RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA, [impuso] MULTA y [formuló] REPARO a [su] representado (…) y así solicitó sea declarado (…)” (Negrillas y mayúsculas del original).

Argumenta que en los Oficios Credenciales Números 01-07-002; 01-07-003; 01-07-004; 01-07-005 y 01-07-006, todos de fecha 24 de abril de 2007, dictados por la Contralora Interventora se vulneraron el principio de presunción de inocencia de su representado, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Manifiesta “(…) sin convalidar el vicio de INCOMPETENCIA (…) denunciado (…) [que] el acto administrativo dictado por la Dirección de Determinación de Responsabilidades en fecha 23 de octubre de 2007, [interpretó] erróneamente los principios básicos que en materia presupuestaria y financiera para el sector público ha establecido la Oficina Nacional de Presupuesto”, referidos al principio de la periodicidad o anualidad del presupuesto, de flexibilidad del presupuesto, de especialización cualitativa y cuantitativa del presupuesto de gasto (Negrillas y mayúsculas del original).

Acota que “(…) la Dirección de Determinación de Responsabilidades, [estableció] que la Contraloría del Estado (…) Miranda no poseía disponibilidad presupuestaria para el momento en que se emitieron las órdenes de pago Nros. 00001761, 00001762 ambas de fecha 06 de noviembre de 2006 y las órdenes de pago Nros. 0000-1792 y 00001786 amabas de fecha 28/05/07 (sic), suscrito por el Director de Administración y Presupuesto de la Contraloría del Estado (…) Miranda”.

Cita el contenido de los artículos 45, 47 y 48 de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público; 40, 41, 55, 56 y 57 del Reglamento Número 1º de la referida Ley, para abordar el tema de la disponibilidad presupuestaria, y en ese orden, estableció que “(…) la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, tenía disponibilidad presupuestaria tanto a nivel del programa, sub-programa proyecto y partida, tanto así que se solicito una modificación presupuestaria, considerando los principios de flexibilidad, anualidad y de especialización cualitativa y cuantitativa del presupuesto, a saber, un traspaso de créditos o reasignación de créditos que no afecta el total de gastos del Organismo (…)”.

Insiste en que “[las] modificaciones presupuestaria señaladas fueron solicitadas a la Gobernación del Estado Miranda, la primera de ellas mediante Oficio Nro. 100-06-701, por un total de Bs. 168.311.600,00, para la semana aniversario del Organismo y la segunda mediante Oficio Nro. 100-06-702, por un total de Bs. 384.800.000,oo para adquisición de aires acondicionados y plataforma tecnológica, ambas de fecha 24 de octubre de 2006, las cuales reposan en el expediente administrativo llevado por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Miranda”.

Precisa que en el expediente administrativo elaborado con ocasión a la actuación fiscal, constan “(…) los Decretos Nros. 0790 y 0792 de fecha 24 de noviembre de 2006, emanados de la Gobernación del Estado (…) Miranda, en los cuales se aprueba la modificaciones (sic) presupuestarias para la adquisición de los equipos de aire acondicionado y cubrir los gastos relacionados con las diferentes actividades a realizarse por la celebración de la Semana Aniversario de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda y otros eventos que se llevarían a cabo en el mes de Diciembre de 2006, decretos estos que reafirman el espíritu y propósito de los Principios del Presupuesto (…) y confirma la existencia de disponibilidad presupuestaria a los niveles del control Interno y Externo sin alterar el nivel de gastos de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, por lo tanto lo que correspondía a la Administración entrante era ejecutar el registro definitivo del compromiso causado y proceder al pago final” (Negrillas del original).

Arguye que en el expediente administrativo no “(…) se prueba la falta de disponibilidad presupuestaria en los términos expuestos en el acto administrativo de fecha 23 de octubre de 2007 (…)”, pero que no obstante, del mismo se desprende “(…) un reporte de ejecución presupuestaria al mes de noviembre del 2006, donde se puede precisar tres partidas, con sus genéricas, especificas y sub-especificas (…)”.

Señala que “(…) no puede el Órgano Contralor desestimar, todas esas consideraciones basado en el Oficio Nro. 02-01-07-313 dictado por el Director de Administración y Presupuesto de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 28 de mayo de 2007 siete (07) meses después y en otro ejercicio fiscal y en unos interrogatorios a funcionarios adscritos a la Dirección de Administración y Presupuesto totalmente viciados, ya que, no tienen narración de hechos, las preguntas efectuadas son preguntas cerradas para respuestas dicotómicas (…)”.

Asimismo, denuncia que el acto administrativo impugnado desconoce el principio de buena fe, en tanto “(…) pretende (…) imputarle a [su] representado CARLOS ENRIQUE MÉNDEZ ALVARADO la responsabilidad de un reparo por no haberse recibido (sic) las cestas navideñas, por lo que la empresa PROVEMERCA, C.A.; recibió un anticipo, siendo lo cierto que una vez que [su] representado es removido de su cargo como Contralor Interventor de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, la administración entrante de la Contraloría (…), no quiso recibir las cestas navideñas, lo cual se evidencia en el interrogatorio que consta en el expediente administrativo (…)” (Mayúsculas del original).

Y que con ello se demuestra que “(…) la responsabilidad de la recepción de las cestas navideñas [era] de la Administración entrante de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, la cual pretende endosarle a [su] representado tal responsabilidad, motivos (…) por los cuales [solicita] sea declarado NULO el REPARO impuesto (…)” (Negrillas y mayúsculas del original).

En razón de las argumentaciones expuestas, solicita la nulidad de la actuación fiscal practicada sobre las operaciones financieras, administrativas y presupuestarias correspondientes al ejercicio económico financiero 2006, específicamente a los meses septiembre, octubre y noviembre de 2006, por la Contraloría del Estado Miranda; así como la nulidad de los informes dictados por la Comisión Especial nombrada por la Contralora Interventora del referido Estado, mediante Oficios Credenciales Números 01-07-002; 01-07-003; 01-07-004; 01-07-005 y 01-07006, de fecha 30 de mayo de 2007, y el E-01-01-2007 del 17 de junio de 2007.

De igual forma, requiere la nulidad del procedimiento administrativo de determinación de responsabilidad administrativa, tramitado por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Miranda, y en consecuencia, la nulidad del acto administrativo de fecha 23 de octubre de 2007.
Finalmente, solicita “(…) la SUSPENCIÓN DE EFECTOS del Acto Administrativo Sancionatorio dictado por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda en fecha 23 de octubre de 2006 (sic), (…) por cuanto la ejecución del mismo causaría graves daños de difícil reparación a [su] representado” (Negrillas y mayúsculas del original).

II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Instancia Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado. Al respecto se observa, lo siguiente:

En el caso de autos, se ha interpuesto un recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo de fecha 23 de octubre de 2007, emanado de la Dirección de Determinación de Responsabilidades, adscrita a la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual: a) Se declaró “(…) la RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA al ciudadano CARLOS MÉNDEZ ALVARADO (…) quien para el año 2006, fecha cuando ocurrieron los hechos irregulares, ostentaba el cargo de Contralor Interventor de la Contraloría del Estado (…) Miranda (…)”; b) Se le impuso la sanción de multa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en concordancia con el artículo 94 eiusdem, por la cantidad de Quinientas Cincuenta Unidades Tributarias (550UT), lo que arroja la suma de Dieciocho Millones Cuatrocientos Ochenta Mil Bolívares (Bs. 18.480.000,00), lo que es igual a Dieciocho Mil Cuatrocientos Ochenta Bolívares Fuertes (Bs. F. 18.480,00); c) Se formuló Reparo de forma solidaria con el ciudadano José Sojo Rada, “(…) por un monto de QUINCE MILLONES SEISCIENTOS VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 15.625.000,00), [equivalente a Quince Mil Seiscientos Veinticinco Bolívares Fuertes (Bs. 15.625,00)]monto total que representa el cincuenta por ciento (50%) de adelanto pagado indebidamente y sin garantía a la Empresa Inversiones Provemerca, C.A., por concepto de adquisición de ‘cestas navideñas’ las cuales no fueron suministradas a [ese] Organismo Contralor ni reintegrado dicho monto, lo cual originó un daño al patrimonio (…)”.

En ese orden, observa este Órgano Jurisdiccional lo dispuesto en el primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.347 del 17 de diciembre de 2001, conforme al cual contra “(…) las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal [entre los que se encuentran, las Contralorías de los Estados, de los Distritos, Distritos Metropolitanos y de los Municipios, conforme a los artículos 9 y 26 eiusdem] se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo [seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación] recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Así, mediante la Resolución Número 2003-00033 dictada por la Sala Plena del Máximo Tribunal de la República en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.866 del 27 de enero de 2004, se estableció que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta “(…) las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, por lo que este Órgano Jurisdiccional resultaría competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el carácter accesorio de tal pedimento.

Adempero, no deja de advertir esta Instancia Jurisdiccional que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Número 02271 de fecha 23 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´card, C.A., atribuyó expresamente a esta Corte el conocimiento de las acciones o recursos de nulidad que pudieran intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades distintas a las referidas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, siempre que su conocimiento no se encontrara atribuido a otro Tribunal.

En conclusión, siendo que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad se dirige contra un acto administrativo emanado de la Dirección de Determinación de Responsabilidades, adscrita a la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, y no formando parte este órgano de las autoridades contempladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, y 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, es por lo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara competente para conocer en primer grado de jurisdicción de la pretensión de nulidad ejercida por la apoderada judicial del ciudadano Carlos Enrique Méndez Alvarado, y del pedimento de naturaleza cautelar interpuesto conjuntamente. Así se decide.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

a) De la Admisión del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad.

Respecto a las causales de inadmisibilidad a que se contraen el aparte 5 del artículo 19 de Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa que el recurso contencioso administrativo de nulidad fue ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la apoderada judicial del ciudadano Carlos Enrique Méndez Alvarado, persona natural directamente afectado por el acto administrativo S/N de fecha 23 de octubre de 2007, emanado de la Dirección de Determinación de Responsabilidades, adscrita a la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, estimando en consecuencia que detenta un interés jurídico legítimo para ejercer dicho recurso de conformidad con lo previsto en la citada Ley Orgánica.

En cuanto a la caducidad del recurso propuesto, se desprende de las actas procesales, que el acto administrativo cuestionado fue dictado en fecha 23 de octubre de 2007, en tanto que el recurso contencioso administrativo de nulidad fue presentado ante esta Sede Jurisdiccional en fecha 21 de abril de 2008 (dentro del lapso legal establecido para su interposición). En consecuencia, la pretensión recursiva a que se contrae el presente asunto, se encuentra enmarcada dentro de las previsiones establecidas en el único aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal el cual dispone que “En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo [seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación], recurso de nulidad ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
En igual sentido, da cuenta esta Corte que la pretensión de nulidad ejercida conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, no son pretensiones excluyentes ni incompatibles entre sí; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos a la majestad de este Órgano Jurisdiccional siendo posible su tramitación y conocimiento al no aparecer ininteligible la demanda interpuesta, e igualmente cumple con los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo admite el recurso contencioso administrativo de anulación ejercido por la abogada Yvana Borges Rosales, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, contra el acto administrativo dictado en fecha 23 de octubre de 2007, emanado de la Dirección de Determinación de Responsabilidades, adscrita a la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual: a) Se declaró “(…) la RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA al ciudadano CARLOS MÉNDEZ ALVARADO (…) quien para el año 2006, fecha cuando ocurrieron los hechos irregulares, ostentaba el cargo de Contralor Interventor de la Contraloría del Estado (…) Miranda (…)”; b) Se le impuso la sanción de multa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en concordancia con el artículo 94 eiusdem, por la cantidad de Quinientas Cincuenta Unidades Tributarias (550UT), lo que arroja la suma de Dieciocho Millones Cuatrocientos Ochenta Mil Bolívares (Bs. 18.480.000,00), lo que es igual a Dieciocho Mil Cuatrocientos Ochenta Bolívares Fuertes (Bs. F. 18.480,00); c) Se formuló Reparo de forma solidaria con el ciudadano José Sojo Rada, “(…) por un monto de QUINCE MILLONES SEISCIENTOS VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 15.625.000,00), [equivalente a Quince Mil Seiscientos Veinticinco Bolívares Fuertes (Bs. 15.625,00)] monto total que representa el cincuenta por ciento (50%) de adelanto pagado indebidamente y sin garantía a la Empresa Inversiones Provemerca, C.A., por concepto de adquisición de ‘cestas navideñas’ las cuales no fueron suministradas a [ese] Organismo Contralor ni reintegrado dicho monto, lo cual originó un daño al patrimonio (…)”, y así se declara.

b) De la Solicitud de Suspensión de Efectos.

Admitido el recurso contencioso administrativo de nulidad, respecto de la medida cautelar se aprecia que la parte recurrente en su escrito libelar, solicitó “(…) la SUSPENSIÓN DE EFECTOS del Acto Administrativo Sancionatorio dictado por la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda en fecha 23 de octubre de 2006 (sic) (…)”, en cuyo sentido sólo arguyó que “(…) la ejecución del mismo causaría daños de difícil reparación a [su] representado”.

Así, tal y como lo precisó esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Número 2007-00372 de fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A., vs. Servicio Nacional de Contrataciones (adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio), criterio ratificado en virtud de la sentencia Número 2007-1072 del 19 de junio de 2007, caso: Asociación Cooperativa Acopublicidad Actual vs. Instituto Autónomo de Ferrocarriles del Estado, para el análisis de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, debe partirse de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos.

Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).

Ahora bien, es criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que la suspensión de efectos de los actos administrativos contemplada en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que puede ser solicitada conforme lo previsto en el aparte 10 del artículo 19 eiusdem, es una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello constituiría un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso; frente a lo cual el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un perjuicio real y procesal para el recurrente (Vid. Sentencia de fecha 22 de julio de 2004, caso: Administradora Convida, C.A. vs. Ministerio de Producción y Comercio, Exp. Nº 2004-0274).

En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos sólo procede verificados que sean concurrentemente los supuestos de derecho que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la presunción de buen derecho o fumus bonis iuris que se reclama.

Aunado a los requisitos anteriormente señalados, a partir de la vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.942 del 20 de mayo de 2004, el Legislador incorporó de manera concurrente, la exigencia de caución suficiente al solicitante de la medida cautelar típica de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado para el caso en que dicha medida fuese acordada, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21, aparte 21 de la referida Ley Orgánica.

Así las cosas, con relación al requisito del periculum in mora debe esta Corte precisar que el mismo debe analizarse con el fin de evitar que a la parte que solicita la medida provisional, se le ocasione un perjuicio grave e irreparable. Esto es que, de no otorgarse la medida cautelar solicitada, la duración del proceso principal pudiera convertir en ineficaz un eventual fallo estimatorio de la pretensión principal, ocasionándosele -al demandante- un perjuicio grave e irreparable (Vid. BACIGALUPO, Mariano. “La Nueva Tutela Cautelar en el Contencioso-Administrativo”. Madrid: Marcial Pons, 1999. p. 154).

Ahora bien, tal como lo señala Carmen Chinchilla Marín, en la “Tutela Cautelar en la nueva Justicia Administrativa”, Madrid: Editorial Civitas, 1991, pág. 41 y siguientes, en la cognición que el Juez hace sobre el daño irreversible (o grave perjuicio) que se ocasionaría por la demora en la tramitación del juicio, el cual se deduce de la propia definición de las medidas cautelares, debe existir la certeza y no la verosimilitud del mismo. Y en ese orden, la indagación y comprobación de la certeza del daño exigen una actividad probatoria de parte del recurrente que solicita la suspensión; éste entonces, debe probar que los daños o perjuicios son realmente irreparables o de difícil reparación y que esos daños derivan precisamente de la ejecución del acto administrativo cuestionado.

En ese orden de ideas, luego de examinar cuidadosamente las actas que corren insertas, esta Corte aprecia que la representación judicial de la parte recurrente solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo impugnado, argumentando que de no ser suspendidos los efectos del acto impugnado, se causarían “(…) graves daños de difícil reparación a [su] representado”.

Partiendo de lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional advierte que el recurrente no justifica suficientemente de qué manera podría la medida cautelar solicitada, evitar posibles daños de difícil reparación al mismo, pues su pretensión se sustenta en un simple alegato, sin que se haya acompañado prueba alguna a los fines de su fundamentación. Resultan así, por tanto, insuficientes las razones invocadas por el peticionante a los fines de la justificación del llamado periculum in mora, además de no encontrarse -como antes se ha expuesto- medio de prueba alguno que permita constatar la necesidad de acordar la petición cautelar para evitar un eventual perjuicio en detrimetro de la parte solicitante; resultando adicionalmente difícil para esta Instancia Jurisdiccional precisar -que de causarse un posible perjuicio económico (devenido del pago de la multa), o en su honor y reputación (por la declaratoria de responsabilidad administrativa), el mismo comporte un daño irreversible o irreparable al recurrente, en los términos como ha sido exigido por la doctrina para configurar el periculum in mora, y así se declara.

En virtud de las motivaciones que anteceden, y cuidadosamente examinados como fueron los elementos en el caso bajo estudio, esta Corte considera que en el presente caso no se configura el periculum in mora, por lo que en atención al carácter concurrente de los supuestos de toda medida cautelar, estima inoficioso emitir pronunciamiento respecto al requisito de fumus boni iuris; y en tal sentido declara improcedente la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, y así se decide.

Vista la improcedencia de la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido y, visto asimismo, que a tenor de lo dispuesto en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela la fijación de caución suficiente a la parte solicitante de esta medida cautelar debe realizarse sólo en caso de que la misma sea acordada; esta Instancia Jurisdiccional considera inoficioso emitir pronunciamiento al respecto, y así se decide.

Por último, se ordena remitir los autos al Juzgado de Sustanciación, de esta Corte, para que continúe con la tramitación del presente recurso de nulidad, según las prescripciones de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, por la abogada Yvana Borges Rosales, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano CARLOS ENRIQUE MÉNDEZ ALVARADO, contra el acto administrativo de fecha 23 de octubre de 2007, emanado de la DIRECCIÓN DE DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA, adscrita a la CONTRALORÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA;

2.- ADMITE el referido recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo impugnado, mediante el cual: a) Se declaró “(…) la RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA al ciudadano CARLOS MÉNDEZ ALVARADO (…) quien para el año 2006, fecha cuando ocurrieron los hechos irregulares, ostentaba el cargo de Contralor Interventor de la Contraloría del Estado (…) Miranda (…)”; b) Se le impuso la sanción de multa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en concordancia con el artículo 94 eiusdem, por la cantidad de Quinientas Cincuenta Unidades Tributarias (550UT), lo que arroja la suma de Dieciocho Millones Cuatrocientos Ochenta Mil Bolívares (Bs. 18.480.000,00), lo que es igual a Dieciocho Mil Cuatrocientos Ochenta Bolívares Fuertes (Bs. F. 18.480,00); c) Se formuló Reparo de forma solidaria con el ciudadano José Sojo Rada, “(…) por un monto de QUINCE MILLONES SEISCIENTOS VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 15.625.000,00), [equivalente a Quince Mil Seiscientos Veinticinco Bolívares Fuertes (Bs. 15.625,00)] monto total que representa el cincuenta por ciento (50%) de adelanto pagado indebidamente y sin garantía a la Empresa Inversiones Provemerca, C.A., por concepto de adquisición de ‘cestas navideñas’ las cuales no fueron suministradas a [ese] Organismo Contralor ni reintegrado dicho monto, lo cual originó un daño al patrimonio (…)”;

3.- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado;

4.- ORDENA remitir el expediente principal al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de su tramitación de conformidad con las previsiones establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ____________ ( ) días del mes de de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Secretario Accidental,

HUGO RAFAEL MACHADO
Exp. Nº AP42-N-2008-000168
ERG/003

En fecha __________ ( ) de _____________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ___________ minutos de la ________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________.

El Secretario Acc.