TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
EXPEDIENTE N° AP42-R-2007-001056
En fecha 12 de julio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 07-1332 de fecha 9 de julio de 2007, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ JAVIER SÁNCHEZ TOVAR, portador de la cédula de identidad N° 10.485.740, asistido por el abogado José Pilar Botomo Luces, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 16.329, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de la apelación ejercida por el abogado Silvestre Martineau, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 16.918, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Miranda, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 28 de febrero de 2007, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 19 de julio de 2007, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente, previa distribución correspondiente al Juez Alejandro Soto Villasmil, y una vez vencido un (1º) día continuo que se le concedió como término de la distancia a las partes apelantes, se dió inicio a la relación de la causa, la cual tuvo una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 19 de septiembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación a la apelación, presentado por la abogada Heidy Santero Ojeda, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 93.292, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Miranda.
En fecha 27 de septiembre de 2007, se recibió del abogado José Pilar Botomo Luces, apoderado judicial de la parte querellante, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 1º de octubre de 2007, se inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de las pruebas y, en fecha 5 de octubre del mismo año se dejó constancia del vencimiento de dicho lapso.
Vencido el lapso de promoción de pruebas, sin que las partes promovieran medio de prueba alguno, en fecha 20 de noviembre de 2007, se fijó la oportunidad del acto de informes para el día 17 de abril de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 17 de abril de 2008, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de los representantes judiciales de las partes actuantes y de la consignación del escrito de conclusiones de la parte querellante.
Por auto de fecha 18 de abril de 2008, se dijo “Vistos”.
En fecha 23 de abril de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado el 7 de junio de 2006, el ciudadano José Javier Sánchez Tovar, asistido por el abogado José Pilar Botomo Luces, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Gobernación del Estado Miranda, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho.
Adujo, que es funcionario de carrera con más de trece [13] años de servicio en la Administración Pública del Estado Miranda, comenzó a prestar servicio en fecha 6 de octubre de 1993, como Profesional de la Docencia en la Unidad Educativa “LYA IMBER DE CORONIL”, ubicada en Soapire “Municipio Paz Castillo del Estado Miranda”.
Asimismo, señaló que mediante Resolución Nº 434, de fecha 26 de marzo de 2004, el Gobernador del Estado Miranda, valorando sus credenciales tanto personales como profesionales, ascendió para desempeñar el cargo de Sub-Director adscrito a la Unidad Educativa “Arturo Uslar Pietri”, ubicado en San Francisco de Yare, Municipio Autónomo Simón Bolívar del Estado Miranda, tal como se desprende de la relación de servicio Nº 901 del 8 de julio de 2005.
Que según comunicación Nº 120 se le designó como Director encargado, y a la fecha 19 de enero de 2006, continua prestando servicio como Sub-Director titular.
Igualmente, indicó que en fecha 9 de marzo de 2006, recibió “[…] la comunicación signada DGE/DD Nro. AGR 144/05 de fechada [sic] 16-09-2005, suscrita por la Prof. [sic] ARCELIS QUERALES en su condición de Directora General de Educación del Estado Miranda, a través de la cual le participa que según Resolución Nro. 112-10, de fecha 07-07-2005, emanada del ciudadano Gobernador […], [se declara] la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo, dictado según Resolución Nro. 434, de fecha 26-03-2004, a través del cual [fue] designado para ocupar el cargo SUB-DIRECTOR (Ascenso) y se ordena [su] reincorporación al cargo que ocupaba antes de dicha designación […]”. [Mayúsculas del escrito].
1.- De la inmotivación del acto.
Que la Resolución N° 112-10, de fecha de fecha 7 de julio de 2005, “[…] tampoco se señalan las razones de hecho que deberían motivar al acto administrativo de DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA de dicha Resolución (Nº 434) […] y que “en un acto administrativo de carácter particular, no es suficiente declarar en forma general y abstracta la nulidad del mismo, donde no se sabe a qué ni a quién se refiere lo tratado, máxime cuando se corre el riesgo de vulnerar derechos e intereses particulares y subjetivos”.
No se señala las razones de la nulidad del acto por el cual fue ascendido, no se indicó “los artículos de las Leyes y Reglamentos atinentes tanto a la materia educativa como a la de procedimientos administrativos o disciplinarios en virtud de los cuales, la Gobernación del Estado Miranda se fundamentó para proceder a DECLAR [sic] LA NULIDAD ABSOLUTA de la Resolución Nº 434 del 26-03-2004”.
2.- De la irrevocabilidad de la Resolución Nº 434 por generar derechos subjetivos
Manifestó, que la Resolución N° 434 del 26 de marzo de 2004, generó a su favor derechos subjetivos y particulares, así como intereses legítimos, personales y directos, “[…] aspecto por el cual, se trata de un acto administrativo IRREVOCABLE, lo que significa que el propio Órgano, con posterioridad, no podía crear otro acto administrativo de carácter particular (Resolución Nº. 112-10 del 07-07-2005) que contrariara la situación jurídica creada por la Resolución 434 […], la cual, sólo podía ser revocada mediante un Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial […]”.
Que la ejecutividad de la resolución revocada se materializó con los bonos y todos los beneficios que ha recibido como Sub-Director.
3.- De la irrevocabilidad de la Resolución Nº 434 por ser un acto definitivamente firme.
Que la Resolución que revocó la Administración a través de la Resolución Nº 112 -10 es un acto definitivamente firme, la cual se ha venido cumpliendo y ejecutando.

Agregó, que “[…] la administración sólo podrá revocar aquellos actos que no originen derechos subjetivos y particulares o intereses legítimos, personales y directos para un particular […] ”.
4. Del concurso para proveer cargos y ascensos docentes.
Que si bien es cierto que el artículo 81 de la Ley Orgánica de Educación establece que los cargos directivos se proveerán a través de concurso, el artículo 78 de la referida Ley impone a la Administración la obligación de establecer los concursos, lo cual ha sido violado, por tanto, dicha omisión no puede serle imputable a su persona, e impedirle “el disfrute de (sus) derechos constitucionales, legales y contractuales atinentes a la docencia, como Profesional de la Docencia”, por lo que tiene derecho al ascenso.
De igual modo, expresó que “[…] [su] ASCENSO es producto de un acto legal y legítimo y no puede ser anulado por una decisión ilegal y arbitraria del Gobernador del Estado Miranda”. [Negritas del escrito].
5. De los derechos vulnerados.
Que la Gobernación del Estado Miranda “[…] ha vulnerado [su] estabilidad como trabajador de la educación y como Profesional de la Docencia y Funcionario de Carrera que [es], inobservando y conculcando con ello el derecho a la ESTABILIDAD consagrado en los artículos 104, 89 ordinal [sic] 4º y [sic] 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Educación y el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Que “[…] [le] vulnera el derecho que como Profesional de la Docencia [se] consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 83 de la Ley Orgánica de educación, cuando establece que ningún Profesional podrá ser privado del desempeño de su cargo sino en virtud de decisión fundada en expediente”.
Finalmente, solicitó se declarara la nulidad de la Resolución N° 112-10 de fecha 7 de julio de 2005, la cual fue notificada mediante Resolución Nº DGE/DD Nº AGR-144/05 de fecha 16 de septiembre de 2005, se le reintegre a su cargo de Sub-Director que venía desempeñando en la Unidad Educativa “ARTURO USLAR PIETRI”, se le cancele la diferencia de “salario” que le adeuda la Gobernación del Estado Miranda y “[…] la diferencia salarial de todos aquellos beneficios o aumentos de sueldo y demás complementos que por vía contractual, legal o Decreto del Ejecutivo Nacional o de la Gobernación del Estado Miranda, se produjeren hasta la definitiva REINCORPORACION (sic) a [su] cargo […]”. Asimismo, requirió que se condenara en costas a la parte querellada.
II
DEL FALLO APELADO
El 28 de febrero de 2007, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
“Este Tribunal pasa analizar los alegatos de las partes y respecto se tiene que la parte recurrente señala, que el acto, administrativo impugnado carece de motivación […].
Que la Resolución N° 434 del 26-03-2004, suscrita por el Gobernador del Estado Miranda, generó a su favor derechos subjetivos y particulares, así como intereses legítimos, personales y directos, por lo que se trata de un acto administrativo irrevocable.
[…omissis…]
En este sentido indica la parte recurrida, que no es cierto que la Resolución Nro 112-10 de fecha 7 de julio de 2005 adolezca del vicio de falta de motivación, ya que de la lectura del cuerpo de la misma se evidencian las razones que originaron la declaratoria de nulidad absoluta de la Resolución Nro 434 del 26 de marzo de 2004, […] por cuanto la parte afectada ha podido ejercer a plenitud la defensa de sus pretensiones.
Que no es cierto que la Resolución Nro 434 del 26-03-200 haya generado a favor de la recurrente derechos subjetivos y particulares así como intereses legítimos, personales y directos y por tanto se haya violado el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que en la propia ley se le establece la potestad de autotutela que tiene la propia administración para reconocer la nulidad de sus actos, que el artículo 83 eiusdem autoriza a la administración para que en cualquier momento, de ofició o a solicitud de parte puedan reconocer la nulidad absoluta de los actos administrativos dictados por ella.
Este Juzgado al respecto observa que, de la lectura del acto impugnado (Resolución N° 112-10 de fecha 07-07-05) se desprende que la administración señaló como fundamento de la decisión los artículos 126 y 134 numeral 13 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 14 de la Ley de Administración del Estado Miranda, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que le habilita para reconocer la nulidad de sus propios actos, siempre y cuando éstos se encuentren afectados por un vicio calificado por el ordenamiento jurídico como de nulidad absoluta.
En el presente caso se observa que la administración motivó sus actos en los supuestos legales anteriormente expuestos, y en el hecho que a su decir, se otorgaron ingresos y ascensos sin seguir el procedimiento establecido para ello, lo cual constituye lo fundamentos sucintos de las razones de hecho y de derecho en que administración sustenta su acto, lo cual determina la inexistencia del vicio de inmotivación denunciado, razón por la cual debe desechar argumento expuesto, y así se decide.
Indica la parte actora que en cuanto al concurso para proveer cargos y ascensos docentes, que a pesar que dicho concurso esta contenido en el artículo 81 de la Ley Orgánica de Educación del Estado Miranda no se realizó ni llevó a cabo ningún concurso para las ingresos y ascensos, lo que no es imputable a su persona y por tanto tal incumplimiento no debe perjudicarle para negarle su condición de Sub-Director […].
Al respecto, señala la parte recurrida que la Resolución N° 434 de fecha 26 de marzo de 2004, por medio de la cual el recurrente es nombrado Sub-Director de la Unidad Educativa `Arturo Uslar Pietri´ ubicada en el Municipio Bolívar, se encuentra viciado de nulidad absoluta por cuanto `su nombramiento como Sub-Director lo fue con prescindencia de los concursos de mérito y oposición, es decir, sin que se haya cumplido con el procedimiento legalmente establecido´ […].
Al respecto este Tribunal debe pronunciarse con asombro sobre el argumento sostenido por la representación judicial de la parte accionada en cuanto a que, `su nombramiento como Sub-Director lo fue con prescindencia de los concursos de mérito y oposición, es decir, sin que se haya cumplido con el procedimiento legalmente establecido´ toda vez que siendo que la administración detenta la dirección, gestión y ejecución de la función pública, es ella la llamada a abrir los correspondientes concursos y a quien corresponde en primer lugar determinar cuales vacantes existen para de esta manera llenarlas de acuerdo a los postulados constitucionales y legales.

Surge así el derecho al ascenso como uno de los pilares de la carrera administrativa en general, y en especial a la carrera docente en el caso que nos ocupa. En este sentido, el artículo 1 de la Le Orgánica de Educación señala:
`La presente Ley establece las directrices y bases de la educación como proceso integral; determina la orientación, planificación y organización del sistema educativo y norma el funcionamiento de los servicios que tengan relación con éste´.
La educación, considerada como sistema, tal como lo establece la citada norma, es impartida por personal capacitado dentro de un sistema estatutario y de carrera, cuyo ejercicio de la profesión docente está fundamentado en un sistema de normas y procedimientos relativos a ingresos, reingresos, traslados, promociones, ascensos, estabilidad, remuneración, previsión social, jubilaciones y pensiones, sanciones y demás aspectos relacionados con la prestación de servicios profesionales docentes, de conformidad con las previsiones del artículo 76 eiusdem.
A su vez, el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente en su artículo 30 señala que el ascenso es el pase progresivo del profesional de la docencia en las jerarquías administrativas y categorías académicas de la carrera docente, en virtud de la calificación eficiente de su actuación y desarrollo profesional, y del cumplimiento riguroso de los requisitos establecidos para el correspondiente pase a la jerarquía o categoría inmediata superior.
[…omissis…]

Ahora bien, actualmente se ha observado que es un comportamiento reiterado por parte de algunos órganos que conforman la Administración Pública en sus distintos niveles, incorporar personal en los cargos de carrera, ya sea mediante ingreso o por ascenso, sin cumplir con la realización de los respectivos concursos, procediendo anular los nombramientos con el argumento de que éstos fueron otorgados sin el cumplimiento de los respectivos concursos, para de esa manera continuar anulando los nombramientos del personal, sin otro límite más que su propia discrecionalidad, con el simple propósito de ocupar dichos cargos con personas distintas que de igual forma acceden a dichos cargos sin cumplir los requisitos exigidos por la Ley, circunstancia que constituye una flagrante violación de sus derechos Constitucionales. En este orden de ideas, al ser la realización de los respectivos concursos una carga imputable exclusivamente a la Administración, en todo caso que se produzca el ascenso de una persona en un cargo de carrera sin que para proveer el cargo a ocupar se cumpla con el requisito señalado, éste se encuentra amparado por derecho permanecer en el cargo hasta tanto la Administración realice el respectivo concurso, en el cual puede participar dicho funcionario en igualdad de circunstancias que cualquier otro que cumpla con los requisitos mínimos para ocupar el cargo respectivo mediante ascenso, y quien resulte en consecuencia ganador, ocupar dicho cargo de manera definitiva.
Es de hacer notar que el caso de autos no consta al expediente ningún documento donde se evidencie que efectivamente el recurrente haya participado en concurso alguno para ascender cargo de Sub-director, condición establecida en la Ley Orgánica d Educación y el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Doce anteriormente mencionado.
Sin embargo, no escapa a este Tribunal que el cargo al cual fue designado es el de Sub-Director, conforme se desprende del acto impugnado; observando igualmente que la propia Administración, como encargada de dar cumplimiento al llamado y trámite del concurso, fue quien incumplió la obligación al otorgar nombramientos a personas que no han cumplido las condiciones necesarias a tal fin, actuando contra legem, pese a que el actor desempeñó un cargo propio de la función pública con carácter permanente bajo la denominada figura del funcionario de hecho. De forma tal que el incumplimiento imputable a la Administración no podría afectar a un persona al grado de simplemente revocar su nombramiento y proveer el cargo mediante el debido concurso, y que el modo de subsanar la irregular forma de ascenso no lo constituye la remoción de la persona del cargo que ejerce y su reincorporación al cargo anteriormente desempeñado, Sino que la administración se encuentra obligada a llamar validamente a un concurso, teniendo la posibilidad quien ejerce el cargo de concursar en igualdad de condiciones, lo que incide en la nulidad del acto administrativo, por atentar contra el derecho de todas las personas a ejercer cargos de carrera que garantiza el propio articulo 146 Constitucional que contempla igualmente el derecho al ascenso y que a través del concurso, poder lograr el ascenso al cargo con carácter definitivo y obtener la estabilidad en el ejercicio de dicho cargo.
Debe indicar este Tribunal, que tanto el ingreso a los cargos como el ocupar cargos superiores en los cuales se exija el concurso como requisito, sin que la administración cumpla con obligación del llamado al mismo, da lugar a situaciones irregulares que aparte de constituir una actuación contra legem, permitiría que personas que ejerzan durante un largo tiempo y de forma permanente e indefinida, puedan ser removidos o retirados de sus cargos a discreción o capricho de quienes ejercen la gestión en la función pública, razón por la cual, este Tribunal declara la nulidad del acto administrativo impugnado, y en consecuencia se ordena restituir a la querellante [sic] al cargo que desempeñaba como Sub-Director de la Unidad Educativa ‘Arturo Uslar Pietri´ ubicada en el Municipio Bolívar, debiendo permanecer la ahora actora en el ejercicio del cargo hasta tanto se cumpla con el requisito del concurso, salvo que el mismo cometiera alguna falta que ameritara su destitución’, razón por la cual debe este Tribunal ordenar a la Dirección General de Educación de la Gobernación del Estado Miranda que proceda a la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba, y así se decide.
[…omissis…]
Conforme lo anteriormente expuesto, se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 112-10 de fecha 07-07-05, emanada del Gobernador del Estado Miranda, mediante la cual se declara la nulidad absoluta del acto contenido en la Resolución N° 434 de fecha 26-03-04 por medio de la cual se le había designado al recurrente para desempeñar el cargo de Sub-Director (Ascenso) notificad [sic] el 09-03-06 mediante oficio DGE/DD N° AGR144/05 de fecha 16-09-05, suscrito por la ciudadana Arcelis Querales en su carácter de Directora General de Educación de la Gobernación del Estado Miranda, y en consecuencia se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Sub-Director (Ascenso) en la U.E. `Arturo Uslar Pietro´, ubicada en el Municipio Simón Bolívar del Estado Miranda, con el pago a título de indemnización de la diferencia da lo sueldos correspondientes al cargo de Sub-director desde la fecha en que se le notificó del acto impugnado hasta la fecha de su efectiva reincorporación de manera integral, esto es con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y así se decide.
En cuanto a las costas, estas deben negarse toda vez que se trata de una querella funcionarial, mientras que las costas podrían ser eventualmente viables en los casos de demandas. Siendo así, si bien es cierto que en el presente caso se trata de una acción judicial solicitando el pago de sumas de dinero, lo cual podrían enmarcarse-de forma general- en las denominadas `demandas´, no es menos cierto que la obligación reclamada surge de una relación entre la administración y un funcionario de la misma, que debe ser conocido por la denominada `querella´ y que de conformidad con los privilegios acordados a la República, extensibles a los entes regionales por mandato de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias en su artículo 33, de forma tal, que contrariamente a lo expuesto por el actor de que las costas coadyuvarían a una sana administración de justicia, dicha condenatoria en casos como el de autos resultaría contraria a principios legales, razones por las cuales debe desestimarse la solicitud planteada, y Así se decide.
[…omissis…]
1.- SE ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución N? 112-10 de fecha 07-07-05, emanada del Gobernador del Estado Miranda, mediante la cual se declara la nulidad absoluta del acto contenido en la Resolución N° 434 de fecha 26-03-04 por medio de la cual se le había designado al recurrente para desempeñar el cargo de Sub-Director (Ascenso), notificada el 09-03-06 mediante oficio DGE/DD N° AGR144/05 de fecha 16-09-05, suscrito por la ciudadana Arcelis Querales en su carácter de Directora General de Educación de la Gobernación del Estado Miranda.
2.- SE ORDENA la reincorporación del querellante al cargo de Sub-Director en la U ‘Arturo Uslar Pietro”, ubicada en el Municipio Simón Bolívar del Estado Miranda, con el pago a título de indemnización de la diferencia de los sueldos correspondientes al cargo de Sub-director desde la fecha en que se le notificó de acto impugnado hasta la fecha de su efectiva reincorporación de manera integral, esto es con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo. Así como el reconocimiento de dicho tiempo en el mencionado cargo a los efectos del cómputo de las prestaciones sociales y de todos aquellos beneficios económicos que le correspondan y que no requieran prestación efectiva del servicio.
3.- SE NIEGAN las costas y costos de conformidad con lo expresado en la parte motiva del presente fallo. [Negritas del Escrito].

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 19 de septiembre de 2007, la abogada Heidi Santoro Ojeda, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Procuraduría General Estado Miranda, presentó escrito de fundamentación a la apelación en los siguientes términos:
Adujo, que el Juzgador de Instancia incurrió en uno de los vicios establecidos en el artículo 244 del Código de procedimiento Civil, por contener una contradicción al sostener en su sentencia que “el acto fue dictado `contra legem´ y validarlo con la excusa de no afectar los derechos del querellante”.
De igual modo, alegó que el sentenciador incurrió en el vicio contemplado en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil “al incurrir en una errónea interpretación de hecho y de derecho ya que el sentenciador dio al artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, un alcance y contenido distinto al que se desprende del mismo”.
Agregó, que la Administración Estadal en ejercicio de su potestad de autotutela, consagrada en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, declaró que “[…] el nombramiento otorgado a la demandante es nulo de nulidad absoluta en virtud de que fue conferido sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido para ello como lo es la aprobación del concurso de méritos […]”. En ese sentido, indicó que “[…] la interpretación de la Juez sería jurídicamente aceptable si la Ley expresamente no otorgara la facultad anulatoria a los órganos de la Administración Pública […]”.
Finalmente solicitó que se declarara con lugar la apelación interpuesta.

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito de fecha 27 de septiembre de 2007, la representación judicial de la parte querellante, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación en los siguientes términos:
Señaló, que la sentencia dictada por el Juez de instancia se encuentra ajustada a derecho, pues no se incurrió en vicio alguno ni de fondo ni de forma.
Manifestó, que “[…] el apelante pretende esgrimir los mismos argumentos […], que fueron expuestos en la Primera Instancia y que el Juzgador de la causa desechó por no corresponder con la situación debida”, que “[…] el escrito de FUNDAMENTACION [sic] presentado por el apelante, en nada se aproxima a la verdadera concepción de la FORMALIZACION [sic] en la cual debemos aportarle a la Alzada elementos distintos a los ya debatidos […], por lo que, no habiéndose dado cumplimiento a tales preceptos […] la APELACION [sic] en cuestión, deberá ser desestimada y en consecuencia […] deberá declarar el DESISTIMIENTO de dicho RECURSO […]” y que la tarea del Juez de Alzada es revisar los vicios o errores en que incurrió el a quo en el fallo impugnado. [Mayúsculas y resaltado del apoderado judicial de la querellante].
Agregó, que no existe vicio de error de interpretación como lo señaló el apelante, ya que “[…] no es como él lo plantea diciendo que el Sentenciador dio al artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, un alcance y un contenido distinto al que se desprende del mismo”, que “[…] en una sana administración de justicia, la exigencia constitucional y legal del concurso, para ingresar o para ascender a un cargo superior en la Administración Pública, dicho concurso no se configura como un procedimiento, sino como un requisito, por lo tanto, no puede ser subsumido en ninguno de los vicios de nulidad absoluta previstos en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […]” y que “El Sentenciador fue muy claro al determinar que la irresponsabilidad de la no realización del concurso no debe tomarse como justificación por parte de la Administración para lesionar al derecho que tiene mi representada al ascenso como funcionario público que es”. [Resaltado del escrito].
Finalmente, solicitó que se desestimara la apelación interpuesta por la parte querellada, y se declarara firme la sentencia dictada por el a quo.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte, en primer lugar, pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la apelación interpuesta y al respecto se observa que de acuerdo al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vista además la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: [Tecno Servicios YES’ CARD, C.A.], y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada la competencia, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la apelación ejercida por la representación judicial de la parte querellada, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 28 de febrero de 2007, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el ciudadano José Javier Sánchez Tovar, asistido por el abogado José Pilar Botomo Luces, identificados supra, y al respecto se observa:
Aprecia esta Corte que el objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial se constituye en la pretensión de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 112-10, de fecha 7 de julio de 2005, suscrita por el ciudadano Diosdado Cabello Rondón, en su condición de Gobernador del Estado Miranda, notificado el 9 de marzo de 2006, mediante el Oficio DGE/DD N° AGR-144/05, de fecha 16 de septiembre de 2005, a través del cual se le informa al ciudadano José Javier Sánchez Tovar , que se “[…] Declaró la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo, dictado según Resolución N° 434, de fecha 26/03/2004, a través de la cual fue designado para ocupar el Cargo de SUB DIRECTOR, y ordena su reincorporación inmediata al Cargo que ocupaba […] de DOCENTE DE AULA […]” [Resaltado y mayúsculas del Original].
Por su parte, el Juzgador de Instancia declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el ciudadano José Sánchez Tovar, al considerar que “[…] la propia Administración, como encargada de dar cumplimiento al llamado y trámite del concurso, fue quien incumplió la obligación al otorgar nombramientos a personas que no han cumplido las condiciones necesarias a tal fin […] De forma tal que el incumplimiento imputable a la Administración no podría afectar a un persona al grado de simplemente revocar su nombramiento y proveer el cargo mediante el debido concurso, y que el modo de subsanar la irregular forma de ascenso no lo constituye la remoción de la persona del cargo que ejerce y su reincorporación al cargo anteriormente desempeñado […] ya que, “tanto el ingreso a los cargos como el ocupar cargos superiores en los cuales se exija el concurso como requisito, sin que la administración cumpla con obligación del llamado al mismo, da lugar a situaciones irregulares que aparte de constituir una actuación contra legem, permitiría que personas que ejerzan durante un largo tiempo y de forma permanente e indefinida, puedan ser removidos o retirados de sus cargos a discreción o capricho de quienes ejercen la gestión en la función pública […]”.
Como punto previo, advierte esta Corte, que el apoderado judicial del querellante denuncia en el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, que la parte apelante pretende esgrimir los mismos argumentos que fueron expuestos en la primera instancia y que el Juzgador de la causa desechó por no corresponder con la situación debida, invocando al efecto que, de ser el caso, daría lugar al desistimiento de la presente apelación, por lo que debe esta Corte inicialmente pronunciarse al respecto:
En torno a este último punto, debe esta Corte reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa), en el sentido que en doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hayan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.
Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen [recursos ordinarios] y acciones de impugnación [recursos extraordinarios]. En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayores probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en que el apoderado judicial del recurrente formuló sus planteamientos en el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. Así se declara.
Ahora bien, denunció la parte querellada en su escrito de fundamentación que la sentencia impugnada incurrió en el vicio previsto en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que el a quo estableció que el acto recurrido carecía de motivación. Siendo que -a decir del apelante- la Resolución contenía las razones de hecho y de derecho en los cuales se basó la Administración para tomar su decisión. De igual manera alegó que el fallo apelado incurrió en el vicio de “errónea interpretación de la ley”, dada al artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Con respecto a dicha denuncia se advierte que en principio no le estaría dado a este Órgano Jurisdiccional conocer de los vicios que constituyen denuncias propias del recurso extraordinario de casación como es el mencionado artículo 313, ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, tal como se dejó por sentado en sentencia N° 2007-972, dictada por esta Corte en fecha 13 de junio de 2007, caso: Belkis G. Rangel N., Vs Ministerio de Educación y Deportes (hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior), no obstante, esta Corte, atendiendo a los principios de orden constitucional y legal relativos a la justicia sin formalidades, a la tutela judicial efectiva, acceso a la justicia y principio de la doble instancia, debe pronunciarse sobre los vicios denunciados ante esta Alzada.
Observa esta Corte que el ciudadano José Javier Sánchez Tovar, denunció que a través de la Resolución N° 112-10, de fecha 7 de julio de 2005, dictada por el Gobernador del Estado Miranda, se declaró la nulidad absoluta de la Resolución N° 434, de fecha 26 de marzo de 2004, mediante la cual fue designada para ocupar el cargo de Sub-Director [Ascenso], aduciendo que la primera de las Resoluciones señalada estaba inmotivada, ya que no contemplaba los fundamentos en los cuales se basó el Gobernador del Estado Miranda para dictarla y, que la Resolución N° 434, había generado en su favor derechos subjetivos y particulares, así como intereses legítimos, personales y directos, razón por la cual se trataba de un acto administrativo, cuyos efectos sólo podían ser enervados en sede jurisdiccional, a través del recurso contencioso administrativo de nulidad correspondiente.
Con relación a ello, resulta oportuno traer a colación el criterio jurisprudencial establecido en Sentencia N° 1.117, de fecha 18 de septiembre del año 2002, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el cual dejó sentado que el vicio de inmotivación de los actos administrativos se produce cuando no es posible conocer cuáles fueron los motivos del acto y sus fundamentos legales, o cuando los motivos del acto se destruyen entre sí, por ser contrarios o contradictorios, es decir, cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de su sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración.
Siendo ello así, observa esta Corte que la fundamentación jurídica de la Resolución impugnada estuvo basada en la Constitución del Estado Miranda, en la Ley de Administración del aludido Estado, en el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente y, en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señalándose además en el acto impugnado que la nulidad de la Resolución N° 434 de fecha 26 de marzo de 2004, se fundamentaba en que la Dirección General de Educación del Estado Miranda otorgó ascensos y nombramientos al personal docente, con prescindencia de los concursos de méritos y oposición, indispensables para tal fin, en virtud de ello, se considera que el recurrente tenía conocimiento de los motivos fácticos y jurídicos de la decisión mediante la cual se tomó la determinación de anular la Resolución donde se le había designado al cargo de Sub-Director.
En razón de lo antes expuesto, al no haberse demostrado el vicio de inmotivación alegado por la querellante y siendo que el a quo declaró la nulidad de dicho acto administrativo por el vicio mencionado, por lo cual incurrió en la aplicación de un falso supuesto al establecer que la Resolución impugnada carecía de fundamentos de hechos, se declara con lugar la apelación interpuesta por la representante de la querellada y se revoca la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 28 de febrero de 2007. Así se declara.
Decidido lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y, a los fines de revisar si el acto impugnado fue dictado con sujeción al principio de legalidad a que está obligada la Administración en todas sus actuaciones, se tiene que:
El fundamento de la Resolución N° 112-10, de fecha 7 de julio de 2005, dictado por la Gobernación del Estado Miranda fue el siguiente: “Que la Administración Pública puede en cualquier momento reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Ahora bien, esta Corte estima pertinente señalar que una de las potestades fundamentales de la Administración, es la de revisar y corregir sus actuaciones administrativas. Tal potestad es la que se conoce con el nombre de autotutela, la cual, a su vez, se desdobla en cuatro potestades: potestad revocatoria, potestad convalidatoria, potestad de anulación y la potestad de rectificación. De las cuales, las más importantes de la manifestación de autotutela, son las facultades, revocatoria y anulatoria de la Administración.
La potestad revocatoria está regulada, en primer lugar, en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual reza así:
“Artículo 82.- Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico”.
De la referida norma se desprende que los actos administrativos pueden ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, sea por la misma autoridad administrativa que dictó el acto o por su superior jerárquico, siempre que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para el particular. En esta forma, la potestad revocatoria se establece, con carácter general, respecto a los actos administrativos que no originen derechos o intereses legítimos, por lo que la posibilidad de revocar, en base a esta formulación, tienen las señaladas limitaciones. De allí que, la Ley prohibió en forma absoluta, la posibilidad de la Administración de revocar los actos administrativos que hayan creado derechos a favor de particulares, salvo autorización expresa de la Ley.
Asimismo, la potestad de reconocer la nulidad absoluta de los actos por parte de la propia Administración está prevista en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone:
“Artículo 83.- La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella”.
En efecto, en virtud de la referida norma, la Administración queda facultada para reconocer, en cualquier momento y de oficio o a solicitud de parte, la nulidad absoluta de los actos dictados por ella.
En torno al tema, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 881, de fecha 6 de junio de 2007, (caso: Cervecería Polar del Lago C.A Vs Ministra del Trabajo (hoy Ministra del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social), indicó lo siguiente:
“(…) se observa que la potestad de autotutela como medio de protección del interés público y del principio de legalidad que rige la actividad administrativa, comprende tanto la posibilidad de revisar los fundamentos fácticos y jurídicos de los actos administrativos a instancia de parte, a través de los recursos administrativos, como de oficio, por iniciativa única de la propia Administración.
Esta última posibilidad, se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento en el Capítulo I del título IV, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ‘De la Revisión de Oficio’, en el cual se establecen las formas y el alcance de la facultad de la Administración de revisar sus propios actos de oficio.
Así y de acuerdo al texto legal, la potestad de revisión de oficio, comprende a su vez varias facultades específicas, reconocidas pacíficamente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, a saber, la potestad convalidatoria, la potestad de rectificación, la potestad revocatoria y la potestad de anulación, previstas en los artículos 81 al 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cada una con requisitos especiales y con alcances diferentes.
Las dos primeras tienen por objeto, la preservación de aquellos actos administrativos que se encuentren afectados por irregularidades leves que no acarreen su nulidad absoluta, y que puedan ser subsanadas permitiendo la conservación del acto administrativo y, con ella, la consecución del fin público que como acto de esta naturaleza está destinado a alcanzar. Mientras que las dos últimas, dirigidas a la declaratoria de nulidad del acto, bien sea relativa o absoluta, sin necesidad de auxilio de los órganos jurisdiccionales, tienen por fin el resguardo del principio de legalidad que rige toda actividad administrativa.
Ahora bien, estas dos facultades, revocatoria y anulatoria, se distinguen por los supuestos de procedencia de las mismas. La revocatoria es utilizada en algunos casos por razones de mérito u oportunidad cuando el interés público lo requiere, y también en casos de actos afectados de nulidad relativa que no hayan creado derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos para un particular; en tanto que la anulatoria, no distingue entre los actos creadores de derechos y aquellos que no originan derechos o intereses para los particulares, por cuanto procede únicamente en los supuestos de actos viciados de nulidad absoluta.
Siendo ello así, la Administración al revisar un acto que haya generado derechos o intereses para algún particular, debe ser lo más cuidadosa posible en el análisis y determinación de la irregularidad, pues de declararse la nulidad de un acto que no adolezca de nulidad absoluta, se estaría sacrificando la estabilidad de la situación jurídica creada o reconocida por el acto y, por ende, el principio de seguridad jurídica, esencial y necesario a todo ordenamiento, por eliminar un vicio que no reviste mayor gravedad.
De esta forma, la estabilidad de los actos administrativos y el principio de seguridad jurídica que informa el ordenamiento, sólo debe ceder ante la amenaza grave a otro principio no menos importante, cual es el principio de legalidad, el cual se vería afectado ante la permanencia de un acto gravemente viciado […]”. [Resaltado de esta Corte].

En este contexto, entonces, esta Corte advierte que la llamada potestad de autotutela de la Administración constituye una obligación de ésta de rectificar su actuación, cuando la misma esté viciada. La cual, en el caso particular de la facultad anulatoria, implica que los órganos competentes que la integran deben, de oficio o a solicitud de parte y, en cualquier momento, reconocer la nulidad de aquellos actos dictados por ella contrarios a derecho y que se encuentran afectados de nulidad absoluta.
Ahora bien, en el presente caso, el querellante alegó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Administración “[…] sólo podrá revocar aquellos actos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular; y, en el presente caso que nos ocupa, el acto administrativo contenido en la Resolución N° 434 […] generó en mi favor, derechos subjetivos y particulares así como intereses legítimos personales y directos […]”, siendo a su modo de ver irrevocable el referido acto.
Al respecto, debe esta Corte señalar, que tal como fuere explanado supra, la potestad anulatoria, permite a la Administración según lo previsto en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anular en cualquier momento sus actos, pues conforme al principio de legalidad que informa la actividad administrativa, un acto que se encuentra viciado de nulidad absoluta, en modo alguno puede generar derechos a los particulares, razón por la que, a los fines de cumplir con el referido principio, la Administración puede en cualquier tiempo anularlo.
De manera que, en el caso bajo análisis lo que debe precisarse es si en el caso concreto la Administración dio cumplimiento a las normas constitucionales y legales que regulan el ingreso y ascenso de los funcionarios públicos, para lo cual deben realizarse las siguientes consideraciones:
En lo que atañe a la Administración Pública, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 144 al reguló lo concerniente a la Función Pública al disponer:
“Artículo 144. La ley Establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerá su incorporación a la seguridad social.
La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos”.
En idéntico sentido y en lo que respecta a los ingresos y ascensos de los servidores públicos, el artículo 146 establece lo siguiente:
"Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. (Énfasis añadido).
En este contexto, se advierte que la Ley especial que desarrolló las aludidas disposiciones constitucionales, esto es, la Ley del Estatuto de la Función Pública, al regular el sistema de administración de personal estableció sobre el sistema de ingreso y de ascenso lo siguiente:
“Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.
Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”. (Énfasis añadido).
“Artículo 45. El ascenso se hará con base en el sistema de méritos que contemple la trayectoria y conocimientos del funcionario o funcionaria público. Los reglamentos de la presente Ley desarrollarán las normas relativas a los ascensos. (…)”. (Énfasis añadido).
En consecuencia, resulta pertinente referirnos al artículo 32 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, el cual indica:
“Artículo 32.- Los miembros ordinarios del personal docente tendrán derecho a las promociones y ascensos, siempre que reúnan los requisitos mínimos establecidos en las especificaciones de las jerarquías y categorías contenidas en la Tabla de Posiciones de la Carrera Docente, conforme a las disposiciones siguientes:
Para ingresar a la jerarquía de Docente Directivo y de Supervisión se requiere:
1.) Ser venezolano.
2.) Ganar el concurso correspondiente (…)”. (Énfasis añadido).
Ahora bien, de la normativa antes transcrita se desprende que la designación de un docente en el cargo de Sub-Director, debe ser el resultado de la celebración de un concurso en el cual éste resultó favorecido y, no obedecer a una selección discrecional, donde no se constaten los elementos objetivos en virtud de los cuales se hizo merecedor de su designación.
En lo que respecta a los concursos públicos, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2006-3103 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso Instituto Venezolano de los Seguros Sociales disponiendo lo siguiente:
“En este sentido, el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quienes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.
La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de al ley del Estatuto de la Función Pública)”.
Atendiendo al anterior planteamiento, esta Corte evidencia que el ciudadano José Javier Sánchez Tovar fue designado para ocupar el cargo de Sub-Director, mediante Resolución N° 434 de fecha 26 de marzo de 2004, sin haber participado en “concursos de méritos o de méritos y oposición”, conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica de Educación, en concordancia con el artículo 32 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, con lo que efectivamente la Administración no se atuvo a las disposiciones constitucionales y legales que regulan los ascensos en los cargos de la Administración Pública, esto es, la elaboración del correspondiente concurso público, en el que se garantizara la igualdad de condiciones de quienes cumplieran los requisitos exigidos para desempeñar el referido cargo, sin discriminaciones de ninguna índole, para posteriormente, una vez superado el mismo, proceder a su designación en el cargo de Sub-Director.
En idéntico sentido, esta Alzada advierte que tanto el ingreso como el ascenso en la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales antes analizadas, es además, lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que medie dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional. [Vid. sentencia N° 2007-01217 de fecha 12 de julio de 2007, caso Deisy García contra el Estado Miranda, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y ratificada por esta Corte nuevamente, Vid. Sentencia Nº 2007-02000 de fecha 12 de noviembre de 2007, caso Rosalía Berroterán contra el Estado Miranda].
Sobre la base de las anteriores consideraciones y visto que de la motivación del acto administrativo impugnado se desprende que la Administración procedió a declarar la nulidad de la Resolución Nº 434 de fecha 26 de marzo de 2004 -contentiva de la designación de la querellante al cargo de Sub Directora- conforme al artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto fue dictada sin la celebración previa de los “concursos de mérito y oposición”; resulta evidente para esta Corte, que con la aludida Resolución la Administración inobservó las disposiciones constitucionales y legales relativas al ascenso en los cargos de la Administración Pública, con lo cual la misma resultaba nula de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
En consecuencia, esta Corte concluye que la Resolución en comento no sólo podía ser anulada por el Gobernador del Estado Miranda, sino que era su deber hacerlo pues se trataba de un acto administrativo viciado de nulidad absoluta y su nulidad viene a depurar la gestión de la Administración, la cual debe ser conforme a derecho y regida por el principio de legalidad. Así se decide.
En virtud de lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Javier Sánchez Tovar contra la Gobernación del Estado Miranda. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Que es COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida por el abogado Silvestre Martineu, actuando con el carácter de apoderada judicial del Estado Miranda, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 28 de febrero de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ JAVIER SÁNCHEZ TOVAR, contra la “GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA”.
2. CON LUGAR la apelación incoada.
3. REVOCA el fallo apelado.
4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de mayo de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Secretario Accidental,

HUGO RAFAEL MACHADO

Exp. No. AP42-R-2007-001056
ASV/k.

En fecha _____________________ ( ) de __________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) _____________de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-______.

El Secretario Accidental