JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2007-001269
En fecha 9 de agosto de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 07-1943 de fecha 18 de julio de 2007, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Auristela Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 20.439, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana NELLY QUINTERO CARRERO, titular de la cédula de identidad Nº V-10.788.422, contra la “ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL”.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la abogada Sugey Centeno, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 118.292, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio recurrido, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 10 de mayo de 2007, mediante la cual declaró con lugar el recurso incoado.
En fecha 14 de agosto de 2007, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al ciudadano Juez Alexis José Crespo Daza y se dio inicio a la relación de la causa, la cual tuvo una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales, la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en las que fundamentaba la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 8 de octubre de 2007, la apoderada judicial del Municipio recurrido, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
Mediante escrito presentado en fecha 16 de octubre de 2007, la apoderada judicial de la recurrente, dio contestación a la fundamentación de la apelación.
El 17 de octubre de 2007, se dio inicio al lapso de promoción de pruebas, el cual venció el 24 de octubre de ese mismo año, sin que ninguna de las partes hiciere uso de tal derecho.
El día 30 de octubre de 2007, se fijó oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Mediante auto de fecha 26 de marzo de 2008, se difirió la oportunidad para la celebración del acto de informes.
En fecha 9 de abril de 2008, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, se dejó constancia de la asistencia de la apoderada judicial de la parte querellante, quien consignó escrito de informes. Asimismo, se dejó constancia de la falta de comparecencia de la parte querellada.
Por auto de fecha “4 (sic) de abril de 2008”, se dijo “Vistos”.
En fecha 11 de abril de 2008, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL ESCRITO CONTENTIVO DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 13 de julio de 2006, la abogada Auristela Rodríguez, ya identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Nelly Quintero Carrero, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial sobre la base de los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Señaló la apoderada judicial de la recurrente, que el acto administrativo recurrido, era la Resolución Nº 149, emanada del Director de Recursos Humanos, quien actuó conforme a la delegación de atribuciones conferida por el Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital, la cual fue notificada, mediante publicación en el diario “VEA” de fecha 15 de mayo de 2006 “(…) con el cual se le informa a mi mandante su retiro del cargo que venía desempeñando en la Alcaldía como Fiscal de Rentas III, adscrita a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), aduciéndose que mi representada es de ‘libre nombramiento y remoción’ según lo contemplado en el artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Aseveró, que “Tanto la Ley del Estatuto de la Función Pública como la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) establecen las mismas causales y los mismos procedimientos para las destituciones, no dejando al arbitrio de los superiores el destino laboral de los empleados al servicio del Estado o de sus organismos”.
Denunció, que el acto recurrido no cumple con el requisito de motivación previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En tal virtud, aseguró que “(…) se le notifica la destitución del cargo, pero no se expresan las razones y fundamentos legales aplicados, sólo se indica que el cargo de Fiscal de Rentas III es de libre nombramiento y remoción (…)”.
Agregó, que “(…) no basta que la Ley exprese o catalogue quienes son ‘funcionarios de libre nombramiento y remoción’ para que el funcionario sea destituido de su cargo; el ser nombrado para un cargo y el ser removido del mismo no implica también destitución, pues remover no significa destituir, ya que el funcionario puede ser removido sin ser destituido (…)”.
Expresó, que la Administración Pública Municipal actuó con “(…) mala intención cuando la publicación del acto administrativo de despido se publica en el diario capitalino ‘VEA’ que, sin ánimo de crítica, no es de los de mayor circulación (…)”.
Adujo, que la recurrente ingresó a ocupar el cargo de “Fiscal de Rentas III”, en la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 1º de mayo de 2005. Siendo el caso que en fecha 15 de marzo de 2006 “(…) le fue presentada para su firma, por el ciudadano Asdrúbal Hernández, una CARTA RENUNCIA en blanco, que por razones obvias no firmó, al igual que se negaron a firmar los demás fiscales llamados a ello (…)”.
Afirmó, que “(…) en fecha 18 de marzo de 2006, a través del diario capitalino VEA, el ciudadano Luís Centeno, presidente del Sindicato Bolivariano de Empleados Públicos de la Alcaldía del Municipio Libertador, Distrito Capital (SIRBEPAMLDC), denunció las presiones por parte del SUMAT contra cerca de un centenar de Fiscales de Rentas a quienes, según su denuncia, les estaban obligando a firmar (…)”.
Manifestó, que en fecha 28 de marzo de 2006, la recurrente “(…) solicitó la intervención de los ciudadanos Luís Centeno e Ibeiza Bravo, ambos representantes del Sindicato Bolivariano de Funcionarios Públicos, a quienes hizo saber de una serie de atropellos en contra de su persona como funcionaria de la Alcaldía, tales como disminución de la cantidad de atribuciones inherentes a su cargo, la entrega de su carnet, entre otros, en fin, el desmejoramiento en el cargo que venía desempeñando”.
Alegó, que “Hay una manifiesta indefensión de los funcionarios y en este caso mi mandante, ya que la forma de despido y la omisión de cumplimiento de las normas contempladas tanto en la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) como en la Ley del Estatuto de la Función Pública violentan sus derechos laborales, quien de pronto y sin ninguna motivación legal se ve sin empleo y en desventaja ante las decisiones de un organismo municipal que violenta los principios sagrados y fundamentales del trabajador”.
Como consecuencia de todo lo anterior, la apoderada judicial de la recurrente solicitó que se declarara nulo el acto administrativo mediante el cual se le removió del cargo de Fiscal de Rentas III, se ordenara su reincorporación al cargo que venía desempeñando, se le pagaran los sueldos dejados de percibir, actualizados desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha en que se produzca su reincorporación, e igualmente solicitó que se le requiriera a la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, “(…) que presente ante este Tribunal la Resolución Nº 149, de fecha 06 de abril de 2006, con la cual se decidió el despido de mi mandante”.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 10 de mayo de 2007, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso incoado sobre la base de las siguientes consideraciones:
Con respecto a que el acto administrativo impugnado se fundamentó en el artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital), el a quo señaló, que a partir de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en fecha 6 de septiembre de 2002, había quedado derogada la referida Ordenanza.
Indicó, que los cargos señalados como de confianza por la Ley del Estatuto de la Función Pública, son aquellos, cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los Despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública. Asimismo, aseguró que de la misma manera, el referido instrumento legal, consideraba como de confianza a aquellos cuyas funciones comprendían principalmente actividades de seguridad del Estado de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.
Por otra parte afirmó el a quo, que:
“No existe en autos, -ni en el expediente administrativo ni el judicial-, un Registro de Información de Cargo que demuestre que el cargo de Fiscal de Rentas III, sea considerado de Alto Nivel o de Confianza. No precisa el acto impugnado cuales son las razones de hecho y derecho (sic) para proceder a la remoción del (sic) querellante ni tampoco precisa cuales son las funciones que desarrolla la funcionaria para considerarlo dentro del tipo legal o la tipología encuadrada dentro del marco jurídico y considerado”.
Agregó que en el acto administrativo recurrido se señalaba en forma genérica, las funciones desempeñadas por la recurrente en el ejercicio del cargo de Fiscal de Rentas III, tales como, organizar, dirigir y supervisar, las cuales implicaban un alto grado de confidencialidad. Considerando el a quo que tales funciones no clasificaban para considerar un cargo como de confianza.
Indicó el Juez de la recurrida que el Registro de Información de Cargo (RIC) era medio eficaz para determinar las funciones efectivamente desarrolladas por la recurrente y el grado de confianza atribuido al cargo.
Ante lo cual, afirmó:
“Del expediente administrativo concerniente a la presente querella, no consta Registro de Información de Cargo que permita a este Juzgador comprobar que las funciones ejercidas por la querellante eran de confianza o no era funcionario de carrera (sic) por lo que a todas luces se evidencia que el ente querellado no cumplió con la carga de la prueba de consignarlo en el expediente administrativo, por lo que no fueron desvirtuados los alegatos formulados por la representación judicial de la parte querellante. La administración pública municipal (sic) no probó en sede administrativa ni en sede judicial que se trataba de un funcionario que ejercía funciones de libre nombramiento y remoción (sic) y de acuerdo al principio de presunción general se debe acordar que se trata de un funcionario de carrera al que se le trató como si fuera de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o no lo demostró”.
El a quo consideró que la sola denominación del cargo como de confianza, en el acto administrativo, no era suficiente para determinar que el cargo de Fiscal de Rentas III ocupado por la ciudadana Nelly Quintero Carrero, fuera de libre nombramiento y remoción. Como consecuencia de ello, estimó que la Administración Pública Municipal, no motivó el acto administrativo recurrido, y en tal virtud, declaró la nulidad absoluta del acto administrativo mediante el cual se removió a la mencionada ciudadana del cargo de Fiscal de Rentas III adscrita a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Libertador.
Por último, el a quo indicó que por cuanto se había declarado con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, lo cual hacía necesario la práctica de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar los montos a pagar por parte del organismo recurrido, consideró que, de conformidad con lo establecido en el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en los artículos 2, 26 y 56 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en beneficio del principio de economía procesal y en aplicación del criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, ordenó que dicha experticia se realizara por un solo experto, que sería designado por ese Tribunal.
Finalmente, en su parte dispositiva, el a quo decretó la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 149, de fecha 6 de abril de 2006, emanada del Alcalde del Municipio Libertador, mediante la cual se removió a la ciudadana Nelly Quintero Carrero del cargo de Fiscal de Rentas III, adscrita a la Superintendencia de Administración Tributaria del Municipio Libertador, y como consecuencia de tal declaratoria, ordenó su reincorporación al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior jerarquía, ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su remoción hasta su efectiva reincorporación, indicando que, dichos sueldos deberán ser calculados de manera integral, incluyendo las variaciones que el mismo hubiera tenido en el tiempo, así como también todos los beneficios inherentes al cargo en los que no se requiera la prestación efectiva del servicio. A los fines de la determinación de los conceptos anteriormente enunciados, el a quo ordenó la realización de una experticia complementaria del fallo, a través de un único experto que sería designado por el Tribunal.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 8 de octubre de 2007, la abogada Sugey Centeno Oliveros, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 118.292, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, presentó escrito de fundamentación a la apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
Expresó, que “(…) se puede observar que el a quo incurrió en el vicio de inmotivación de hecho por silencio de pruebas con lo que se viola el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil el cual considera el deber del sentenciador de decidir conforme a todo lo alegado y probado en autos, de manera que cuando el juzgador no analiza de los (sic) medios de prueba deja de decidir conforme al mandato de ley igualmente viola el contenido del artículo 243 en su ordinal (4) en el cual se le establece el deber de decidir sobre los motivos de hecho, lo cual no se verifica cuando no se analiza algún medio de prueba es por lo cual no se puede establecer a ciencia cierta los hechos que constituyeron el problema de decidir, en tal sentido cabe señalar si bien es cierto que la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador los tribunales de instancia consideran que la misma está derogada, por la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, criterio que no comparto en razón con el voto salvado de fecha 05 de mayo del (sic) 2006 suscrito por la magistrado: Neguyen Torres López (…)”.
Agregó que con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no quedó derogada la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador, “(…) sino que la misma mantiene su vigencia temporal hasta la novísima Ley Orgánica del Poder Público Municipal siempre en armonía con la entrada en vigor de nuevas normas de contenido básico en materia de función pública”.
Aseveró, que “(…) en el presente caso la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador al fundamentar el acto de retiro en la citada Ordenanza no incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho declarado por el sentenciador (…)”.
Agregó, que “(…) en el momento en que el juez, en el ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en la constitución y la ley están (sic) obligado de asegurar la integridad de la constitución y las leyes mediante el control difuso de la constitucionalidad. En todo caso la obligación que le impone la constitución a todos los jueces de la República, y, cuando se encuentra con una disposición legal y una norma de rango sub-legal, como lo es la Ordenanza de Carrera Administrativa, entonces, el juez debió aplicar con preferencia la norma con rango legal en el presente caso la Ley del Estatuto de la Función Pública y ya que la accionante se encuentra en uno de los supuestos del artículo 21 de la citada ley, como lo que el (sic) acto de retiro dictado en fecha 06 de Abril (sic) de 2006, no puede ser considerado por el sentenciador que el mismo sea susceptible de vicio de inmotivación, por basarse en una norma que está derogada como es el caso de la Ordenanza de Carrera (…)”.
Afirmó, que el cargo ejercido por la recurrente debió ser considerado por el a quo como de libre nombramiento y remoción, por estar dentro de los supuestos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que las funciones ejercidas por la recurrente en el cargo de Fiscal de Rentas III implicaron un alto grado de confidencialidad en la Administración Pública Municipal.
Adujo, que “(…) es importante señalar el valor probatorio que le otorgo (sic) el a quo al registro de información de cargo cursante en el expediente administrativo tal documento eran las funciones reales realizadas por la querellante en administración municipal (sic) la misma (sic) fueron desconocidas por el sentenciador, pues, con esta actuación el tribunal limito (sic) la potestad que tiene la administración en cuanto al ingreso de un funcionario a ocupar un cargo de los denominados de libre nombramiento y remoción dentro de la categoría d (sic) de confianza al desconocer los documentos consignado (sic) por esta representación Municipal, lo que quiere decir, con esto que la administración pública se le limita su potestad discrecional, y que al momento que sea oponible un documento que tenga valor probatorio a fin de demostrar la situación fáctica de un funcionario en razón de su servicio, el tribunal de buena a primera (sic) lo desconozca o desvirtúe, sin antes ser sometidos (sic) a los procedimientos establecidos en la ley a fin de constatar la veracidad de los mismos (…)”.
Finalmente, solicitó se declarara con lugar la apelación interpuesta, se revocara la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y se declarara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la representación judicial de la ciudadana Nelly Quintero Carrero.
IV
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 16 de octubre de 2007, la representación judicial de la recurrente, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en los siguientes términos:
Alegó que la apelante en su escrito de formalización, incurrió en una imprecisión jurídica “(…) cuando alega la vigencia de una ley de rango sub legal para proteger un derecho y luego condiciona la vigencia y validez de este derecho a una norma de rango legal como lo es la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
Agregó, que “La mencionada sentencia no se encuentra incursa en ninguno de los supuestos alegados por la apelante, en virtud de que la misma fue dictada con los elementos normativos y de hecho constantes al expediente, nada alegó la accionada y nada promovió para desvirtuar el derecho esgrimido por la accionante, silencio y ausencia en el acto de contestación, en la audiencia preliminar y en el lapso probatorio (…)”.
Afirmó, que como lo señaló el a quo en su sentencia, en virtud de “(…) que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre éstos interpretaciones extensivas, sino que por el contrario deben ser taxativas y en tal sentido, debe determinarse la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera de libre nombramiento y remoción (…)”.
Asimismo, adujo que, a los fines de determinar la confidencialidad de las funciones realizadas por el funcionario en cada caso particular, se hacía necesaria la existencia del Registro de Información del Cargo, a los fines de cumplir con el requisito de la motivación del acto administrativo.
Finalmente la apoderada judicial de la recurrente, solicitó se declarara sin lugar la apelación interpuesta y se ratificara en todas sus partes, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por ésta.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- Como punto previo esta Corte estima necesario revisar su competencia para el conocimiento de la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte querellada, y en este sentido resulta preciso destacar que según lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C. A., las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
“4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales (…)”.
Por otra parte, debe hacerse referencia a que mediante Resolución Nº 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, se creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cual, en los términos de la referida Resolución “(…) [detenta] las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, siendo así, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
II.- Determinada anteriormente la competencia pasa esta Corte a pronunciarse respecto a la apelación ejercida por la apoderada judicial de la parte recurrida, para lo cual resulta necesario realizar las siguientes consideraciones:
El a quo declaró con lugar el recurso incoado en virtud de que no constaba en autos, -ni en el expediente administrativo ni el judicial-, un Registro de Información de Cargo que demostrara que el cargo de Fiscal de Rentas III, fuera considerado de Alto Nivel o de Confianza.
De igual forma indicó que con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, había quedado derogada.
Estableció además, que el acto administrativo recurrido no precisó cuáles fueron las razones de hecho y de derecho para proceder a la remoción de la recurrente, ni tampoco determinó cuáles eran las funciones que desarrollaba la recurrente para considerar el cargo ocupado por ésta, como de libre nombramiento y remoción.
El a quo consideró que la sola denominación del cargo como de confianza, en el acto administrativo, no era suficiente para determinar que el cargo de Fiscal de Rentas III ocupado por la ciudadana Nelly Quintero Carrero, fuera de libre nombramiento y remoción. Como consecuencia de ello, estimó que la Administración Pública Municipal, no motivó el acto administrativo recurrido, y en tal virtud, declaró la nulidad absoluta del acto administrativo mediante el cual se removió a la mencionada ciudadana del cargo de Fiscal de Rentas III adscrita a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Libertador.
Ante tal decisión, la representación judicial de la parte recurrida apeló alegando, entre otras cosas, que el a quo incurrió en el vicio de “(…) inmotivación de hecho por silencio de pruebas con lo que se viola el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil (…)”.
Igualmente manifestó la apelante que “(…) en el presente caso la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador al fundamentar el acto de retiro en la citada Ordenanza no incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho declarado por el sentenciador (…)”.
Afirmó, que el cargo ejercido por la recurrente debió ser considerado por el a quo como de libre nombramiento y remoción, por estar dentro de los supuestos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que las funciones ejercidas por la recurrente en el cargo de Fiscal de Rentas III implicaron un alto grado de confidencialidad en la Administración Pública Municipal.
Por su parte, la representación judicial de la recurrente, indicó que la apelante en su escrito de fundamentación, incurrió en imprecisión jurídica “(…) cuando alega la vigencia de una ley de rango sub legal para proteger un derecho y luego condiciona la vigencia y validez de este derecho a una norma de rango legal como lo es la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
Seguidamente, expresó que la sentencia objetada no se encontraba incursa en ninguno de los supuestos alegados por la apelante, en virtud de que la misma fue dictada con los elementos normativos y de hecho constantes al expediente.
Afirmó, además que la representación judicial de la parte recurrida no hizo ningún alegato en defensa del organismo recurrido, no asistió a la audiencia preliminar, así tampoco promovió ningún elemento probatorio para desvirtuar el derecho esgrimido por la recurrente.
A este respecto, se debe señalar que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayores probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
Sobre este mismo tema, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia Nº 2007-246 de fecha 27 de febrero de 2007, caso: José Victoriano Zambrano vs Instituto Autónomo de Asesoría para el Desarrollo Local del Estado Táchira, estableció lo siguiente:
“(…) Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
Sobre este mismo tema, vale recordar que mediante sentencia N° 795 de fecha 3 de mayo de 2001, la otrora Corte Primera de lo Contencioso Administrativo estableció lo siguiente:
‘(…) Ello ha conducido a esta Corte a considerar en criterio reciente que la correcta fundamentación de la apelación exige, en primer lugar, la oportuna presentación del escrito correspondiente y, en segundo lugar, la exposición de las razones de hecho y de derecho en que funde el apelante su recurso, independientemente de que tales motivos se refieran a la impugnación del fallo por vicios específicos o la disconformidad con la decisión recaída en el juicio. Ello deriva de la naturaleza propia del recurso de apelación, el cual puede servir como medio de impugnación o como medio de atacar un gravamen. Y así se ha considerado que, basta que el apelante señale las razones de disconformidad con la sentencia de instancia o los vicios que ésta contiene, ya que en sede contencioso administrativa no se requiere el cumplimiento de las formalidades técnico-procesales propias del recurso de casación. Con lo cual, efectivamente existe una carga en cabeza del apelante de no limitarse a consignar el escrito en el lapso establecido para ello, sino también y conjuntivamente, de expresar, por lo menos, su disconformidad con el fallo de la primera instancia.
Tales conclusiones se hacen aún más patentes, dado que el Texto Constitucional consagra el proceso como un instrumento fundamental para la realización de la justicia y así esta Corte como Juez de Alzada debe garantizar la realización de la justicia para la parte apelante, quien desfavorecido por el fallo de la primera instancia ejerce el recurso de apelación y debe fundamentarla, sin que sea imperativo expresar con certeza los vicios en los que puede haber incurrido el fallo, sino que se limita a sostener que tenía la razón en la primera instancia, con lo cual obvio es que manifiesta su disconformidad con lo decidido. (…)’.
Así las cosas, resulta evidente para la Corte que la forma en que la representación de la parte recurrente formuló sus planteamientos en el escrito de formalización de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, dicha imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. (…)”.
Así las cosas, resulta evidente para la Corte que la forma en que la parte querellada formuló la fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, por lo poco clara de la misma, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, dicha imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios señalamientos esbozados, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que debe este Órgano Jurisdiccional entra a pronunciarse sobre la apelación interpuesta por la parte querellada.
Así, denota esta Instancia Jurisdiccional, que la parte apelante en su escrito de fundamentación, expresó que la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios o Empleados al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, se encontraba aún vigente.
Por otra parte, se observa que la parte apelante confundió los vicios de silencio de pruebas por violación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, con el vicio de inmotivación de la sentencia por incumplimiento del ordinal 4º del artículo 243 eiusdem, cuando expresó que el a quo incurrió en el vicio de silencio de pruebas, pues no valoró el Registro de Información de Cargos que constaba en el expediente administrativo.
Por último, la apelante afirmó que el cargo de Fiscal de Rentas III que ocupaba la ciudadana Nelly Quintero Carrero, era de libre nombramiento y remoción.
En este contexto, considera esta Corte necesario determinar, en primer término cuál es la normativa aplicable al presente asunto, para lo cual es menester realizar algunas consideraciones acerca de la vigencia de las ordenanzas municipales visto lo dispuesto en nuestra Carta Magna y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que entró en vigencia a partir del 11 de julio de 2002, siendo reimpresa en fecha 6 de septiembre de 2002, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.522, pues ello ha sido un tema reiteradamente debatido a nivel doctrinario, entre quienes estiman que las leyes estadales y las ordenanzas municipales en materia de personal se encuentran derogadas y quienes consideran que ello no es así; los primeros, básicamente sustentan su opinión en que el artículo 144 constitucional no limita su ámbito de aplicación a la Administración Pública Nacional como sí lo hacía la Constitución de 1961, sumado a la circunstancia que el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se encuentra ubicado en la Sección Tercera (De la Función Pública) del Capítulo I (De las Disposiciones Fundamentales) del Título IV (Del Poder Público), de lo que se colige la intención, a decir de esta corriente, por parte del constituyente de establecer un único estatuto regulador de la materia, aplicable a los distintos niveles territoriales.
De otro lado, los que mantienen una posición contraria se fundamentan en que el mismo artículo 144 refiere a que “La ley establecerá el Estatuto de la función pública”, de lo que implícitamente se obtiene que dicha materia no fue reservada a una ley nacional, de allí que no podría entenderse que la regulación del régimen estatutario sea competencia única y exclusiva del Poder Nacional.
Ahora bien, cabe destacar que en cuanto al tema del ámbito territorial de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Órgano Jurisdiccional se pronunció al respecto, a través de la sentencia de fecha 13 de mayo de 2008, expediente Nº AP42-R-2005-000067, (caso: Perla Unzueta Hernando Vs. Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda), mediante la cual señaló lo siguiente:
“(…) A este respecto, previamente es importante señalar que en casos como el examinado es indispensable efectuar una interpretación integral y sistemática de la ley a ser utilizada, considerando en su conjunto y no aisladamente cada norma, ello siguiendo las ideas, por demás valiosas, del jurisconsulto Celso, quien expresaba, en lo tocante al derecho civil (no obstante perfectamente aplicable en este asunto) que ‘Incivile est nisi tota lege perspecta una aliqua particula eius proposita indicare vel respondere’ - Sería contraria al Derecho Civil una interpretación que se propusiera nada más considerar una parte de la ley sin tomar en cuenta la totalidad de la misma -. De allí pues, es menester expresar que para dilucidar la situación aquí tratada es conveniente hacer un examen concatenado de diversas normas constitucionales y legales, para lo cual resulta procedente en primer lugar traer a colación lo dispuesto en el artículo 147 del Texto Constitucional, el cual prevé:
‘Artículo 147: (…omissis…)
La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales’. (Resaltado de la Corte).
De la lectura de la referida norma y a diferencia de lo dispuesto en el artículo 144 antes referido, surge de manera clara que el constituyente estableció la reserva a ley nacional en lo referente a la materia de pensiones y de jubilaciones de los funcionarios públicos, más no efectuó dicha precisión en lo que concerniente a los demás aspectos que componen las relaciones de empleo público, aspecto éste de especial significación, pues deja entrever que se quiso dar un tratamiento distinto a uno y otro caso.
En segundo lugar, y en el mismo marco constitucional hay que referirse a lo previsto en el artículo 165, el cual dispone:
‘Artículo 165: Las materias objeto de competencias concurrentes serán reguladas mediante leyes de base dictadas por el Poder Nacional, y leyes de desarrollo aprobadas por los Estados. Esta legislación estará orientada por los principios de la interdependencia, coordinación, cooperación, corresponsabilidad y subsidiariedad.
Los Estados descentralizarán y transferirán a los Municipios los servicios y competencias que gestionen y que éstos estén en capacidad de prestar, así como la administración de los respectivos recursos, dentro de las áreas de competencias concurrentes entre ambos niveles del Poder Público. Los mecanismos de transferencia estarán regulados por el ordenamiento jurídico estadal’.
El autor patrio José Araujo Juárez, determina que de la lectura del artículo 165 Constitucional, no se colige una definición como tal de las leyes bases, pero que, sin embargo, se alude a ciertos elementos que permiten señalar cuál es su significado, a saber: la existencia de competencias concurrentes, entre Poder Nacional y los Estados; un ámbito subjetivo en el sentido de que la potestad de dictar leyes base es una competencia exclusiva y excluyente del Poder Nacional, a través de la Asamblea Nacional; y, finalmente, destaca una ley de armonización, que sirvan de unificación y armonización de las distintas normativas territoriales dentro de un Estado, así, los preceptos normativos contenidos en las leyes de armonización se sitúan, según el autor, en una posición de superioridad jerárquica respecto de las normas de los entes locales (Vid. ARAUJO JUÁREZ, José: ‘Derecho Administrativo. Parte General’, Ediciones Paredes. Caracas, 2007. Pp. 202).
Dicha norma es relevante a los fines aquí tratados, pues consagra la previsión constitucional de las denominadas “leyes de base”, las cuales vienen a establecer un marco general normativo en el contexto de competencias concurrentes y que han de ser debidamente desarrolladas por las legislaciones estadales y locales, según sea el caso; lo indicado, es de relevancia para los efectos del asunto aquí tratado, en tanto y en cuanto ‘la Ley del Estatuto de la Función Pública, en desarrollo de los principios constitucionales sobre la materia, lejos de establecer un régimen competencial exclusivo del Poder Público Nacional, ha previsto la posibilidad de desarrollar dichas bases legales nacionales mediante las respectivas leyes estadales y municipales, en sus correspondientes ámbitos competenciales. De lo cual podría sostenerse que, las normas de contenido básico consagradas en la ley nacional (tales como los principios, las disposiciones fundamentales y las generales) son el marco normativo al cual deben sujetarse las legislaciones de desarrollo)’. (Vid. Voto salvado de la Dra. Neguyen Torres López, contenido en la sentencia Nro. 1477 del 17 de julio de 2006, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda).
En ese mismo orden de ideas, puede afirmarse la existencia de unas leyes o normas básicas o bases, cuya función es la de regular una materia concreta de manera uniforme y con vigencia común en toda la Nación, en concurrencia con otras leyes de menor rango, ofreciendo un común denominador normativo a partir del cual cada cuerpo normativo podrá establecer las peculiaridades que le convengan. En pocas palabras, la legislación base o básica debe contener todas las normas necesarias para que una materia goce de una regulación lo suficientemente uniforme, en sus aspectos esenciales, en la totalidad del territorio nacional. Es así como, se exige que la legislación de base deje a las legislaciones que la desarrollen espacio suficiente para que éstas puedan desarrollar políticas u opciones propias (Vid. SANTAMARÍA PASTOR, Juan: Principios de Derecho Administrativo, Volumen I, Colección Ceura y Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, España, 1998, pp. 238).
Según el autor igualmente español Eduardo García de Enterría la normación básica ha de establecer el marco de una política global sobre la materia de la que se trate, de una concepción unitaria de su régimen, más sin embargo, igualmente advierte que ese marco común no ha de implicar un uniformismo estricto, puesto que lo característico aquí es la previsión de que dentro de ese marco global ‘son constitucionalmente posibles una diversidad de regulaciones’, e igualmente expresa que la regulación básica estatal se expresa en una regulación general o nacional unitaria, que es lo que distingue el supuesto de aquellos otros en que la competencia normativa autonómica es completa y no limitada al desarrollo de unas bases (Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: ‘Estudios sobre Autonomías Territoriales’, Editorial Civitas. Madrid, 1985. Pp. 306).
En lo que respecta a la estructura misma de la norma básica, el mismo jurista expresa que:
‘Si lo esencial, según ya expusimos más atrás, es llegar a una regulación global sobre dos fuentes normativas distintas, y ello sobre las bases que ha de fijar una de esas fuentes, la formación básica parece que ha de integrar tres elementos distintos, articulados entre sí a modo de tres sucesivos círculos concéntricos, de menor a mayor:
1° El círculo interior sería el núcleo material de interés general, respecto del cual la competencia de regulación será íntegra del Estado.
2° El siguiente círculo podría llamarse de encuadramiento, y su función sería articular con el artículo primero la competencia normativa propia de las Comunidades Autónomas.
3° Finalmente, el círculo más amplio, ya de carácter normalmente facultativo, pero técnicamente necesario, podría calificarse de círculo de suplencia y su función sería ofrecer, por sí mismo o por remisión, una regulación mínima capaz de suplir un defecto, total o parcial, de la regulación propia de las Comunidades Autónomas”. (Ver. Ob. cit., Pág. 311).
Continúa esgrimiendo García de Enterría en la misma obra citada, que ‘Lo característico del sistema radica en el concurso de los dos centros territoriales de poder para la regulación global de una misma materia, regulación global que ha de nutrirse, pues, con normas de las dos procedencias […]. El problema específico es cómo han de articularse esos dos frentes, articulación que se organiza sobre la atribución respectiva a los dos centros políticos de un contenido diverso de la regulación global de que se trata: al Estado, lo <>, a la Comunidad autónoma [en el caso español] el <> de tal regulación básica’.
En este punto relativo a la articulación de dos normativas, el autor español citado primeramente (Juan Santamaría Pastor, ob. cit.) destaca que en aquellos en los cuales la ley de base es anterior en el tiempo a la norma que la desarrolla, y ésta regula la materia contradiciendo las determinaciones de aquélla, o regulando aspectos básicos de la materia no contenidos en la ley base, la consecuencia habrá de ser la nulidad de la norma de desarrollo. En caso en que se presente la relación cronológica inversa, es decir, que la ley de base es posterior a la norma que regula una situación jurídica ahora regulada por la nueva ley base, indica que ‘ésta queda ipso iure derogada’.
Respecto a este tema, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 843/2004, precisó que “(…) las competencias concurrentes entre los Estados y los Municipios deben estar previamente delimitadas en una ley de base nacional, y ello es así porque sólo el Órgano Legislativo Nacional tiene competencia para dictar leyes de base reguladoras (según los principios de interdependencia, coordinación, cooperación, corresponsabilidad y subsidiariedad) de las competencias concurrentes, no sólo de la República con los Estados y los Municipios, sino también de las de estos últimos entre sí (…)”.
Así pues, bajo las premisas anteriores es dable afirmar que la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública puede ser catalogada como una Ley Base, a ser desarrollada por otros cuerpos normativos, entre ellos los de rango estadal o municipal en ejercicio de la competencia normativa que la propia Constitución les reconoce.
En tercer lugar, corresponde ahora efectuar una breve revisión de las propias normas de la Ley del Estatuto de la Función Pública, partiendo de lo preceptuando en los artículos 1 y 2 de dicho texto legal, los cuales consagran lo siguiente:
‘Artículo 1º: la presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales…omissis…’. (Negrillas de esta Corte).
‘Artículo 2: La normas a que se refieren en general a la Administración Pública, o expresamente a los Estados y Municipios, serán de obligatorio cumplimiento por éstos…’.
De la conexión de los artículos que preceden, surge nuevamente que la Ley del Estatuto de la Función Pública, tuvo como objeto establecer un marco legal general aplicable a los funcionarios públicos a nivel nacional, estadal y municipal, haciendo inclusive la distinción, en cuanto a su aplicación, entre las diferentes entidades político territoriales, diferenciación ésta que carecería de sentido si se estima que la ley es la única normativa reguladora de la materia.
Asimismo, vale la pena destacar la simetría existente entre el encabezado del artículo 2 parcialmente transcrito y el mismo artículo 2 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, el cual expresa que ‘Las disposiciones de la presente ley serán aplicables a la Administración Pública Nacional. Los principios y normas que se refieran en general a la Administración Pública, o expresamente a los estados, distritos metropolitanos y municipios serán de obligatoria observancia para éstos…’, siendo que sobre esta última ley no existe duda que establece los principios y bases que rigen la organización y el funcionamiento de la Administración Pública y que sólo se aplicará de forma obligatoria a las entidades políticos territoriales distintas a la República en los casos en que los principios y normas se refieran a ellas de manera expresa; así, en materia funcionarial, debe entenderse en similar sentido la voluntad del legislador en cuanto a prescribir unas normas de obligatoria observancia y otras que se constituyan en una suerte de lineamientos generales a ser seguidos en las normativas estadales y municipales.
En este mismo orden argumentativo, debe resaltarse que al examinar la ley encontramos una serie de distinciones, que como antes se dijo, no tendrán razón de ser, si estamos hablando que siempre y en todo caso se aplica por igual y como una única normativa en todos los niveles del Poder Público en su división vertical. Asimismo, se destaca que el propio legislador en algunos casos se refirió exclusivamente a la Función Pública Nacional, excluyendo el ámbito estadal y municipal. A este respecto, se puede mencionar a título ejemplificativo, los casos siguientes:
1. De acuerdo a lo previsto en el artículo 2, sólo en el supuesto de que una norma de la ley se refiera a la Administración Pública en términos generales o aluda de manera precisa a estados y municipios es que será de obligatorio cumplimiento para éstos; de manera que no toda la normativa regirá indefectiblemente a dichas entidades político territoriales.
2. Conforme con el artículo 5, la competencia para la gestión pública, cuando se trate de órganos colegiados, deja a salvo lo que dispongan las leyes u ordenanzas respectivas.
3. El Capítulo II del Título II de la ley, se denomina ‘ÓRGANOS DE DIRECCIÓN Y DE GESTIÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA NACIONAL’, de lo que se evidencia que regula sólo al Poder Público Nacional; entonces, cabe preguntarse ¿como esta materia no está prevista en la Ley del Estatuto carecerá de regulación a nivel estadal y municipal? Evidentemente que no.
4. El artículo 10 que se enmarca en el Capítulo V que se denomina ‘Oficinas de Recursos Humanos’, prescribe que serán atribuciones de las oficinas de recursos humanos de los órganos y entes de la Administración Pública Nacional las allí señaladas, no refiriéndose por tanto a tales dependencias en los casos de los estados y municipios; ello así, habría que hacerse la misma pregunta anterior: ¿es que entonces dichas oficinas de recursos humanos no se les puede, por ley estadal u ordenanza municipal, establecer su marco de actuación?
5. De acuerdo con el numeral 11, del artículo 20, en lo que se refiere a la administración central de cada estado y municipio, califica sólo dos tipos de cargos como de alto nivel: los directores generales sectoriales de las gobernaciones y los directores de las alcaldías, dejando abierta la posibilidad (al establecer y otros cargos de la misma jerarquía) que mediante las correspondientes legislaciones se determinen el resto de los cargos de alto nivel. Luego, si la Ley del Estatuto fuese la única normativa reguladora de la materia, tal opción no hubiese sido dispuesta por el propio legislador.
En cuarto lugar, vale la pena señalar que al revisar la disposición derogatoria única de la ley bajo análisis, se observa que en la misma se derogan expresamente los instrumentos normativos siguientes: I) Ley de Carrera Administrativa del 3 de septiembre de 1970, reformada el 13 de mayo de 1975; II) Decreto N° 211 del 2 de julio de 1974; III) Reglamento sobre los Sindicatos de Funcionarios Públicos dictado mediante Decreto N° 585 del 28 de abril de 1971; estableciendo, posteriormente una derogatoria general de la manera que a continuación se indica: ‘cualesquiera otras disposiciones que colidan con la presente ley’, no pudiendo, aseverarse, que por esto último ya se tengan derogadas las normativas estadales y municipales sobre la materia, pues, tal situación se encuentra supeditada a que vulneren lo dispuesto en la ley.
Así las cosas, considera esta Corte que no existe disposición constitucional ni legal de la cual se extraiga de manera clara que todas y cada una de las ordenanzas municipales se encuentran derogadas, más lo que sí se encuentra definido es que existe un marco general regulador previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuya normativa en su esencia y principios no puede ser contradicha por las previsiones de las ordenanzas de función pública.
Luego, este Órgano Jurisdiccional no puede pasar por alto que si bien es cierto que las ordenanzas municipales que regulan el tema de la función pública, mantienen su vigencia en todo aquello que no colida con la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por lo tanto pueden ser perfectamente aplicadas por los órganos administrativos municipales, no es menos cierto que cada caso debe ser estudiado de manera individual, a los efectos de determinar mediante un análisis detenido del caso concreto, si se está en presencia o no de una contradicción con la referida Ley del Estatuto de la Función Pública.
En este sentido, se ha pronunciado recientemente, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nro. 414 del 9 de abril de 2008, caso: Instituto Nacional del Menor (INAM), la cual estableció lo siguiente:
“Conforme a lo dispuesto en la norma antes transcrita, con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública quedaron expresamente derogados, los siguientes instrumentos legales:
1.- La Ley de Carrera Administrativa del 3 de septiembre de 1970, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 1.428 Extraordinario de fecha 4 de septiembre de 1970, reformada por el Decreto Nº 914 del 13 de mayo de 1975, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 1.745 Extraordinario del 23 de mayo de 1975;
2.- El Decreto Nº 211 del 2 de julio de 1974, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 30.438 de fecha 2 de julio de 1974;
3.- El Reglamento sobre Sindicatos de Funcionarios Públicos dictado mediante Decreto Nº 585 del 28 de abril de 1971, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 29.497 del 30 de abril de 1971.
De lo anterior se extrae, que entre las derogatorias expresas establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, antes mencionadas, no se encuentra la del Decreto Nº 1.879 de fecha 16 de diciembre de 1987, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 33.870 del 18 de ese mismo mes y año, mediante el cual se declaran de confianza los cargos del Instituto Nacional del Menor, que por la índole de sus funciones comprenden actividades de asistencia, protección, educación y tratamiento a los niños, niñas y adolescentes.
Sin embargo, observa la Sala que la parte in fine de la señalada Disposición Derogatoria Única establece, con su entrada en vigencia, la derogación de ‘cualesquiera otras disposiciones que colidan con la presente Ley’; por lo que en el caso de autos se debe verificar, dentro del marco de nuestro ordenamiento constitucional y legal, si el Decreto Nº 1.879 de fecha 16 de diciembre de 1987, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 33.870 del 18 de ese mismo mes y año, objeto de examen, contraría o no lo dispuesto en la mencionada Ley”.
Del fallo parcialmente transcrito, se aprecia, entonces que si bien es cierto que la Leyes estadales que regula el tema de la función pública, mantienen su vigencia en todo aquello que no colide con la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por lo tanto pueden ser perfectamente aplicadas por los órganos administrativos estadales, no es menos cierto que cada caso debe ser estudiado de manera individual, a los efectos de determinar mediante un análisis detenido del caso concreto, si se está en presencia o no de una contradicción con la referida Ley del Estatuto de la Función Pública.
Así las cosas, considera esta Corte que no existe disposición constitucional ni legal de la cual se extraiga de manera clara que todas y cada una de las de las ordenanzas municipales se encuentran derogadas, más lo que sí se encuentra definido es que existe un marco general regulador previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuya normativa en su esencia y principios no puede ser contradicha por las previsiones de las ordenanzas de función pública.
Luego, este órgano jurisdiccional no puede pasar por alto que si bien es cierto que las ordenanzas municipales que regulan el tema de la función pública, mantienen su vigencia en todo aquello que no colide con la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por lo tanto pueden ser perfectamente aplicadas por los órganos administrativos municipales, no es menos cierto que cada caso debe ser estudiado de manera individual, a los efectos de determinar mediante un análisis detenido del caso concreto, si se está en presencia o no de una contradicción con la referida Ley del Estatuto.
Visto lo anterior, pasa esta Corte a determinar si en el asunto bajo análisis, el acto administrativo de remoción de la recurrente, el cual fue dictado conforme al artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal y el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Al respecto, se observa que la recurrente ejercía el cargo de Fiscal de Rentas Jefe, adscrita a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Libertador del Distrito Capital (folios 125 al 128 del expediente administrativo). Asimismo, se desprende de dicho expediente que el cargo por ella desempeñado fue tomado por la Administración Municipal como de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Estado Federal y el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De igual forma, en el caso de autos, se denota de la Resolución Nº 147, de fecha 6 de abril de 2006, contentiva de la remoción de la querellada, cuyo cartel de notificación fue publicado en el diario “Vea”, en fecha 15 de mayo de 2006, (folio 92 del expediente administrativo), que la recurrente ejercía el cargo de Fiscal de Rentas Jefe, cargo que de acuerdo a lo establecido en el numeral 21 del artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, era considerado de libre nombramiento y remoción. El dispositivo legal mencionado, textualmente señala que “Se entiende por Funcionarios Públicos Municipales de libre nombramiento y remoción, aquellos de alto nivel o de confianza. Se consideran dentro de esta categoría aquellos que desempeñen los cargos cuyas clases posean las siguientes denominaciones (...ommissis...) 21) Fiscal de Rentas. ” (Resaltado de la Corte).
De la transcripción que antecede se advierte claramente, que en la referida Ordenanza el cargo ocupado por la recurrente se encuentra clasificado en forma expresa como de libre nombramiento y remoción, y por consiguiente, queda sujeta a la consecuencia que de allí se deriva, cual es, la posibilidad de ser removida libremente por la Administración Municipal (Ver sentencia de esta Corte Nº 2007-96 de fecha 30 de enero de 2007, caso: Nathalie González Reinfeld Vs. Municipio Libertador).
En los mismos términos, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que sirvió de fundamento en el acto administrativo recurrido, a los fines de clasificar el cargo ocupado por la recurrente como de libre nombramiento y remoción, dispone:
“Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos que comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.” (Resaltado de esta Corte).
En el presente caso, no se debe poner en duda el carácter de libre nombramiento y remoción del cargo de Fiscal de Rentas Jefe que ocupaba la recurrente, por cuanto el mismo fue expresamente calificado como tal, tanto por el artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, que establece los cargos que deben ser considerados como de libre nombramiento y remoción dentro de esa entidad político-territorial; como por el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que dispone que los funcionarios que realizan labores de fiscalización son considerados como de confianza. Ante lo cual, estima esta Instancia Jurisdiccional que la Administración actuó de conformidad a derecho, apegada a la ley y sin contradecir el marco general que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Sobre la base de las consideraciones y visto que el a quo erró, al considerar que la Ordenanza de Carrera de los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal había sido derogada con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y como consecuencia de esa errada interpretación, determinó que el cargo que desempeñaba la recurrente no era de libre nombramiento y remoción, lo cual fue desvirtuado en el desarrollo del presente fallo, es por lo que se revoca la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 10 de mayo de 2007 y aplica el criterio ya esbozado, relativo a que la ciudadana Nelly Quintero Carrero, en el cargo de Fiscal de Rentas Jefe, era un funcionario de libre nombramiento y remoción, a tenor de lo dispuesto en el numeral 21 del artículo 4 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal. Así se declara.
Revocada como ha sido la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido, y aun cuando ya se estableció el criterio relativo a que la ciudadana Nelly Quintero Carrero, en el cargo de Fiscal de Rentas Jefe, era un funcionario de libre nombramiento y remoción, a tenor de lo dispuesto la Ordenanza Municipal sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, de la revisión realizada al expediente administrativo, observa la Corte que la recurrente ingresó a la Superintendencia de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, a ocupar el cargo de Fiscal de Rentas III, en fecha 16 de junio de 2001, y luego fue ascendida al cargo de Fiscal de Rentas Jefe.
Lo anterior se verifica del Punto de Cuenta Nº 034-2002, de fecha 15 de abril de 2002, que riela al folio 121 del expediente administrativo, en el que se constata que fue aprobado el ascenso de la recurrente del cargo de Fiscal de Rentas III al cargo de Fiscal de Rentas Jefe; y de las Constancias de Trabajo de fechas 19 de junio de 2002 y 5 de abril de 2006, que corren insertas a los folios 65 y 91, respectivamente del expediente administrativo, en la que se aprecia igualmente que la recurrente al momento de su remoción ocupaba el último cargo mencionado.
No obstante ello, y visto que la clasificación como de libre nombramiento y remoción, realizada en el artículo 4 de la ya citada Ordenanza Municipal, se hizo sobre el cargo de “Fiscal de Rentas”, debe señalar este Juzgado que ha quedado plenamente demostrado que la recurrente, con anterioridad no había ejercido cargo de carrera alguno, es por lo que la Alcaldía del Municipio Libertador no tenía que argumentar nada mas en el acto, toda vez que se le indicó a la recurrente que se le removía y retiraba del cargo de Fiscal de Rentas Jefe, en virtud que el cargo por ella desempeñado era de libre nombramiento y remoción según lo dispuesto en el artículo 4 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal y el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, circunstancia que no necesitaba, y así se reitera, argumentar mas razones de hecho y de derecho para fundamentar el acto, por lo que este juzgado constata que el acto impugnado se encuentra suficientemente motivado, además de cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En tal virtud este Órgano Jurisdiccional declara sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la abogada Sugey Centeno, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 118.292, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 10 de mayo de 2007, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Auristela Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 20.439, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana NELLY QUINTERO CARRERO, contra la “ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL”.
2.- REVOCA EL FALLO APELADO
3.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de mayo del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente


El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Secretario Accidental,

HUGO RAFAEL MACHADO

AJCD/22
Exp N° AP42-R-2007-001269

En fecha __________ ( ) de ___________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-___________.
El Secretario Acc.