TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2008-000009

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

En fecha 8 de enero de 2008 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 07-2303 de fecha 12 de diciembre de 2007, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con solicitud de amparo cautelar por el ciudadano JOSÉ GREGORIO BAEZ TOVAR, portador de la cédula de identidad N° 6.968.163 asistido por los abogados Mariolga Quintero Tirado y Carlos La Marca Erazo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 2.933 y 70.483, respectivamente, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE BARUTA.

Remisión que se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por el recurrente, contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2007 dictada por el referido Juzgado, mediante la cual se declaró inadmisible por caduco el recurso interpuesto.

En fecha 16 de enero de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para que las partes presentaran sus informes por escrito, esto de conformidad con lo estipulado en el artículo 516 del Código de Procedimiento Civil.
El 16 de enero de 2008, se libró boleta de notificación al ciudadano José Gregorio Baez Tovar, y se libraron Oficio Nº CSCA-2008-0705, dirigido al ciudadano Síndico Procurador del Municipio de Baruta del Estado Miranda, y Oficio Nº CSCA-2008-0706, dirigido al ciudadano Director del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta del Estado Miranda, a los fines de notificarle del auto dictado por esta Corte en esta misma fecha.
El 27 de febrero de 2008, consignó el ciudadano Alguacil Wiliam Patiño Oficio dirigido al ciudadano Director del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta del Estado Miranda, el cual fue recibido por la ciudadana Judith Acosta, quien señaló desempeñarse como Secretaria en el referido Órgano.
El 4 de marzo de 2008, el mencionado Alguacil consignó boleta de notificación al ciudadano José Gregorio Báez Tovar.
El 25 de marzo de 2008, el ciudadano Alguacil Josef Llovera consigno Oficio de notificación N° 2008-0705, dirigido al Ciudadano Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Miranda, el cual fue recibido por la ciudadana Yoselyn Camarano, Secretaria del Despacho del ente antes mencionado.
El 1° de abril de 2008, se dictó auto dejando constancia que notificadas como se encuentran las partes del auto dictado por esta Corte en fecha 16 de enero de 2008, se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para que las partes presentasen sus informes por escrito, de conformidad con lo estipulado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.
El 15 de abril de 2008, se recibió de las abogadas Marylen Ríos Maldonado y Gabriela del Carmen Ortega, inscritas en el Impreabogado bajo los Nos. 71.702 y 55.999, respectivamente, en su carácter de apoderadas judiciales del Instituto Autónomo Policía Municipal de Baruta, escrito de informes y copia simple del poder que acredita su representación.
En esa misma fecha se recibió del abogado Carlos La Marca, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 70.483, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano José Gregorio Baez, “escrito de fundamentación a la apelación” y original del poder que acredita su representación.
En fecha 8 de febrero de 2008, fue consignada ante esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo notificación que se le hiciere al Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, el cual fue recibido el 29 de enero de 2008 por la Secretaría de la mencionada Alcaldía.
El 16 de abril de 2008, se dictó auto dejando constancia que vencido como se encuentra el término establecido en el auto de fecha 1° de abril de 2008, para que las partes presenten sus informes en forma escrita, se dio inicio al lapso de 8 días de despacho, a partir de la presente fecha inclusive, a los fines de la presentación de las observaciones a los informes, de conformidad con el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 24 de abril de 2003, la abogada Gabriela del Carmen Ortega, en su carácter de apoderada judicial del Órgano querellado, consignó escrito de Informes.
El 28 de abril de 2008, se dictó auto dejando constancia que vencido como se encuentra el lapso de 8 días de despacho para la presentación de las observaciones a los informes, se ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez Ponente ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines que dicte la decisión correspondiente, de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.
El 30 de abril de 2008, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 27 de noviembre de 2008, el ciudadano José Gregorio Baez Tovar, asistido por los abogados Mariolga Quintero Baez Tovar y Carlos La Marca Erazo, respectivamente, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta, con base en las siguientes consideraciones:

Que el 30 de mayo de 2007, el Director General del Instituto Autónomo Policía Municipal de Baruta, Comisario Jefe, Oswaldo José Reina Rivero, suscribió la Resolución N° 064 mediante el cual se le declaró disciplinariamente responsable por haber incurrido en desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor inmediato y por haberle causado lesiones al ciudadano Yoris Morón, incurriendo así en las causales de falta de probidad y vías de hecho.

Adujo que “En el presente caso el acto administrativo contenido en la Resolución impugnada es un acto ilegalmente emitido, en virtud de haber violado normas constitucionales consagratorias de derechos y garantías fundamentales (a la tutela judicial efectiva, al proceso debido a la defensa y a la igualdad), y disposiciones legales mandatarias, y al no cumplir con todos y cada uno de los requisitos de validez” por lo que se solicitó se decrete su nulidad.
Que “En este caso al tramitar la investigación prescindiendo del procedimiento legalmente establecido, se produjo –ineluctablemente- la violación de (su) derecho a la defensa. Por otra parte, también se menoscabó (su) derecho de defensa cuando no se (le) permitió controlar la evacuación de algunas pruebas durante la instrucción del procedimiento.”
Que “En efecto, la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que quien debe solicitar la apertura del procedimiento administrativo disciplinario o de destitución, es el funcionario de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad ( por supuesto, se infiere que esta unidad a la que se hace referencia, es a la que está adscrito el funcionario a investigar). Y quien instruirá el expediente será la Dirección de Recursos Humanos. Observamos que en el caso que nos ocupa, la averiguación fue iniciada e instruida inicialmente por la Dirección de Asuntos Internos, y luego, concluida por la misma Dirección a petición de la Dirección de Personal. Como ya fue referido, conforme al artículo 33 de la Ordenanza de sobre el Instituto Autónomo Policía de Baruta, y vela por el funcionamiento idóneo de las diferentes dependencias que integran a este cuerpo judicial, pero no tiene entre sus atribuciones la instrucción de los dependientes contentivos de las averiguaciones administrativas a que hace referencia el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.”

De igual forma señaló, que la Administración incurrió en falso supuesto al considerar que desobedeció órdenes superiores, y que a su decir por el contrario “(…) se (le) sanciona por ser diligente en el ejercicio de sus funciones y por colaborar con una investigación criminal (…)”.

En virtud de lo anterior, solicitó se declare la nulidad del acto impugnado, se declare con lugar, se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando y se cancelen los salarios dejados de percibir.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 30 de noviembre de 2007 el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial y para ello observó:

“Corresponde a este Juzgado revisar que la presente querella no este incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19, acápite 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, lo cual pasa a revisar sin pronunciarse sobre la caducidad, tal como lo establece el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia Sala Político- Administrativa, de fecha 20-03-2001, caso Marvin Enrique Sierra Velasco. En tal sentido observa que la misma no se encuentra incursa en ninguna de las restantes causales revisadas, por lo que se ADMITE en cuanto ha lugar en derecho, y así se decide.
Este Tribunal en relación a la acción de amparo cautelar observa:
Señala con respecto al Periculum in mora que si el Juzgador entra a sopesar la seguridad jurídica de la Administración ‘- que es lo que en el fondo protege la figura de la caducidad de los recursos-’ y la constata con sus derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, a la defensa, al proceso debido y a la igualdad y si se pasa a considerar la caducidad del recurso, se le causarían daños irreparables en sus derechos constitucionales e individuales.
Alega el Fumus boni iuris, ya que, no sólo es claro que su solicitud no es tan solo una “apariencia de buen derecho”, sino que por el contrario, es ineluctable que los hechos alegados son ciertos y el derecho que le asiste es habido porque en el expediente disciplinario 1.690, iniciado por la Dirección de Asuntos Internos y concluido por la Dirección de Personal, se desprende las violaciones constitucionales.
Además indican que las pruebas sustanciadas por la Dirección de Asuntos Internos, no fueron controladas por él y por lo tanto, violan su derecho a la defensa y al proceso debido.
Aduce que no se está en la presunción del buen derecho sino de un derecho efectivamente constituido, y de esta manera se encuentra cumplido el requisito del fumus boni iuris.
Solicita que la pretensión de amparo cautelar sea declarada con lugar, a fin que se pueda declarar la nulidad del acto administrativo impugnado, sin que se entre a verificar la caducidad del recurso.
Este Tribunal hace suyo el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, la cual establece los requisitos de procedencia de toda medida cautelar y señala que:
‘…en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…’.
En este mismo orden de ideas, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha señalado de manera reiterada, que el amparo constitucional ejercido conjuntamente con recurso de nulidad sólo comporta una naturaleza “cautelar” y “preventiva”, en tal sentido funge en salvaguarda de un derecho constitucional presuntamente transgredido o presuntamente amenazado de lesión, mientras dure el juicio principal. De tal manera, que esta naturaleza o categoría de rango constitucional comporta que el mandamiento de amparo que se produzca no puede constituir una ejecución anticipada del fallo, ni mucho menos se puede conceder lo que constituye el fondo del petitorio de nulidad.
Este Tribunal tomando en cuenta los alegatos de la parte actora y en consideración de que los mismos sirven de soporte tanto para la acción principal como para la solicitud del amparo cautelar, en concatenación con las pruebas aportadas a los autos, observa que en relación a las presuntas violaciones de los derechos constitucionales denunciados por el recurrente, implicaría analizar cuestiones referidas al fondo del asunto, pues no hay manera de acordar el amparo cautelar con fundamento en los razonamientos planteados, sin pronunciarse sobre el fondo de su solicitud, siendo necesario revisar normas de rango legal y sublegal, todo lo cual implicaría además analizar el régimen legal que correspondería aplicar a la situación de la solicitante (…).
Igualmente debe señalar este Tribunal, que conforme a la jurisprudencia sobre las medidas cautelares y ratificando el mandato legal que determina los elementos de procedencia de las medidas cautelares, como condiciones concurrentes a la existencia y demostración a través de medios de pruebas, no sólo de la presunción de buen derecho sino del peligro en la mora que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual debe igualmente aplicarse a las medidas anticipativas en materia de amparo constitucional.
A tales efectos, no basta solo un ejercicio argumentativo basado en presunciones, sin aportar los elementos de convicción del necesario otorgamiento de la medida, demostrando igualmente el medio que determine por lo menos, la presunción por parte del Juzgador, que el transcurso del tiempo pudiere causar perjuicios irreparables o de difícil reparación (…).
En este orden de ideas, se observa, que en el caso de autos, no se han demostrado los elementos esenciales que debe reunir toda medida cautelar. No observa este sentenciador que se pueda desprender del escrito libelar ni de los recaudos que lo acompañan el fumus boni iuris como presunción de buen derecho, e igualmente no se desprende de los elementos probatorios cursantes en autos que efectivamente se constituya la presunción grave de violación del derecho que se reclama, en virtud de lo cual este juzgador estima que no están dados los requisitos exigidos para la procedencia del amparo cautelar de allí que la cautelar solicitada resulta IMPROCEDENTE, y así se decide.
Declarada la improcedencia de la acción de amparo cautelar, solicitada por la querellante, se procede a analizar el requisito de admisibilidad referente a la caducidad.
OMISSIS
En este orden de ideas observa este Juzgador que el objeto de la presente querella lo constituye la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 064 de fecha 30 de mayo de 2007, dictada por el Director General del Instituto Autónomo Policía Municipal de Baruta, notificada el 06 de junio de 2007.
Al respecto observa este Juzgado, que en fecha 06 de junio de 2007, fue recibido notificada del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 064 de fecha 30 de mayo de 2007, emanado por el Director General del Instituto Autónomo Policía Municipal de Baruta, la misma fue inerte en el ejercicio y petición de sus derechos, no ejerciendo ninguna actividad jurisdiccional para lograr el pago de la diferencia de las prestaciones sociales desde la mencionada fecha, y en consecuencia, no podría este Tribunal, a través de su actividad jurisdiccional, suplir esa actividad, y ordenar el pago cuando la propia accionante no ha sido diligente en el ejercicio oportuno de las acciones, establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 94 (…) [y el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ]
OMISSIS
De los artículos parcialmente transcritos [artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ] se desprende que toda acción intentada deberá ser interpuesta ante los órganos jurisdiccionales en el lapso que establece la Ley para la cual se rige, en el caso en comento se refiere específicamente a las causas intentadas bajo la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece un lapso de tres (03) meses para incoar la querella a contar del día en que se produjo el hecho que dio lugar a ella (…).
En el caso de autos se evidencia que desde el día 06 de junio de 2007, fecha en que fue notificada en del acto, hasta 27 de noviembre de 2007, fecha de la interposición de la querella, han transcurrido con creces un lapso mayor de tres (03) meses según lo establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, y de conformidad con el artículo 19 acápite 5 de la Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que se declara INADMISIBLE, la querella por haber operado la CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.-

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo al pronunciamiento relativo al recurso de apelación intentado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró inadmisible el presente recurso, esta Corte considera necesario hacer referencia a su competencia para conocer del presente asunto, y al efecto trae a colación el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde se dispone que la competencia para conocer en alzada de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa regionales en materia de función pública corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y por cuanto el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, establece que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional declarar su competencia para conocer de la presente apelación, y así se declara.
Determinada la competencia de esta Corte se pasa a conocer de la apelación interpuesta contra la decisión de fecha 30 de noviembre de 2007 el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró improcedente el amparo cautelar e inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por haber operado la caducidad.
A tal efecto observó que el mencionado fallo señaló que el recurrente
“Señala con respecto al Periculum in mora que si el Juzgador entra a sopesar la seguridad jurídica de la Administración “- que es lo que en el fondo protege la figura de la caducidad de los recursos-” y la constata con sus derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, a la defensa, al proceso debido y a la igualdad y si se pasa a considerar la caducidad del recurso, se le causarían daños irreparables en sus derechos constitucionales e individuales. Alega el Fumus boni iuris, ya que, no sólo es claro que su solicitud no es tan solo una “apariencia de buen derecho”, sino que por el contrario, es ineluctable que los hechos alegados son ciertos y el derecho que le asiste es habido porque en el expediente disciplinario 1.690, iniciado por la Dirección de Asuntos Internos y concluido por la Dirección de Personal, se desprende las violaciones constitucionales. Además indican que las pruebas sustanciadas por la Dirección de Asuntos Internos, no fueron controladas por él y por lo tanto, violan su derecho a la defensa y al proceso debido.
OMISSIS
Solicita que la pretensión de amparo cautelar sea declarada con lugar, a fin que se pueda declarar la nulidad del acto administrativo impugnado, sin que se entre a verificar la caducidad del recurso.
OMISSIS
Este Tribunal tomando en cuenta los alegatos de la parte actora y en consideración de que los mismos sirven de soporte tanto para la acción principal como para la solicitud del amparo cautelar, en concatenación con las pruebas aportadas a los autos, observa que en relación a las presuntas violaciones de los derechos constitucionales denunciados por el recurrente, implicaría analizar cuestiones referidas al fondo del asunto, pues no hay manera de acordar el amparo cautelar con fundamento en los razonamientos planteados, sin pronunciarse sobre el fondo de su solicitud, siendo necesario revisar normas de rango legal y sublegal, todo lo cual implicaría además analizar el régimen legal que correspondería aplicar a la situación de la solicitante, para de esta manera verificar si la solicitud se efectuó ajustado al ordenamiento jurídico, lo que conllevaría a vaciar de contenido el fondo de la controversia, adelantando los efectos de la decisión de fondo, en caso que la misma resultare favorable, constituyendo entonces una simple ejecución adelantada del fallo definitivo, sin existir en autos, elementos demostrativos esenciales de la necesidad imperiosa del otorgamiento de la medida.
OMISSIS
En este orden de ideas, se observa, que en el caso de autos, no se han demostrado los elementos esenciales que debe reunir toda medida cautelar. No observa este sentenciador que se pueda desprender del escrito libelar ni de los recaudos que lo acompañan el fumus boni iuris como presunción de buen derecho, e igualmente no se desprende de los elementos probatorios cursantes en autos que efectivamente se constituya la presunción grave de violación del derecho que se reclama, en virtud de lo cual este juzgador estima que no están dados los requisitos exigidos para la procedencia del amparo cautelar de allí que la cautelar solicitada resulta IMPROCEDENTE, y así se decide.”
Expuesto el fundamento del a quo, para declarar la improcedencia del amparo cautelar solicitado por la parte actora, esta Corte considera necesario a los fines de verificar si el presente fallo está ajustado a derecho traer a colación los argumentos expuestos por la parte actora y las pruebas consignadas que respaldan la solicitud cautelar.
Denunció que la Administración en el procedimiento administrativo le violó los derechos constitucionales a la igualdad, defensa y debido proceso, razón por la cual solicitó se declare con lugar la pretensión de amparo cautelar, a fin de que se pueda declarar la nulidad del acto administrativo impugnado, sin que el Juzgado Superior verifique la caducidad del recurso.
Alegó que el fumus boni iuris, se denota del expediente disciplinario Nº 1.690, en el que a su decir se desprende violaciones constitucionales al derecho a la igualdad por “(…) haber recibido un trato diferente al resto de los funcionarios, en la sustanciación de la averiguación disciplinaria. (…)” pues la averiguación administrativa “(…) fue sustanciada prescindiendo del procedimiento legalmente establecido al ser abierta e instruida inicialmente por una unidad incompetente (Dirección de Asuntos Internos ) aún cuando el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala claramente solicitará la averiguación será el funcionario de mayor jerarquía de la unidad respectiva (Director de operaciones en este caso) y sustanciado por la Dirección de Recursos Humanos (Dirección de Personal) (…) y al debido proceso y al derecho a la defensa, pues a su decir, las pruebas sustanciadas por la Dirección de Asuntos Internos, no fueron controladas por él.
Señaló con respecto al periculum in mora que si el Juzgador entra a sopesar la seguridad jurídica de la Administración “- que es lo que en el fondo protege la figura de la caducidad de los recursos-” y la constata con sus derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, a la defensa, al proceso debido y a la igualdad y si se pasa a considerar la caducidad del recurso, se le causarían daños irreparables en sus derechos constitucionales e individuales.
En este sentido esta Corte pasa a analizar el pronunciamiento realizado por el Juzgado a quo respecto a la improcedencia del amparo cautelar, en tal sentido, debe analizarse el requisito del fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, tal como lo decidió el a quo.
Al respecto debe destacarse que, en torno al derecho a la igualdad y no discriminación, previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la jurisprudencia ha señalado que éste debe interpretarse como el derecho que tienen todos los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros; asimismo, ha precisado que la discriminación existe también cuando en situaciones análogas o semejantes se decide de manera distinta o contraria sin aparente justificación. Por ello se ha sostenido que para acordarse la tutela requerida en caso de violación del derecho a la igualdad, resulta necesario que la parte presuntamente afectada en su derecho demuestre la veracidad de sus planteamientos, ya que sólo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual (Vid. Sentencias de la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia Nos. 1.450 y 526 de fechas 07 de junio de 2006 y 11 de abril de 2007).
En el caso que nos ocupa la violación del referido derecho se produjo –en opinión de la recurrente- cuando la Dirección de Asuntos Internos del Instituto Autónomo de Policía de Baruta, instruyó el expediente administrativo disciplinario que conllevó a la destitución del recurrente, y no la Dirección del Recursos Humanos, en este sentido este Órgano Jurisdiccional advierte que el recurrente no trajo a los autos prueba alguna de la que se pudiera evidenciar preliminaramente el tratamiento desigual que alega haber sufrido, ni documento alguno que compruebe que en una situaciones análoga o semejante (instrucción de averiguación disciplinaria) se hubiere tramitado de manera distinta, de ahí que preliminarmente considera esta Corte que respecto a la denuncia analizada no queda demostrado la presunción grave de violación al derecho a la igualdad invocado por el recurrente.
Respecto a la violación al debido proceso, y a la defensa pues a su decir, las pruebas sustanciadas por la Dirección de Asuntos Internos, no fueron controladas por él.
Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en ocasiones anteriores, que el derecho al debido proceso es aplicable en todas las actuaciones judiciales y administrativas, constituyendo un derecho complejo que encierra dentro de sí un conjunto de garantías, que se traducen en una diversidad de derechos para el justiciable, entre los que figuran los siguientes: acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial; al de obtener una resolución de fondo jurídicamente fundada; al de un proceso sin dilaciones indebidas, al de la ejecución de las sentencias, etc. (Ver sentencias números 2742, 0242, 0098 y 0976 del 20 de noviembre de 2001, 13 de febrero de 2002, 28 de enero de 2003 y 13 de junio de 2007, entre otras).
Ello así, con la finalidad de emitir pronunciamiento sobre la cautela solicitada sin tocar el fondo de la controversia, este Órgano Jurisdiccional observa, que el recurrente fue notificado de la apertura de la averiguación, (folio 222) del acta de formulación de cargos (folio 246 y 247 ), se denota de igual modo que solicitó copia de las actas del expediente (folio 249), que fue llamado a declarar sobre el asunto, rindió declaración (folio 269), y presentó escrito de descargos, (folio 269), evidenciándose preliminarmente que el recurrente pudo alegar en sede administrativa cualquier inconformidad respecto a las pruebas que reposan en el expediente administrativo.
Lo señalado, en aplicación de la presunción de legalidad que reviste a todo acto administrativo, conduce a esta Corte a considerar, en esta etapa cautelar, que no hubo en principio, violación al derecho a la defensa y debido proceso del actor. Así se decide.
Con fundamento en las consideraciones que anteceden, a juicio de esta Corte, en el presente caso no existen elementos que demuestren la presunción grave de violación del derecho constitucional invocado, en consecuencia, debe declararse la inexistencia del fumus boni iuris, por lo que resulta ajustado el pronunciamiento del Juzgado a quo al declarar improcedente el amparo cautelar solicitado y como consecuencia de ello entrar a analizar la tempestividad del recurso interpuesto. Así se declara.
Señalado lo anterior, esta Corte pasa a revisar lo señalado por el Juzgado a quo respecto a la caducidad del recurso interpuesto, y en este sentido señaló que “En el caso de autos se evidencia que desde el día 06 de junio de 2007, fecha en que fue notificada en del acto, hasta 27 de noviembre de 2007, fecha de la interposición de la querella, han transcurrido con creces un lapso mayor de tres (03) meses según lo establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, y de conformidad con el artículo 19 acápite 5 de la Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que se declara INADMISIBLE, la querella por haber operado la CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.-”
Ello así se observa que el objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial es la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 064 de fecha 30 de mayo de 2007, dictada por el Director General del Instituto Autónomo Policía Municipal de Baruta, mediante el cual se declaró al ciudadano José Gregorio Báez Tovar, disciplinariamente responsable por haber incurrido en desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor inmediato y por haberle causado lesiones al ciudadano Yoris Morón, incurriendo así en las causales de falta de probidad y vías de hecho.
Es menester para este Órgano Jurisdiccional antes de pronunciarse sobre el fallo apelado, destacar que en el ordenamiento jurídico se han establecido instituciones y formalidades procesales que, dentro del proceso buscan el equilibrio entre los distintos derechos que pueden hacerse valer, entre ellas, la caducidad, que es un aspecto de gran relevancia en el sistema procesal venezolano, pues, es un requisito que se revisa para admitir cualquier demanda (salvo los casos que se intenten contra violaciones a los derechos humanos, derechos imprescriptibles). Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 727 de fecha 8 de abril de 2003 reiteró una vez más el carácter procesal de la caducidad, destacando entonces que los lapsos procesales establecidos en leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución.
De esta manera, siendo la caducidad un lapso procesal que corre fatalmente y que es materia de reserva legal, el juez debe aplicar la norma que lo establezca, atendiendo al momento en que ocurrió el hecho que originó el recurso interpuesto.
A tal respecto, cabe traer a colación el artículo 94 de Ley del Estatuto de la Función Pública que dispone:
“Artículo 94. Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.”
En efecto, siendo la base del reclamo la nulidad del acto de destitución, la solicitud de la reincorporación y el pago de los salarios dejados de percibir, observa esta Corte que dichas pretensiones se derivan de la relación funcionarial, por lo que debe dilucidarse a través de un recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual esta previsto y regulado por la Ley del Estatuto de la Función Pública, evidenciándose de esta manera que el lapso de caducidad aplicable en el caso de marras es el previsto en el artículo 94 eiusdem parcialmente trascrito.
En el caso de autos se evidencia que la Resolución Nº 064 de fecha 30 de mayo de 2007, fue debidamente notificada personalmente en fecha 6 de junio de 2007, indicándose en dicho acto que de conformidad con el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública podía interponer ante los Tribunales Superiores Civiles y Contenciosos Administrativos de la ciudad de Caracas, dentro de los tres (3) meses siguientes, por lo que esta fecha (6 de junio de 2007) es en la que se inicia el cómputo para el lapso de caducidad, por ser el hecho generador de la controversia.
Partiendo de lo anterior, observa esta Corte, que la presente querella fue interpuesta en fecha 27 de noviembre de 2007, de lo cual se desprende que transcurrió un lapso de cinco (5) meses y once (11) días, lo cual supera con creces el lapso de tres (3) meses previstos en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En tal virtud, esta Corte estima ajustado a derecho la decisión dictada por el Juzgado a quo, mediante la cual declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia, declara sin Lugar la apelación interpuesta por la parte querellante contra el fallo de fecha 30 de noviembre de 2008, dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y se Confirma la referida sentencia. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley; declara:
1) Su COMPETENCIA para conocer de la presente apelación interpuesta por el ciudadano JOSÉ GREGORIO BAEZ TOVAR, portador de la cédula de identidad N° 6.968.163 asistido por los abogados Mariolga Quintero Baez Tovar y Carlos La Marca Erazo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 2.933 y 70.483, respectivamente, contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2007 dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano contra el DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA la referida sentencia.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veintiocho días del mes de mayo de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

La Presidente,

EMILIO RAMOS GÓNZALEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Secretario Accidental,

HUGO RAFAEL MACHADO

ASV/N
Exp N° AP42-R-2008-000009

En la misma fecha _________________ ( ) de __________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

El Secretario Accidental