TSJ Regiones - Decisión

Expediente N° AP42-R-2008-000479
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 24 de marzo de 2008, se recibió en la Unidad de Distribución en la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 0231-08, de fecha 11 de febrero de 2008, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial, interpuesto por la ciudadana MUYILIZABETH GÓMEZ MOSLAGA, portadora de la cedula de identidad N° 12.539.218, asistida por el abogado Julio Cesar Márquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 15.548, contra los actos de remoción y retiro contenidos en las Providencias N° 430 y 443 del 26 de agosto de 2002 y 30 de septiembre de 2002, respectivamente, emanadas del INSTITUTO AUTÓNOMO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU).
Tal remisión se efectuó en virtud del recurso de hecho interpuesto en fecha 29 de enero de 2008 por la abogada Idania Molina Landaeta, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 123.295, actuando en su carácter de representante judicial de la parte querellada, contra el auto dictado en fecha 22 de enero de 2008, mediante el cual el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital negó la apelación ejercida contra el auto de fecha 17 de enero de 2008 mediante la cual se ordenó la experticia complementaria del fallo.
En fecha 4 de abril de 2008, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.
El 7 de abril de 2008, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE HECHO

En fecha 29 de enero de 2008, el apoderado judicial de la parte querellada presentó escrito contentivo del presente recurso de hecho, con fundamento en lo siguiente:
Señaló, que el fecha 22 de noviembre de 2002, la ciudadana Muyilizabeth Gómez interpuso querella funcionarial, contra el Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU), mediante la cual se solicitó la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro al cargo de Contabilista III desempeñado por la querellada.
Denunció, que la decisión del a quo “subvierte considerablemente el orden procesal de la causa en primer término por la manifiesta extemporaneidad de tal proveimiento, toda vez que la ejecución voluntaria fue declarada y cumplida sin que se señalare consideración alguna con referencia a la experticia complementaria del fallo, [por lo que] mal podría entonces pretenderse ahora modificar el quantum de la condena”.
Que la actuación del a quo violenta su derecho constitucional al debido proceso al desconocer “el carácter de Cosa Juzgada, Material y Formal de tal decisión lo cual cre[o] a todas luces un estado de inseguridad jurídica que se traduce en la ejecución perpetua de tal decisión”.
Señaló, que mal podía el Juzgador de Instancia “ordenar la práctica de la aludida experticia complementaria del fallo por auto separado, de fecha 17 de enero del 2008, cuando no se ordenó la práctica de la misma en el texto de la sentencia definitivamente firme que dictara en fecha 7 de octubre de 2.003, así como tampoco del Decreto de Ejecución de la misma, dictado en fecha 31 de mayo del año 2.006”, vulnerando así su derecho a la defensa y creando inseguridad jurídica de su mandante, afectando así sus derechos de manera irreparable.
Por último, solicitó la declaratoria con lugar del presente recurso de hecho, y que por ende se ordene al Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital oír en ambos efectos la apelación interpuesta.
II
DEL AUTO RECURRIDO DE HECHO
En fecha 22 de enero de 2008, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó auto negando la apelación interpuesta, con fundamento en lo siguiente:
“Es[e] Juzgado observa, que el auto de apelación, dictado por éste Órgano Jurisdiccional en fecha Diecisiete (17) de Enero de Dos Mil Ocho (2008), constituye lo que en doctrina y jurisprudencia se denominado ‘autos de mero trámite’ o ‘autos de mera sustanciación’, debido a que pertenece al impulso del proceso, no contiene ninguna decisión o pronunciamiento de los puntos controvertidos entre las partes y tampoco causa gravamen irreparable; al respecto la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 03 de noviembre de 1994, ratificada en ocho de marzo de 2002, caso: Bar Restaurant El Que Bien, C.A, José Carlos Cortes C.
[…Omissis…]
Razón por la cual, de conformidad con el criterio establecido en la sentencia parcialmente transcrita supra, y visto que el auto de fecha Diecisiete (17) de Enero de Dos Mil Ocho (2008), es un auto de mero trámite, éste Órgano Jurisdiccional niega la apelación interpuesta”. [Paréntesis y mayúsculas del a quo y corchetes de esta Corte].

III
DE LA COMPETENCIA
Como punto de previo pronunciamiento, esta Corte estima necesario revisar su competencia para conocer de la presente causa, y en tal sentido observa:
Mediante sentencia número 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Tecno Servicios Yes Card C.A.), delimitó las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, entre las cuales previó la de conocer: “2. De los recursos de hecho intentados contra las decisiones relativas a la admisibilidad de la apelación en las causas cuyo conocimiento le corresponda en segunda instancia”.
Ello así, dado que el caso de autos se trata de un recurso de hecho intentado contra una decisión dictada por un Juzgado Superior con competencia en lo Contencioso Administrativo, el cual negó la apelación interpuesta por los abogados Ydania Molina y Guido Puche, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 98.853 y 123.295, respectivamente, actuando en representación del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario, esta Corte atendiendo a las competencias delimitadas en el fallo up supra citado, se declara competente para conocer del presente recurso de hecho, y así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Esta Corte pasa a decidir el recurso de hecho interpuesto por la apoderada judicial de la parte querellada, previa las consideraciones que se realizan a continuación:
Siendo la oportunidad para decidir acerca del recurso de hecho interpuesto por la abogada Ydania Molina Landaeta, actuando en representación del Instituto querellado, contra el auto de fecha 22 de enero de 2008, dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual negó el recurso de apelación incoado por la referida abogada, en contra del auto de fecha 17 de enero de 2008 mediante el cual se acordó la realización de una experticia complementaria del fallo, al respecto se observa:
Que la primera instancia negó mediante auto de fecha 22 de enero de 2008, el recurso de apelación ejercido en fecha 21 de enero de 2008, por la parte querellada, contra la decisión dictada por el a quo en fecha 17 de enero de 2008, fundamento su negativa por considerar que el mismo “es un auto de mero trámite”, que no causaba gravamen irreparable para la parte querellada.
En este sentido, esta Corte observa que el Juzgador de Instancia le dio tratamiento de sentencia interlocutoria de simple sustanciación a la orden de experticia complementaria ordenada mediante auto de fecha 17 de enero de 2008 y que por ende no resultaba apelable pues con ello a su decir “se estaría violentando el principio de celeridad procesal”.
Ello así, esta Corte observa que en el caso de marras estamos en presencia de una causa en etapa de ejecución en el cual ya no existe proceso pues el mismo concluyó con la sentencia del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital del 7 de octubre de 2003 mediante la cual declaró con lugar la querella incoada, la cual fue objeto de recurso de apelación por lo que correspondió el conocimiento en segunda instancia a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declarando ese Órgano Jurisdiccional la firmeza del fallo mediante sentencia Nº 2006-00064 dictada el 31 de enero de 2006 y debidamente notificada a toda y cada una de las partes tal y como se dejó constancia en el caso de autos de fecha 4 de mayo de 2006.
Aunado a ello, se observa que a los folios 192 al 200 corre inserto planillas de pago voluntario por parte de la querellada, quedando pendiente por revisar algunos conceptos (Bonos Vacacionales, Bonificación de Fin de Año, Bonos Decretados por el Ejecutivo y por el Ministerio al cual está adscrito el Instituto) tal y como se evidencia del folio 189 del expediente judicial, aunado a ello, se observa que el Instituto querellado mediante oficio s/n de fecha 2 de agosto de 2007, notificado el 7 de noviembre de ese mismo año se le informó a la querellante que a partir del 1º de agosto de 2007 se le había asignado en Comisión de Servicio para prestar apoyo técnico en la Coordinación de Recursos Humanos de la Superitendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMEPTENCIA) con su mismo cargo y sueldo.
Dicho lo anterior, esta Corte considera importante traer a colación lo establecido en el artículo 533 del Código de Procedimiento Civil, el cual reza lo siguiente:
“Cualquier otra incidencia que surja durante la ejecución, se tramitará y resolverá mediante el procedimiento establecido en el artículo 607 de este Código”. [Negritas de la Corte].

Con relación a la norma ut supra citado el Dr. Ricardo Henríquez La Roche en su obra “Código de Procedimiento Civil” comenta sobre este artículo en particular lo siguiente:
“1. Si surgieren reclamaciones por indebida sustanciación del trámite de ejecución, en detrimento de requisitos sustanciales al debido proceso, el asunto se dilucidará de acuerdo al procedimiento residual que prevé el artículo 607. Pero no habrá apelación en ambos efectos, pues, como se ha visto en la parte inicial del artículo anterior, la ejecución debe desarrollarse sin solución de continuidad, salvo los casos de excepción contemplados en dicho artículo y en los casos en que la ley autoriza la suspensión en base a caución o fundamentación probatoria autentica.
2. Cuando la ejecución llevada por el juez obra contra lo ejecutoriado o lo modifique sustancialmente, y no exista la necesaria congruencia entre el dispositivo de la sentencia y lo que se ejecuta; o cuando los autos dictados en ejecución de la sentencia se refieran a puntos esenciales no controvertidos en el juicio, la ley da -agotado el recurso ordinario- recurso de casación (ord.3º del Art. 312), el cual suspende el efecto y aplicabilidad de la sentencia de segunda instancia recurrida (cfr comentario al Art.315,3). Ahora bien, si tal suspensión obra, vgr., para aquella sentencia que repone la causa de ejecución o que ordena su ejecución, aun no habiendo fundamentación alguna en instrumento o en garantía económica, debiera existir una norma tuitiva del recurso ordinario de la apelación que permita eximir el principio de continuidad de la ejecución del artículo 532. Sabemos que la regla general, comprendida en el artículo 291 es que la apelación contra las providencias interlocutorias deben ser oídas en un solo efecto. Sin embargo, las providencias declarativas o de cumplimiento que se dictaren en el iter de ejecución, no son reparables por la “definitiva” esperada en el procedimiento de ejecución, lo cual determina que no siempre es aplicable la regla del mencionado artículo 291, concebida para la fase cognoscitiva del juicio. Por manera que el juez, en el proceso de ejecución, debe actuar morigeradamente, y determinar, a su prudente arbitrio, si la apelación contra la providencia que la ha dictado, debe ser oída con efecto suspensivo. Debe proceder por analogía (Art.4 CC) con lo dispuesto en los artículos 333 y 376, ya antes comentados, y exigir caución o prueba de instrumento público fehaciente para suspender la ejecución; máxime cuando, según providencia, se haya actuado contra lo ejecutoriado o se hayan decidido puntos nuevos no discutidos en el juicio.” [Parentesis del escrito y negritas, subrayado y cursivas de la Corte].

Asimismo, resulta oportuno trae a colación lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala:
“Si por resistencia de una parte a alguna medida legal del juez, por abuso de algún funcionario, o por alguna necesidad del procedimiento, una de las partes reclamare alguna providencia, el Juez ordenará en el mismo día que la otra parte conteste en el siguiente, y hágalo ésta o no, resolverá a más tardar dentro del tercer día, lo que considere justo; a menos que haya necesidad de esclarecer algún hecho, caso en el cual abrirá una articulación por ocho días sin termino de la distancia.
Si la resolución de la incidencia debiera influir en la decisión de la causa, el juez resolverá la articulación en la sentencia definitiva; en caso contrario decidirá al noveno día”.[Negritas de la Corte].

De las consideraciones anteriores, esto es, que el fallo de fecha 7 de octubre de 2003 dictado por el a quo y confirmado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 31 de enero de 2006, se estaba ejecutando, toda vez que se hizo un pago voluntario por parte de la querellada, quedando pendiente por revisar algunos conceptos y que el Instituto querellado le informó a la querellante que a partir del 1º de agosto de 2007 se le había asignado en Comisión de Servicio para prestar apoyo técnico en la Coordinación de Recursos Humanos de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMEPTENCIA) con su mismo cargo y sueldo, es ostensible que la presente causa, se encuentra en etapa de ejecución por lo que estamos en presencia de una incidencia llamada residual o supletorio, la cual le es aplicable el aludido artículo 607, ello porque se requiere la previa audiencia de la contraparte, toda vez que la parte querellante solicitó una experticia complementaria del fallo, la cual fue acordada por el a quo, sin observar que la decisión ya estaba ejecutada, y en caso de ser necesario debió abrir una articulación probatoria de ocho día sin término de la distancia.
Así las cosas, no puede esta Corte pasar inadvertido que el presente expediente se encuentra en estado de ejecución, declarada la ejecución voluntaria por el a quo el 31 de mayo de 2006, la cual se realizó, tal como se observa del expediente principal la parte querellante consignó diligencia el 7 de noviembre de 2007, mediante la cual corre inserto a los folios 192 al 200 los recibos de pagos correspondientes al cumplimiento voluntario de la sentencia.
En concordancia con lo anterior, entiende esta Alzada que en el presente caso el a quo erró al negar la apelación de la parte recurrida pues obvió que la presente causa se encontraba en fase de ejecución de sentencia en la que podían surgir incidencias las cuales son perfectamente apelables y la cual el juez tiene la obligación de oír libremente “si ordenare su suspensión de la ejecución y en un efecto devolutivo, si dispusiere su continuación” de conformidad con las disposiciones previstas en el Código de Procedimiento Civil.
En virtud de los razonamientos precedentes, esta Corte declara procedente el recurso de hecho intentado por la representación judicial del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, contra el auto de fecha 22 de enero de 2008, dictado por el prenombrado Juzgado, y siendo que el mismo pudiere causar un gravamen irreparable a la parte, se revoca la referida decisión y en consecuencia se ordena al Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital oír el recurso de apelación interpuesto en un solo efecto. Así se decide.
Finalmente, se desprende que el Juzgado a quo no sólo no se ajusto a la normativa prevista en el Código de Procedimiento Civil vinculada al procedimiento llevado en la etapa de ejecución, omisión esta que contraria a los principios fundamentales que rigen la justicia, especialmente el consagrado artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece el derecho a la tutela judicial efectiva y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, sino que omitió en su decisión ordenar la experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual se exorta al Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, a lo fines de que en futuras oportunidades atienda a las previsiones del Código de Procedimiento Civil, en cuanto sean aplicables por remisión del aparte 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer el recurso de hecho ejercido por la abogada Idania Molina Landaeta, antes identificada, actuando en representación del INSTITUTO AUTÓNOMO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), contra el auto dictado por el JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL, en fecha 22 de enero de 2008, mediante el cual se negó la apelación ejercida el 21 de enero de ese mismo año.
2.- PROCEDENTE el recurso de hecho ejercido.
3.- REVOCA el auto de fecha 22 de enero de 2008, dictado por el a quo.
4.- ORDENA al Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital oír en un sólo efecto el recurso de apelación interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de mayo de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
El Secretario Accidental,

HUGO RAFAEL MACHADO
Exp. Nº AP42-R-2008-000479
ASV/ p.-

En fecha ______________ (_____) de __________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________________ de la ________________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ________________________________________________.
El Secretario Accidental.,