EXPEDIENTE N° AP42-N-2008-000104 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 12 de marzo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por los abogados Alejandro Enrique Otero Méndez, Susana Dobarro Ochoa, Ángel Luis Centeno Pérez y Diego Moya-Ocampos, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 79.696, 87.335, 81.529 y 82.727, respectivamente, actuando el primero como Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Miranda, y los últimos como apoderados judiciales del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, y la abogada Jennifer Gaggia Hurtado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 91.418, actuando como apoderada judicial del Alcalde de dicho Municipio, HENRIQUE CAPRILES RADONSKI, identificado con la cédula de identidad N° 9.971.631, contra la providencia administrativa N° 029/07, dictada en fecha 7 de septiembre de 2007, dictada por el INSTITUTO DEL PATRIMONIO CUTURAL, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Cultura, mediante el cual le impuso multa de mil (1000) unidades tributarias (UT) al referido Municipio. En fecha 27 de marzo de 2008, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. En 28 de marzo de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Los abogados Alejandro Enrique Otero Méndez, Susana Dobarro Ochoa, Ángel Luis Centeno Pérez y Diego Moya-Ocampos, actuando el primero en su condición de Síndico Procurador del Muicipio Baruta del Estado Miranda, y los últimos como apoderados judiciales del Municipio Baruta del Estado Miranda, y la abogada Jennifer Gaggia Hurtado, actuando en representación del Alcalde de dicho Municipio, Henrique Capriles Radonski, interpusieron recurso de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, con base en las siguientes consideraciones: Solicitaron la nulidad de la providencia administrativa N° 029/07 de fecha 7 de septiembre de 2007, dictada por el Instituto del Patrimonio Cultural, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Cultura, notificada en fecha 12 de septiembre de 2007 y mediante la cual se declaró responsable al Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda por las intervenciones (desmontaje, traslado y montaje) realizados sin la previa autorización del Instituto del Patrimonio Cultural a la escultura “El Encuentro”, se impuso multa por la cantidad de mil (1000) Unidades Tributarias, tomando en consideración unas pretendidas circunstancias agravantes y se acordó: nombrar una comisión especial, y solicitar al Ministerio de Finanzas la emisión de las planillas de liquidación de multa. Denunciaron que dicha providencia administrativa se encuentra viciada de falso supuesto, fundamentaron al respecto que el punto de partida utilizado por el Instituto del Patrimonio Cultural para construir la sanción impuesta a su representado es que supuestamente dicha escultura es considerada como bien de interés cultural, integrada al Patrimonio Cultural de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se le debe aplicar las normas que regulan este tipo de bienes, tanto de rango legal, como de rango sublegal. Expresaron el artículo 10, numeral 1 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural señala entre las atribuciones que deberá ejercer el Consejo Nacional de la a través del Instituto del Patrimonio Cultural, determinar las obras, conjuntos y lugares que forman parte del patrimonio cultural de la República, y que la determinación se hará mediante resolución, debidamente motivada, la cual se publicará en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Ahora bien, mediante Resolución N° 003-2005 de fecha 20 de febrero de 2005, dictada por el Instituto recurrido, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.234, de fecha 22 de julio de 2005, fueron declarados Bienes de Interés Cultural “las manifestaciones culturales tangibles e intangibles registradas en el I Censo del Patrimonio Cultural 2004-2005”. Que la referida Resolución no cumple con el requisito legal de publicación en Gaceta Oficial conforme a lo previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural. Destacó que el propio artículo 26 del Instructivo que Regula el Registro General del Patrimonio Cultural Venezolano y el Manejo de Bienes que lo Integran, publicado en la Gaceta Oficial N° 38.237 del 27 de julio de 2005- establece que se elaborará un acto administrativo que contenga un listado de las manifestaciones registradas a los fines de su publicación en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Expresaron que la simple remisión contenida en la Resolución N° 003-05 de fecha 20 de febrero de 2005, al Catálogo del 1° Censo del Patrimonio Cultural Venezolano, para declarar tales bienes como de Interés Cultural por parte del Instituto del Patrimonio Cultural, resulta insuficiente, por cuanto no cumple con lo establecido ni en la Ley, ni en la Jurisprudencia de carácter vinculante dictada por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, pues es una obligación al momento de declarar las manifestaciones culturales como bienes de Interés Cultural, que el acto administrativo se encuentre motivado, y contenga el listado de los bienes que pretenden declararse como tales, el cual debe estar debidamente publicado en la Gaceta Oficial; más aún, cuando el propio Catálogo - remitido por dicha Resolución- contiene imprecisiones, lo cual, por un lado, evidencia que la información allí contenida no es definitiva, cierta y pudiera estar errada, y por el otro, crea una situación de inseguridad jurídica para este Municipio y para la colectividad en general, al no poder determinar cuáles bienes efectivamente son declarados de Interés Cultural. Manifestaron que en el presente caso, resultaba necesaria la emisión de un acto administrativo en los términos antes precisados, para hacer válida y efectiva la declaración de los Bienes de Interés Cultural que pretende declarar el Instituto del Patrimonio Cultural. Esgrimieron que ante la inexistencia de una Resolución emanada del órgano competente, con el listado de tales manifestaciones culturales y debidamente publicada en Gaceta Oficial, es inadmisible sostener que la Escultura “El Encuentro”, obra del escultor Iván Muñoz y propiedad del Municipio Baruta del Estado Miranda; sea un Bien de Interés Cultural, tal y como falsamente lo afirma el Instituto recurrido en el acto administrativo impugnado, por lo que afirmaron que no es cierto que la Escultura “El Encuentro” sea un bien de interés cultural, motivo por el cual, sostuvieron que se incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, lo cual vicia integralmente su causa. Sin embargo, el Instituto del Patrimonio Cultural señaló en el act administrativo impugnado, que la finalidad de publicar en Gaceta oficial el Acto Administrativo es notificar o informar al Público general, siendo lo importante, a pesar de que la ley establece un requisito de publicación específico, hacer del conocimiento a los destinatarios y poseedores de interés calificado, de que se produjo determinada decisión administrativa independientemente del medio por el cual esto se logre, pasando por alto que, aún en el supuesto negado que la remisión a catálogos fuera suficiente y legal, éste no era más que un borrador para su conocimiento, estudio y corrección por las comunidades que en modo alguno contiene información precisa. Que resulta evidente que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de falso supuesto, pues si bien el propósito de la publicación en Gaceta Oficial es dar cumplimiento al principio de publicidad de los actos de carácter general e informar de esa manera a los ciudadanos respecto a su contenido, el hecho realmente significativo es que el contenido material de la publicación sea definitivo, concreto, preciso y que no genere dudas en quienes conocen el acto, cuestión que no ocurrió en el caso concreto, pues el ya mencionado catálogo, según el propio Instituto Patrimonial Cultural, “recoge parcialmente el resultado de [la investigación que] llevó a cabo el IPC [...] para darle forma al I Censo del Patrimonio Cultural Venezolano” [pues según el IPC] [...] no hay nadie mejor que la propia comunidad para corregir los errores y compensar las carencias que censo pueda tener. Tómese pues, como un borrador para su conocimiento, estudio y corrección por las comunidades” Sostuvieron que lo anterior resulta gravísimo y lesivo del derecho a la seguridad jurídica del Municipio Baruta, en tanto que, el elemento determinante para la imposición de la sanción construida por el Instituto en la decisión impugnada, es que la Escultura “El Encuentro”, fue considerada falsamente como un Bien de Interés Cultural cuando en efecto no lo es, motivo por el cual, semejante falsedad en los motivos del acto administrativo impugnado, vicia integralmente su causa e impone necesariamente su anulación, y así solicitaron sea declarado por esta Corte. En razón de lo anterior, solicitaron que el acto impugnado sea anulado por encontrarse viciado de falso supuesto de hecho, al haber considerado falsamente a la Escultura “El Encuentro” como un bien de interés cultural. Indicaron que las afirmaciones contenidas en el acto impugnado, no pasan de ser más que un sofisma construido por el Instituto al margen de las distintas disposiciones normativas que regulan las figuras de, por un lado “traslados”, y por otro, “intervenciones”, las cuales aborda como sinónimos o al menos de manera confusa, con el objeto de fabricar unos supuestos hechos irregulares en cabeza de la entidad local, con el único propósito de aplicar indebidamente unas sanciones administrativas, que dicho sea de paso, son cuestionables en sí mismas. Que dicha argumentación artificiosa fue creada con base en una premisa también falsa y ya desvirtuada, a saber, que la escultura “El Encuentro” es un bien de interés cultural. Que el artículo 26 de la Ley de Patrimonio Cultural está dirigido a los bienes muebles que se encuentren en museos, no siendo aplicable al caso concreto, por cuanto tal y como se desprende de los informes que cursan a los autos, dicho mueble no se encontraba ubicado en un museo. Que en el presente caso tampoco aplican los supuestos de hechos previstos en los artículos 29 y 30 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural, en virtud de que el primero de dichos artículos se refiere a “los bienes muebles de cualquier época propiedad de particulares”, y la Escultura “El Encuentro” es un bien propiedad del Municipio Baruta del Estado Miranda, donado por el Banco Hipotecario de Occidente, según consta de documento de donación, debidamente notariado en la Notaría Pública Trigésima Quinta del Municipio Sucre del Estado Miranda, Chacao, en fecha 21 de febrero de 1991, quedando anotado bajo el N° 62, tomo 173, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría. Que el artículo 30 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural, está referido específicamente a los bienes muebles que deban salir del país, situación que, igualmente, tampoco ocurre en el presente caso. Afirmaron que es claro que ninguna de las disposiciones previstas en los artículos antes señalados, encuadran en el presente caso, sin embargo resulta importante precisar que el artículo 27 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural señala muy claramente cuál es el ámbito de aplicación subjetiva al que alude, destacándose entre ellas a las autoridades civiles. Al respecto, debe precisarse que, ciertamente, la figura del Alcalde es la máxima autoridad civil del Municipio, y en este sentido podría estar sujeto a la norma bajo análisis, sin embargo, lo que resulta determinante en el caso en comento, más que el sujeto al cual se dirige la norma, son los supuestos de hecho que dicha norma prevé, a los fines de la autorización que debe emanar del Instituto del Patrimonio Cultural. Que se evidencia de la comunicación N° 3378 de fecha 15 de noviembre de 2005, emanada del ciudadano Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, la Escultura “El Encuentro” solo fue objeto de un traslado, es decir, sobre ella, no fue ejecutado ningún trabajo que implicase la reparación, restauración, ni mucho menos cambio alguno que desvirtúe y desnaturalice el sentido y concepto original de la obra. Que por el contrario, tomando en consideración la fuente de inspiración del ciudadano Iván Muñoz, autor de la obra, quien señala en su comunicación de fecha 2 de febrero de 2005 que “La obra es producto de una investigación realizada durante los años 1983 a 1985, que consistió en registro fotográfico de los petroglifos venezolanos”; y por ello, el Municipio Baruta del Estado Miranda consideró -dado el sentido y concepto original de dicha obra- trasladarla al Parque La Democracia, ubicado en la Avenida Principal La Guairita, Parroquia El Cafetal, como parte de la propuesta de la ruta cultural-turística-recreativa que viene adelantando el Municipio, por la cercanía con respecto a las Cuevas del Indio, donde se encuentran efectivamente una muestra de petroglifos venezolanos, que sirvieron de inspiración al propio Autor. Manifestaron que resulta evidente que la ubicación actual de la obra, no sólo resulta mucho más significativa por el concepto propio de la Escultura y los petroglifos venezolanos, sino por el impacto visual que ésta representa, dado que sus dimensiones y características podrán ser mucho más apreciables. Destacaron que resulta indubitable que la escultura “El Encuentro” no ha sido objeto de algún trabajo de reparación o restauración, ni ha sufrido ningún cambio en su estructura, pues en efecto no ha sido intervenida, solo ha sido objeto de un traslado o cambio de sede que, naturalmente por las características propias de la obra y a los fines de preservar la integridad de la misma, implica su desmontaje (no intervención), como bien reconoce su Autor, en la comunicación de fecha 2 de noviembre de 2005, al usar el referido término y al que se refiere el Oficio N° 3 de fecha 15 de noviembre de 2005, emanado del ciudadano Alcalde del Municipio Baruta. Resaltaron que el propio escultor de la obra, Iván Muñoz, sostiene que la misma “Fue realizada en 4 módulos transportables, en marmolina con fibras de vidrios y polímeros especiales de alta resistencia, en cemento proyectado”, lo cual demuestra que la escultura “El Encuentro” está diseñada de forma tal, que pueda ser trasladada, sin que ello implique en medida alguna su intervención, así como tampoco trabajos de reparación, ni restauración, ni mucho menos cambios que desvirtúen ni desnaturalicen el sentido de la obra, por el contrario la propia naturaleza de la misma, y en específico sus estructuras al ser desmontables permiten su movilidad (inclusive cuando fue donada al Municipio, igualmente requirió su traslado). Que el respectivo desmontaje de la obra a los fines de su traslado, jamás podría considerarse la destrucción de la misma o su intervención, sobre todo cuando la intención del Municipio Baruta siempre ha sido preservar el concepto original que visualizó el autor de la obra, quién señaló en su comunicación, que en ningún momento estuvo vinculado directamente con la Plaza Alfredo Sadel de Las Mercedes. Consideraron que en virtud de las consideraciones expuestas quedó demostrado que los hechos referidos al desmontaje de la escultura “El Encuentro”, no pueden ser subsumidos dentro del supuesto de hecho estipulado en la norma prevista en el artículo 27 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural, y en consecuencia, el Municipio no se encontraba en la obligación de esperar de autorización o informe favorable emanado del Instituto del Patrimonio Cultural para realizar el respectivo traslado, por cuanto el desmontaje realizado no constituye una reparación o restauración, ni mucho menos cambio alguno que desvirtuase y desnaturalizase el sentido y concepto original de la obra, condiciones únicas y específicas por las cuales se requería la autorización de dicho Instituto. Alegaron que a lo largo del contenido de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural no se hace referencia alguna, al término intervención de los bienes declarados Patrimonio Cultural o de Interés Cultural, siendo los artículos 26 y 27, los únicos que prevén y regulan trabajo o cambio alguno sobre bienes muebles, los cuales se ciñen únicamente a los allí señalados, a saber reparaciones, restauraciones, o cambios que desvirtúen y desnaturalicen el sentido y concepto original del bien mueble y en los que no se encuentran establecidos los traslados. Destacaron que la mencionada Ley si reguló los cambios de sede o destino de los monumentos nacionales en su artículo 21, es decir, los traslados, sin embargo dicha norma no puede ser aplicable al caso concreto, por cuanto -en el supuesto negado que la declaratoria de bienes de interés cultural efectuada por el Instituto del Patrimonio Cultural hubiese sido válida- la escultura “El Encuentro” en todo caso constituiría un Bien de Interés Cultural, no un monumento nacional. De igual forma tampoco resulta aplicable la disposición del segundo párrafo del artículo 26 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural, en el cual se regulan los cambios de sede o destino para aquellos bienes muebles no declarados patrimonio cultural de la República que se encuentren en museos. Manifestaron que la intención del legislador no fue -para el caso de los bienes muebles declarados de interés cultural, que no se encuentran en museos y que vayan a ser trasladados- no requerir autorización al Instituto del Patrimonio Cultural. Que dicha situación es igualmente conocida por el propio Instituto del Patrimonio Cultural, y por ello la regula a través de un acto de rango sublegal, a saber el Instructivo que Regula el Registro General del Patrimonio Cultural Venezolano y el Manejo de los Bienes que lo Integran, publicado en la Gaceta Oficial N° 38.237 de fecha 27 de julio de 2005. Que en efecto en dicho acto se hace referencia a los términos intervenciones y traslados, como términos distintos el uno del otro, tal como se evidencia de su articulado, en el cual, se regula por un lado, el tema de las intervenciones de las estatuarias (artículo 12) y por el otro, el tema de los traslados (artículo 22), cuya distinción trae consigo dos consecuencias diferentes, la primera es que se requerirá de una autorización para realizar las intervenciones previstas en dicho artículo 12, y la segunda que para el caso de los traslados sólo se requerirá de una notificación, siendo este último el supuesto de hecho en el cual se encuentra el Municipio Baruta del Estado Miranda, y que en definitiva, dio cumplimiento antes de realizar el traslado, a través de su Oficio de notificación N° 3378, citado supra dirigido a dicho Instituto, para poner en conocimiento del desmontaje y traslado de la Escultura “El Encuentro” y así debe ser considerado por ese Instituto. Arguyeron que con el traslado de la obra no se ha puesto en peligro, el entorno ambiental o paisajístico para la visualización de la obra, por el contrario la misma fue trasladada a un lugar cuyas condiciones amplían visualmente el esplendor de la escultura “El Encuentro”, dadas sus dimensiones y características, rescatando así el valor de la obra, además de fuente de inspiración del escultor lo cual, lejos de desnaturalizar el sentido y concepto de la misma, contribuye con la ideología que pretendió plasmar el escultor en ella. Señalaron que el artículo 22 del prenombrado Instructivo, si regula el tema de los traslados de los bienes inscritos en el “Registro General del Patrimonio Cultural”, por parte los propietarios, estableciendo que los mismos se encuentran en la obligación de notificar al Instituto del Patrimonio Cultural. Manifestaron que el Municipio Baruta del Estado Miranda, en el presente caso, sí cumplió con el deber de notificar al Instituto, a través de su oficio N° 3378 de fecha 15 de noviembre de 2005, emanado del ciudadano Alcalde del Municipio Baruta, mediante el cual puso en conocimiento del mencionado traslado al referido Instituto. Que el sofisma creado por el Instituto del Patrimonio Cultural trajo como consecuencia que empleara incorrectamente como fundamento de la sanción impuesta, entre otros, el artículo 12 del Instructivo. Que en el caso concreto la existencia del vicio del falso supuesto en el acto administrativo impugnado se hace mucho más fácil de determinar por cuanto existe una norma que regula expresamente el supuesto de hecho que se adecua a las circunstancias probadas en el expediente administrativo en comento, la cual sirve por sí misma para demostrar que el Instituto erró al calificar los hechos que le sirvieron de fundamento para dictar la resolución hoy impugnada, toda vez que la norma aplicable era el artículo 22 del Instructivo, referida a los “traslados” y el Municipio Baruta dio cumplimiento preciso a dicha disposición. Que resulta aún más grave que su representado mediante el acto administrativo impugnado haya sido objeto de una sanción pecuniaria tomando como base el supuesto incumplimiento de los artículos 2 (Defensa del Patrimonio Cultural como obligación del Estado y Ciudadanos), 8 (objeto del Instituto) y 47 (establecimiento de sanción de multa para todo lo que no se tipifique como delito en la ley) de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural, 7 de su Reglamento Parcial N° 1 y del artículo 12 (autorización al Instituto) del Instructivo que Regula el Registro General del Patrimonio Cultural Venezolano y el Manejo de los Bienes que lo Integran. Por lo antes expuesto solicitaron amparo cautelar, con fundamento en la protección de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso del Municipio Baruta del Estado Miranda, contemplados en el artículo 49 del Estatuto Fundamental, pues la Providencia Administrativa N° 029/07 de fecha 7 de septiembre de 2007, dictada por el ente recurrido, no sólo infringe tales derechos constitucionales sino que fue dictada violando de forma manifiesta e incontestable los principios de la legalidad y la tipicidad de las sanciones, así como también lesiona injustamente la integridad del patrimonio municipal. En cuanto a la apariencia de buen derecho de la presente solicitud, debe señalarse que ésta descansa por una parte, en el mismo acto administrativo impugnado, en el cual el Instituto, tal y como ya fue advertido por esta representación, sancionó al Alcalde del Municipio Baruta por la realización de unas conductas no tipificadas en la ley aplicable al presente caso, como conductas que pudieren ser objeto de una sanción como la impuesta. Así pues se colige claramente que las supuestas circunstancias “agravantes” aplicadas a su representado a la hora de imponerle la ya citada multa, fueron aplicadas de forma totalmente discrecional, es decir, en ausencia de una ley o norma que tipificara las conductas enunciadas como tales, lo cual deja una vez más en evidencia, el proceder del ilegal e inconstitucional por parte del Instituto al sancionar a su representado en abierta vulneración a los principios constitucionales de la legalidad y tipicidad de las sanciones. Que las circunstancias “atenuantes” y “agravantes” de sanciones y penas, afectan de manera directa el quantum de las mismas, y en razón de ello deben cumplir al igual que sanciones y penas, con el principio de tipicidad, deben en definitiva, encontrarse establecidas en una ley o al menos, cuestionablemente, en un reglamento, sin embargo, en el caso concreto se aplicó una circunstancia “agravante” creada para el caso concreto y no tipificada en texto normativo alguno. Que con apoyo en el artículo 22 del instructivo que regula el Registro General del Patrimonio Cultural Venezolano y el Manejo de los Bienes que lo integran, que señala como única obligación a los custodios y propietarios de bienes inscritos en el Registro General de Patrimonio Cultural, la notificación al Instituto ante cualquier traslado de dichos bienes, el Municipio Baruta realizó su actuación con estricto apego a dicha normativa, y en tal sentido procedió a notificar el traslado de la Obra “El Encuentro”, tal como se evidencia de la comunicación N° 3378 de fecha 15 de noviembre de 2005, emanada del ciudadano Alcalde del Municipio Baruta dirigido al Instituto. Que sin embargo, a pesar de haber dado cumplimiento a los requisitos ordenados por la ley aplicable, el Instituto terminó sancionando a su representado. Como fundamento del fumus boni iuris, debe señalarse el pretendido fundamento del Instituto de utilizar como norma sancionatoria el artículo 47 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural, cuyo contenido, a todas luces resulta reñido al principio constitucional de la legalidad (tipicidad) de las sanciones e infracciones, y específicamente a la exigencia de “la ley cierta”, toda mediante la mencionada norma se pretende imponer al Municipio Baruta una multa por 10.000 días de salario mínimo urbano. Que tal circunstancia, deja abierta la posibilidad de que (tal y como ocurrió con su representado) el Instituto bajo su libre criterio y apreciación pueda imponer sanciones por la realización de cualquier conducta que considere ilícita o contraria a derecho. Sostuvieron que dicha circunstancia es la ocurrida en el presente caso, pues el artículo 12 del Instructivo, fue una de las normas utilizadas como fundamento para sancionar al Municipio Baruta, de cuya sola lectura se evidencia que no trae consigo ni supuesto de hecho, ni consecuencia jurídica alguna, y tal silencio pretende ser cubierto por el Instituto mediante la libre elaboración de supuestos de hecho no establecidos en la ley, a los cuales les aplica la consecuencia jurídica contenida aisladamente en el artículo 47 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural, la cual evidentemente es una norma sancionatoria en blanco. Como fundamento al periculum in mora, se encuentra fundado en la planilla de liquidación N° 07153, de fecha cinco (5) de diciembre de 2007, mediante la cual el Ministerio de Hacienda ordenó al ciudadano Alcalde del Municipio Baruta la liquidación en un plazo de cinco días (ya transcurridos), de la cantidad de veintinueve millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 29.400.000), hoy día, veintinueve mil cuatrocientos bolívares fuertes (Bs. F. 29.400) por concepto de la liquidación de la multa impuesta por el Instituto mediante la Resolución impugnada. Que el pago de la suma contenida en dicha Planilla de Liquidación supone una carga negativa a la Hacienda Municipal tomando en consideración todas las circunstancias enunciadas anteriormente, las cuales se circunscriben a que el ente recurrido impuso una multa a su representado por la suma indicada, de manera totalmente contraria a la ley y a la constitución, suma que de ser pagada por el Municipio Baruta conllevaría una lesión patrimonial al erario municipal, cuyo daño se tornaría irreparable por la sentencia definitiva; ya que, dicha erogación trastocaría los planes, programas, y prestación eficiente de servicios públicos, que a nivel presupuestario tiene previsto ejecutar el Municipio Baruta, en razón de las competencias que le han sido asignadas por vía legal y constitucional. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil solicitaron se desaplique por control difuso el artículo 47 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural, por colidir su aplicación para el caso concreto con las disposiciones contenidas en los artículos 49 numeral 6, y artículo 17 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, disposiciones éstas de orden superior, cuya aplicación expresa solicitaron para este caso específico, en función de lo establecido en el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por último solicitó se admita el presente recurso, de declare procedente el amparo cautelar solicitado y con lugar el fondo del asunto. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - De la competencia Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, contra el acto administrativo N° 029/07 de fecha 7 de septiembre de 2007, dictada por el Instituto del Patrimonio Cultural, notificada en fecha 12 de septiembre de 2007 y mediante la cual se impuso multa al Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda por la cantidad de mil (1000) Unidades Tributarias, al respecto observa: Con la entrada vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 20 de mayo de 2004, Gaceta Oficial N° 37.942, se establecieron las competencias atribuidas a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia para conocer de los recursos contenciosos administrativos de nulidad, así prevé el artículo 5 numeral 31: “Declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos generales o individuales de los órganos que ejerzan el Poder Público de rango Nacional” (subrayado de esta Corte) En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2271 del 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios Yes’Card, C.A.), como cúspide del sistema contencioso administrativo, reafirmó el orden competencial vertical que establecía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia -artículo 185-, en los siguientes términos: “(…) ante el silencio de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y la inexistencia de una Ley que regule la jurisdicción contencioso-administrativa, es propicia la ocasión para que la Sala, tal y como lo ha hecho en otras oportunidades (véase sentencias Nos. 1.209 del 2 de septiembre, 1.315 del 8 de septiembre y 1.900 del 27 de octubre todas del año 2004), actuando como ente rector de la aludida jurisdicción, delimite el ámbito de competencias que deben serle atribuidas, en el caso concreto, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, siguiendo a tales efectos y en líneas generales, los criterios competenciales de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, así como las interpretaciones que sobre la misma fue produciendo la jurisprudencia, todo ello armonizado con las disposiciones de la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y los principios contenidos en el texto constitucional vigente. En este sentido, debe precisarse que en la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, además de las competencias que en segunda instancia le eran atribuidas a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (ahora Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo), para conocer de las apelaciones que se interpusieran contra las decisiones dictadas por los Tribunales Superiores Contenciosos Regionales (artículos 181 y 182), se establecía en el artículo 185 como competencia de dicho órgano jurisdiccional lo siguiente: “Artículo 185. La Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, será competente para conocer: 1.- De los conflictos de competencia que surjan entre tribunales de cuyas decisiones pueda conocer en apelación; 2.- De los recursos de hecho intentados contra las decisiones relativas a la admisibilidad de la apelación en las causas cuyo conocimiento le corresponda en segunda instancia. 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los ordinales 9º, 10, 11 y 12 del artículo 42 de esta Ley, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal; 4.- De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia, por los tribunales a que se refiere el artículo 181 de esta Ley o que conozcan de recursos especiales contencioso-administrativos; 5.- De los juicios de expropiación intentados por la República; 6.- De cualquier acción que se proponga contra la República o algún Instituto Autónomo o empresa en la cual el Estado tenga participación decisiva, si su cuantía excede de un millón de bolívares, pero no pasa de cinco millones de bolívares y su conocimiento no está atribuido por la Ley a otra autoridad; 7.- De las controversias que se susciten con motivo de la adquisición, goce, ejercicio o pérdida de la nacionalidad o de los derechos que de ella derivan, sin perjuicio de lo establecido en la Cuarta Disposición Transitoria de la Constitución; 8.- De cualquier otra acción o recurso que le atribuyan las leyes.” Con relación a lo antes expuesto, considera la Sala, en primer lugar, que deben darse parcialmente por reproducidas las disposiciones que en la materia contenía la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptándolas al nuevo texto que rige las funciones de este Alto Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de este Máximo Tribunal. Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: (…omissis…) 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”. (Negritas de esta Corte). Ahora bien, el artículo 7 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural dispone la creación del Instituto del Patrimonio Cultural con personalidad jurídica, patrimonio propio, autonomía financiera, organizativa, administrativa y funcional. De tal manera que, el referido instituto autónomo (ente descentralizado de la Administración Pública), adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Cultura, no se encuentra entre las autoridades que dispone el artículo 5 numeral 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ni se trata de una autoridad regional (vid. SPA/TSJ sentencia N° 01900 de fecha 27 de octubre de 2004, caso: Marlon Rodríguez) y, en virtud de la competencia residual que ostenta esta Corte -sentencia parcialmente transcrita supra- se declara competente para conocer en primera instancia del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide. - De la admisibilidad: Establecida como ha sido la competencia de esta Corte para asumir el conocimiento del presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar, pasa a decidir en torno a su admisibilidad con excepción de la causal de caducidad, por lo que entra a verificar si en el presente caso se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como el cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 21 aparte 9 eiusdem. Así las cosas, esta Corte observa que, revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, se aprecia que el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, de conformidad con lo previsto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Por tanto, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad ya referidas y verificados los requisitos de la demanda contenidos en el aparte 9 del artículo 21 ibídem, esta Corte ADMITE preliminarmente el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide. - De la solicitud de amparo cautelar Los apoderados judiciales del Municipio Baruta del Estado Miranda solicitaron amparo cautelar, en atención de lo establecido en el artículo 5 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a los fines de que se suspenda y no le sea aplicable la multa determinada en la resolución recurrida. Ahora bien, se ha señalado, como requisitos de procedencia del amparo cautelar como medio de protección que, la violación constitucional difícilmente pueda ser reparada por la sentencia que juzgue la ilegitimidad del acto; es decir, que la actividad probatoria de la parte presuntamente agraviada debería superar toda posibilidad de restablecimiento satisfactorio de la situación jurídica infringida por la simple sentencia del recurso junto al cual se interpone el amparo. Configurando de esta manera el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo constitucional cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. Ahora bien, en concordancia con lo anteriormente expuesto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), estableció la forma en que deben decidirse las acciones de nulidad presentadas conjuntamente con amparo cautelar: “(…) Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”. De conformidad con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, una vez admitida la acción principal, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a analizar los requisitos de procedencia del amparo cautelar incoado, con lo que se analiza el primer supuesto, esto es, el fumus boni iuris. Respecto al fumus boni iuris, éste se verifica cuando exista una presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos precisos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos, éste será determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (Vid. sentencia N° 00635 de fecha 25 de abril de 2007 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: empresa Servicios del Nogal, Compañía Anónima (SERDELCA). Así las cosas, se observa del escrito recursivo que los apoderados judiciales del Municipio Baruta del Estado Miranda señalaron como fumus bonis iuris que el Instituto del Patrimonio Cultural utilizó como fundamento para dictar el acto impugnado, norma sancionatoria en blanco como lo es el artículo 47 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural, cuyo contenido, lo que a todas luces resulta reñido al principio constitucional de la legalidad (tipicidad) de las sanciones e infracciones, y específicamente a la exigencia de “la ley cierta”. Afirmaron que tal circunstancia, deja abierta la posibilidad de que (tal y como ocurrió con su representado) el Instituto bajo su libre criterio y apreciación pueda imponer sanciones por la realización de cualquier conducta que considere ilícita o contraria a derecho. Agregaron que dicha circunstancia es la ocurrida en el presente caso, pues el artículo 12 del Instructivo, fue una de las normas utilizadas como fundamento para sancionar al Municipio Baruta, de cuya sola lectura se evidencia que no trae consigo ni supuesto de hecho, ni consecuencia jurídica alguna, y tal silencio pretende ser cubierto por el Instituto mediante la libre elaboración de supuestos de hecho no establecidos en la ley, a los cuales les aplica la consecuencia jurídica contenida aisladamente en el artículo 47 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural, la cual evidentemente es una norma sancionatoria en blanco. Aplicándose las anteriores argumentaciones al caso bajo análisis, advierte este Órgano Jurisdiccional que la parte actora, denunció como acto generador de la supuesta violación constitucional que alega, la providencia administrativa N° 029/07 de fecha 7 de septiembre de 2007, dictada por el Instituto del Patrimonio Cultural, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Cultura, notificada en fecha 12 de septiembre de 2007 y mediante la cual se declaró responsable al Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda por las intervenciones (desmontaje, traslado y montaje) realizados sin la previa autorización del Instituto del Patrimonio Cultural a la escultura “El Encuentro”, se impuso multa por la cantidad de mil (1000) Unidades Tributarias, tomando en consideración unas pretendidas circunstancias agravantes y se acordó: nombrar una comisión especial, y solicitar al Ministerio de Finanzas la emisión de las planillas de liquidación de dicha multa. Así pues se precisa, que a los fines de emitir pronunciamiento respecto de la solicitud cautelar de marras, se requiere el análisis de los fundamentos legales en los cuales se basó el acto hoy impugnado, concretamente del artículo 47 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural a los fines de determinar si efectivamente, tal y como lo alegó la parte recurrente, dicha norma jurídica constituye una “norma sancionatoria en blanco”, lo que implicaría de suyo entrar a dilucidar aspectos de rango legal y sub legal, situación que ésta que escapa del conocimiento de una acción de amparo cautelar, pues ello implicaría conocer de la legalidad de la Resolución recurrida, lo que escapa de la competencia del juez constitucional, en virtud de que éste sólo puede determinar la existencia de violación o de amenaza de violación de derechos constitucionales, sin revisar normas de rango legal ni sub legal. Aunado a las anteriores consideraciones, estima quien sentencia, que destaca el hecho de que no existe en autos documento alguno o elemento de prueba del cual pudiera emerger la presunción de violación de derechos constitucionales, o cualquier otro derecho de rango constitucional, con lo que no se evidenció en el presente caso la presunción del buen derecho por cuanto, por una parte le está vedado a este Juez en sede constitucional, tal como se señaló supra, revisar las normas de rango legal o sub legal en las que alega el accionante encontrarse amparado y, por la otra, dada la falta de documentos o pruebas de las que pueda emerger para este Juzgador la supuesta violación denunciada, siendo la existencia de tal presunción - fumus boni iuris-, elemento indispensable a los fines de la declaratoria de procedencia de la medida de amparo constitucional solicitada de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así pues, de los anteriores razonamientos, debe esta Corte forzosamente declarar que en el presente caso no se configura el requisito de la presunción de buen derecho a favor de la recurrente, es decir, el fumus boni iuris. Así se decide. Respecto al requisito relativo al periculum in mora; estima esta Corte que al no haberse configurado la apariencia de buen derecho, el examen del mismo resulta inoficioso, pues tal como fuera señalado supra, en los casos como el de autos, el peligro en la mora es determinable con la sola verificación de fumus boni iuris, razón por la cual debe esta Corte declarar improcedente la acción de amparo cautelar solicitada por la representación de la parte recurrente. Así se decide. - De la caducidad de la acción Declarada la improcedencia del amparo solicitado, esta Corte pasa a revisar la causal de caducidad, en virtud que la misma no fue analizada anteriormente. Observa esta Corte que el acto que por esta vía se impugna fue dictado el 7 de septiembre de 2007, el cual fue notificado a la parte recurrente el día 12 de ese mismo mes y año, tal como consta al folio 49 del expediente judicial, y visto que el presente recurso fue interpuesto el 12 de marzo de 2008, esta Corte considera que fue ejercido dentro del lapso de 6 meses previsto en el artículo 21 aparte 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Suprema de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto fue ejercido tempestivamente. Emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que continúe el procedimiento. III DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por los abogados Alejandro Enrique Otero Méndez, Susana Dobarro Ochoa, Ángel Luis Centeno Pérez y Diego Moya-Ocampos, actuando el primero como Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Miranda, y los últimos como apoderados judiciales del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, contra la providencia administrativa N° 029/07, dictada en fecha 7 de septiembre de 2007, dictada por el INSTITUTO DEL PATRIMONIO CUTURAL, mediante el cual multa de mil (1000) unidades tributarias (UT) al referido Municipio. 2.- ADMITE el recurso de nulidad interpuesto. 3.- Declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar. 4.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a fin de que continúe su curso de Ley. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los seis (06) días del mes de mayo del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente La Secretaria Accidental, VICMAR QUIÑONEZ BASTIDAS Exp. N° AP42-N-2008-000104 ASV / l.- En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________. La Secretaria Accidental.