TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Expediente Nº AP42-N-2008-000116

El 14 de marzo de 2008 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 188 de fecha 6 de febrero de 2008, proveniente del Juzgado Superior en lo civil de lo Contencioso Administrativo de la Región los Andes, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ GREGORIO UZCÁTEGUI CAICEDO, asistido por el abogado Denis Terán Peñaloza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 28.278, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del entonces MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.

Tal remisión se efectuó en virtud de la consulta de Ley prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

El 1º de abril de 2008 se dio cuenta a esta Corte. Por auto de la misma fecha se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil.
El 2 de abril de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.

Revisadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

El 27 de julio de 2004, el ciudadano José Gregorio Uzcátegui Caicedo, asistida de abogado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto de remoción y retiro dictado por la Dirección de Recursos Humanos del entonces Ministerio del Interior y Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, contenido en la Resolución Nº 75 de fecha 27 de abril de 2004, exponiendo como fundamento de su pretensión los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que ingresó al entonces Ministerio del Interior y Justicia el 16 de marzo de 1982 “[…] como Vigilante I, Código 4.682, adscrito al Centro Penitenciario de Occidente […] servicio éste que [ha] mantenido de manera ininterrumpida hasta el momento de [su] remoción y retiro”.

Que era “[…] funcionario público de carrera que ocupaba el cargo de vigilante I en el Centro Penitenciario de Occidente, adscrito al Ministerio de Interior y Justicia, y que por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, antes Artículo 17 de

la Ley de Carrera Administrativa derogada, gozo [sic] de estabilidad en el desempeño del mismo y sólo podía ser retirado del servicio por las causales contempladas en el Artículo 78 ejusdem. No obstante la administración [sic] desconoció [su] condición de funcionario público de carrera, por cuanto el acto de [su] remoción se realizó con ausencia del procedimiento aplicable para tal fin”.

Argumentó “[…] que al haberse producido [su] remoción y retiro del cargo que ocupaba, sin haberse dado cumplimiento al procedimiento disciplinario de Ley […] el acto administrativo impugnado carece de validez y [ese] Tribunal debe ordenar la Nulidad del mismo y ordenar [su] reincorporación”.

Que “[…] [se] le ha violado también la Garantía Constitucional al debido Proceso Administrativo y por ende [su] derecho a defensa […] ya que se han violado de una manera directa el procedimiento consagrado en los artículos 101 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública los cuales consagran el proceso a seguir en sede administrativa para el caso como el presente, y que por ende se requiere de un procedimiento previo para su remoción por tratarse de un funcionario público de carrera”.

Señaló que “los actos administrativos dictados se encuentran viciados, cuando son dictados por funcionarios incompetentes, sea porque no tenía competencia alguna en la materia de que se trate, sea porque teniéndola se extralimiten en el ejercicio de las atribuciones que tenían conferidas […] En [su] caso [estaría] frente al primer tipo de incompetencia, o sea, a una

incompetencia directa en cuyo caso, la imposición de la medida disciplinaria de remoción y retiro, según la Ley Orgánica de la Administración Pública, es competencia del Viceministro de Interior y Justicia en los términos del artículo 83 de es[a] Ley, ya que la remoción de un funcionario es una típica medida disciplinaria y que afecta uno de los derechos más importantes de todo funcionario como lo es la estabilidad, es decir, según dicha Ley, [su] remoción la ha debido haber realizado el Viceministro de Interior y Justicia”.

Que “[…] [su] remoción y retiro la realizó el ciudadano licenciado Juan de Dios Izaguirre Landaeta, actuando con el carácter de Director General encargado de Recursos Humanos del Ministerio del Interior y Justicia, siendo que dicho funcionario es incompetente parta dictar e[se] acto […] ya que dicha atribución es competencia del Viceministro del Interior y Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como tampoco podía realizar e[se] acto de Remoción, fundamentándose para ello por atribuciones que le fueron delegadas por el ciudadano Ministro de Interior y Justicia […] según el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, toda competencia otorgada a los órganos de la Administración pública es de obligatorio cumplimiento irrenunciable e indelegable, así pues, el Ministro no podía delegar su competencia y mucho menos si ésta le corresponde al Viceministro”. [Negritas del escrito].

Manifestó que “[…] se ha producido también, una usurpación de funciones del funcionario que tomó la medida, con las del Señor Viceministro del Interior y Justicia, siendo que el acto impugnado es nulo y sus efectos son inexistente, tal como se encuentra expresado en el citado artículo 26 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, norma esta aplicable por remisión del artículo 2 ejusdem, en concordancia con los artículos 25 y 138 de la Constitución de la Republica”.

Agregó que la presente querella se presentó en tiempo hábil, ya que no transcurrió el lapso respectivo, establecido en “el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 1 ejusdem”.

Finalmente solicitó que “[…] 1) Se admita formalmente la presente Querella Contencioso Administrativo Funcionarial y se declare CON LUGAR en la definitiva, con todos los pronunciamientos de Ley […] se sirva declarar Con Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, por inconstitucional e ilegalidad y se declare la nulidad de la Resolución Nº 75, de fecha 27 de abril de 2004 […] y ordene por vía de consecuencia [su] reposición o reinstalación en el cargo de Vigilante I en el Centro Penitenciario de Occidente, adscrito al Ministerio del interior y Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que ocupaba para el momento de su ilegal retiro, o en otro de igual o superior nivel y remuneración es decir, estableciendo así la legalidad infringida […] se Condene al Pago retroactivo de los Salarios, Mora y demás Beneficios Contractuales dejados de percibir desde [su] ilegal retiro hasta la definitiva reinstalación”.

II
DEL FALLO

Mediante sentencia de fecha 29 de noviembre de 2005, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región de los Andes declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, esgrimiendo como fundamento de su decisión la siguiente consideración:

“De una revisión exhaustiva del expediente que fue traído a los autos como expediente administrativo, se evidencia ciertamente que el procedimiento administrativo no fue aperturado debidamente conforme a las normas establecidas en la Ley Orgánica de Procedimiento [sic] Administrativo [sic] constatándose la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, establecido en el artículo 49 de la carta magna, al observarse que en el mismo no se guarda con estricta rugosidad [sic] determinadas etapas en las cuales las parte [sic] involucradas tengas iguales oportunidades para formular alegatos y defensas, así como controlar las pruebas que cada una promueva para demostrar tales alegatos. De una revisión del acto administrativo se pudo constatar que la administración [sic] pública [sic] incurrió en un falso supuesto al considerar que el cargo desempeñado era de libre nombramiento y remoción y constatada las actuaciones procesales no existe la prueba de las actividades desempeñadas por el funcionario más tampoco a pesar que fueron señaladas en el acto administrativo, calificadas como de confianza, no fueron demostradas como tales incurriendo así en el falso supuesto que según sentencia de la Sala Política [sic] Administrativa de fecha veintisiete (27) de octubre del año dos Mil Cuatro (2.004), [sic] Nro. 1931, cuando el fundamento del acto constituye un supuesto de derecho que no es aplicable al caso, así el supuesto de hecho lo constituye el considerar el cargo como de libre nombramiento y remoción cuando no lo es. Por otra parte, se observa el vicio establecido en el numeral cuarto del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, relativo a la incompetencia ya que según lo establecido en la norma el competente es el Viceministro del Interior y Justicia, y no el Director General encargado de Recursos Humanos del Ministerio de Interior y Justicia, todo de conformidad con el numeral 8 del artículo 83 de la Ley Orgánica de Administración Pública, quienes son los únicos que tienen potestades disciplinarias.
[…omissis…]

Con base a las siguientes consideraciones decidió:

PRIMERO: Se declara CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano JOSE GREGORIO UZCATEGUI CAICEDO contra la Directora de Recursos Humanos del Ministerio del Interior y Justicia, en consecuencia se anula el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 75, de fecha 27 de abril del año Dos Mil Cuatro (2.004), [sic] suscrita por el ciudadano Juan de Dios Izaguirre Landaeta como Director de Recursos Humanos (E) del Ministerio del Interior y Justicia.
SEGUNDO: Se ordena la inmediata reincorporación del querellante en el cargo de Vigilante I, en el Centro Penitenciario de Occidente adscrito al Ministerio del Interior y Justicia de la República Bolivariana de Venezuela o a otro de igual jerarquía y remuneración y en consecuencia el pago de los salarios caídos y demás beneficios laborales que no constituye prestación efectiva del trabajo hasta su definitiva reincorporación, los cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaría del fallo.
TERCERO: No se condena en costa por tratarse de un ente de la administración [sic] pública [sic]”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo al pronunciamiento relativo a la consulta de ley a la cual se encuentra sometida la sentencia parcialmente citada supra, esta Corte considera necesario hacer referencia a su competencia para conocer del presente asunto. A saber:
Transcurrido el lapso legal sin haberse interpuesto el recurso de apelación correspondiente, el Tribunal de la causa remitió en consulta a esta Corte el presente expediente, con fundamento en lo previsto en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual establece que “Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República; debe ser consultada al Tribunal Superior competente” y, siendo que de conformidad con el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Corte es la Alzada del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, este Órgano Jurisdiccional se declara COMPETENTE para conocer del presente asunto y así se decide.
Una vez establecido lo anterior, corresponde a esta Corte conocer y decidir acerca de la consulta de Ley a la cual se encuentra sometida la sentencia dictada en fecha 29 de noviembre de 2005, por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región de los Andes y, a tal efecto, observa lo siguiente:

-De la supuesta incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo

En primer lugar, debe esta Corte pasar a examinar la competencia por ser esta materia de orden público y por ser el mismo uno de los alegatos principales de la parte querellante en el caso de marras, y al respecto observa:
El sentenciador de instancia al analizar la situación, se pronunció sobre la competencia del funcionario que dictó el acto administrativo impugnado, concluyendo que el mismo fue dictado por un funcionario que no tenía atribuida la competencia para destituir del cargo al recurrente, y visto que el acto administrativo impugnado se encontraba viciado de nulidad de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, considera esta Corte pertinente efectuar las siguientes consideraciones en relación con el vicio de incompetencia en los actos administrativos:

Establece el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo siguiente:

“Los actos administrativos serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
1. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal;
2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la Ley;
3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución, y;
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Subrayado de la Corte).

En virtud de lo señalado en la norma supra citada, entiende esta Corte que el vicio de incompetencia es uno de los vicios más graves que afecta la validez del acto administrativo, ya que implica que el acto ha sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban debida y legalmente autorizados para dictarlo, sea en virtud de que se extralimitaron en el ejercicio de las competencias que tenían para otra actuación o simplemente actuaron en usurpación de autoridad o funciones.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara en su artículo 136 que cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias. Por su parte el artículo 137 determina que la Constitución y la Ley

definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el poder público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realice el Estado. Al respecto, debe destacarse igualmente que el artículo 141 eiusdem proclama que la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas, y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho (principio de legalidad).

Las normas anteriormente mencionadas contienen los principios fundamentales en que se fundamenta el ejercicio del poder público, siendo el más importante de todos ellos, el que consagra el pleno y absoluto sometimiento de la Administración a la ley y al derecho. De esta manera, los órganos recipiendarios del poder público, sea cual fuere su naturaleza, no pueden actuar sino dentro de los límites fijados por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, toda actuación que trascienda el bloque de la legalidad, es contraria a derecho, y debe ser corregida por los mecanismos ideados por el propio ordenamiento jurídico.

En este orden de ideas, la competencia es, ciertamente, la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo, que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan. En este mismo orden de ideas, si hay inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos, el órgano no podrá ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido y la actuación que cumpla estará viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta, acorde con la previsión contenida en el citado numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Al ser la competencia resultado de una declaración normativa, el ejercicio de atribuciones en defecto de dicha declaración implica, por una parte, una acción administrativa de hecho; por la otra, una extralimitación de atribuciones o, la más grave, una usurpación de funciones.

Conforme a lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse en torno al alegato referido a la incompetencia del Director General de Recursos Humanos (E) del Ministerio del Interior y Justicia (Hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones de Interior y Justicia) para dictar la Resolución impugnada, y al tratarse éste de un vicio que afecta el elemento subjetivo del acto administrativo, y que además, una vez constatado produce su nulidad, es necesario determinar si fue dictado respetando el principio de competencia, y en tal sentido observa:

La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa, porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, es decir, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable, porque el órgano que la tiene atribuida no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que tiene atribuida la competencia como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.

Esta Corte, mediante sentencia Nº 00905 del 18 de junio de 2003, señaló que la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.

Así, la competencia confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta, tal como se señaló, debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.

Por otra parte, la incompetencia como vicio de nulidad del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aun teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador (Vid. Sentencia SPA Nº 161 del 03 de marzo de 2004).
En tal sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Corte, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones.

La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.

Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (Vid. Sentencia. SPA Nº 539 del 01 de junio de 2004 y Sentencia. SPA Nº 6589 del 21 de diciembre de 2005).

Determinado lo anterior, esta Corte analiza el vicio de incompetencia alegado, a la luz de los criterios jurisprudenciales arriba mencionados.

Ello así, la representación de la parte recurrente en su escrito libelar, indicó respecto a la incompetencia del funcionario que dictó el acto, ya que -a su decir- era competencia del Viceministro del Interior y Justicia en los términos del Artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que “la remoción de un funcionario es una típica medida disciplinaria que afecta uno de los derechos más importantes de todo funcionario como lo es la estabilidad, es decir, según dicha Ley, su remoción la ha debido haber realizado el Viceministro de Interior y Justicia”.

Asimismo, se observa que el acto impugnado está suscrito por el Director General de Recursos Humanos (E) del Ministerio del Interior y Justicia (Hoy Ministerio del Poder Popular Para Relaciones Interiores Y Justicia), quien actuó por delegación según la Resolución Nº 183 de fecha 26 de marzo de 2003, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.665 de fecha 4 de abril de 2003.

Al respecto se debe traer a colación lo indicado en la Resolución Nº 183 de fecha 26 de marzo de 2003, publicada en la en la Gaceta Oficial Nº 37.665 de fecha 4 de abril de 2003, la cual expresa lo siguiente:

REPÚBLICA BOLIVARINA DE VENEZUELA
MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA
DESPACHO DEL MINISTRO
192º Y 144º

Nº…..183… Fecha 26-03-2003

Estableciendo en los numerales 2,11 y 18 del artículo 76 y 42 de la Administración Pública; en concordancia con lo dispuesto el 25 del Decreto sobre Organización y Funcionamiento de la Administración Pública Central, publicado en la Gaceta Oficial Nº 37.562 de fecha 04 de noviembre de 2002, delego en el ciudadano JUAN DE DIOS IZAGUIRRE LANDETA, titular de la cédula de identidad Nº V-3.201.715, Director General de Recurso Humanos (E) de este Ministerio, las atribuciones y firmas de documentos que a continuación se señalan:

a- Ordenar movimientos de personal, ingresos, reingresos, nombramientos, ascensos, licencias o permisos con o sin goce de sueldo, destituciones, remociones, retiros, pensiones de jubilación o incapacidad, comisiones de servicio, aprobación de viáticos y pasajes, conformaciones de horas extraordinarias de trabajo, postulaciones de beca a los funcionarios, empleados y obreros adscritos al Ministerio”.
b- Certificación de copias de los documentos cuyos originales reposan en la Dirección General de Recursos Humanos.
c- Los movimientos de personal, liquidaciones de prestaciones sociales e intereses.
d- Las circulares y comunicaciones emanadas de este Despacho relacionadas con la administración de personal a sus servicios.
e- La correspondencia postal, telegráfica y radiotelegráfica, en contestación a solicitudes dirigidas al Despacho por particulares.
f- La notificación a los funcionarios públicos del Ministerio, de la aceptación de renuncias, reducciones de personal, jubilaciones y pensiones, destituciones, remociones, retiros, comisiones de servicios, traslados, ascensos, permisos, despidos y suspensiones del ejercicio del cargo con o sin goce del sueldo”. [Resaltado de esta Corte].

Conforme a la Resolución supra transcrita, se observa que es el referido Director (E), a quien le corresponde todo lo referente a la gestión de la función pública, y que para ello, se expresa del propio acto administrativo, que se está

actuando por delegación, conforme a lo previsto en el numeral 7 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Al respecto se observa que la delegación de poder, competencia, funciones o atribuciones, está dirigida a modificar el orden de las competencias, esto es, la manera como las mismas se encuentran distribuidas entre los órganos administrativos, lo cual constituye una verdadera y propia desviación de competencia por delegación, en el sentido de que por su intermedio, el órgano titular de de una competencia por disposición de una norma, transfiere mediante un acto de carácter subjetivo su ejercicio a un órgano subalterno, siempre y cuando una norma expresamente así lo permita, de tal manera que éste puede lícitamente ejercitar dicha competencia, de la misma forma como antes sólo podía hacerlo su superior jerárquico.

Cabe agregar que la delegación de firma, no transfiere potestad decisoria ni competencia al delegatario, puesto que el delegante continúa con la titularidad y el ejercicio de la competencia. Los actos para los que esta competencia es necesaria, deben seguir siendo dictados por el superior delegante y el delegatario únicamente podrá realizar la actividad material de suscribir el documento en el cual se exprese que el acto ha sido tomado por quien es competente. La delegación de firma no es una verdadera delegación, por cuanto tiene por finalidad descargar al delegante parte de sus tareas, limitada exclusivamente a la firma materia. [En ese sentido se ha pronunciado esta Corte en un caso semejante al de marras, en la sentencia N° 157 de fecha 28 de febrero de 2001].

De lo anterior resulta evidente las diferencias entre ambas delegaciones, siendo ello así, y visto que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 y 25 del Decreto sobre Organización y Funcionamiento de la Administración Pública Central, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.562 de fecha 4 de noviembre de 2002, se le atribuye la competencia al Director de Recursos Humanos (E) del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia para nombrar y remover a los empleados al servicio del referido Ministerio, es el Director (E) quien debe dictar tales actos. Por lo tanto se considera que el acto administrativo dictado por la Administración Pública se actuó por delegación y conforme a derecho. Así se decide.

- En cuanto al Falso Supuesto
El Juzgador de Instancia consideró que el acto estaba viciado de falso supuesto, considerando al respecto que “De una revisión del acto administrativo se pudo constatar que la administración [sic] pública [sic] incurrió en un falso supuesto al considerar que el cargo desempeñado era de libre nombramiento y remoción y constatada las actuaciones procesales no existe la prueba de las actividades desempeñadas por el funcionario más tampoco a pesar que fueron señaladas en el acto administrativo, calificadas como de confianza, no fueron demostradas como tales incurriendo así en el falso supuesto”.
En este sentido, esta Corte considera oportuno hacer las siguientes consideraciones:
La Administración debe realizar sus actuaciones que correspondan y se encuentren ajustadas a las disposiciones legales que la regulan, pues de lo contrario, los actos dictados por ella estarán irremediablemente viciados de nulidad.
Concordantemente con lo anterior, las verificaciones realizadas por la Administración sobre cualquier situación fáctica con miras a calificarla jurídicamente para emitir correctamente un acto administrativo, deben estar sometidas a varias reglas, a saber: a) La Administración debe verificar los hechos realmente ocurridos, sin omitir ninguno, ni distorsionar su alcance y significación, b) La Administración debe encuadrar tales hechos en los presupuestos de la norma adecuada al caso concreto, aplicando la consecuencia jurídica correspondiente.

Así, cuando el ente u órgano actúa bajo esos parámetros, existirá entonces una perfecta correspondencia entre los hechos acaecidos en la realidad y la consecuencia que, genéricamente, ha sido prevista por el ordenamiento jurídico con respecto a los mismos. Por tanto, la causa, o los motivos que originan la manifestación de voluntad del órgano se habrán conformado sin vicio alguno que desvíe la actuación administrativa de los cauces fijados por el legislador.

Sucede, sin embargo, que en ocasiones la Administración dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerra en su calificación, o habiéndose constatado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica. Cuando el ente u órgano administrativo incurre en alguna de estas situaciones, su manifestación de voluntad no se ha configurado adecuadamente porque, según el caso, habrá partido de un falso supuesto de hecho, de un falso supuesto de derecho o de ambos.

En este sentido, la jurisprudencia patria, a través de sentencia emitida por la Sala Político-Administrativa de la otra Corte Suprema de Justicia, ha señalado que:
“Existe falso supuesto, no sólo cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar, sino también cuando los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos de lo expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción del acto. Semejante conducta afecta la validez del acto así firmado, que será entonces una decisión basada en falso supuesto, con lo cual se vicia la voluntad del órgano. (Sala Político Administrativa, Sentencia del 09-06-90, Caso José Amaro, S.R.L.).

En este último caso, el falso supuesto consiste en el error en la apreciación y calificación de los hechos. En otras palabras, los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errática apreciación y calificación de los mismos, al subsumirlos en el supuesto abstracto de la norma que sirve de fundamento al acto impugnado.” (Sentencia de fecha 22-10-92 de la CSJ-SPA, caso: Casa Paris, C.A. vs. Ministerio de Fomento).

Más recientemente, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado reiterada y pacíficamente, siguiendo los lineamientos arriba transcritos, que el falso supuesto de derecho se configura:
“(…) cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume erróneamente en una norma inaplicable al caso o en una inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión (lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados), se está en presencia de un falso supuesto de derecho (…) (Vid. Sentencias de la SPA Nº 330 del 26 de febrero de 2002, Nº 1.949 del 11 de diciembre de 2003, Nº 423 del 11 de mayo de 2004 y Nº 6507 del 13 de diciembre de 2005)”. (Sentencia N° 925, SPA/TSJ, dictada el 6 de abril de 2006. Caso: “JOSÉ MANUEL OBERTO COLMENARES VS. MINISTERIO DE LA DEFENSA”. Resaltado de esta Alzada).

Así, el falso supuesto de derecho se configura cuando, si bien existe el supuesto de hecho que pudiese dar origen al acto administrativo, la Administración –se insiste- yerra en la aplicación de la norma constitucional, legal o sub-legal para su fundamentación, lo cual incide negativamente en la esfera jurídica de los destinatarios de dicha manifestación de la voluntad administrativa.

En efecto, el falso supuesto de derecho consiste en un error en la apreciación de los hechos y su posterior calificación y encuadre en una norma jurídica. Aquí, “(…) los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errada apreciación y calificación de los mismos (Falso supuesto ‘stricto sensu’)”. (MEIER, HENRÍQUE E. “Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo”. Editorial Jurídica Alva, S.R.L., Caracas, 2001. Pág. 359).

Una vez expuesto lo anterior, resulta necesario destacar que la presente querella se circunscribe a verificar la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 75, de fecha 27 de abril de 2004, a través del cual se removió y retiró al querellante del cargo de Vigilante I adscrito al Centro Penitenciario de Occidente.

Ante tal circunstancia, se observa que el quejoso en su escrito libelar expresó que “ había ingresado al servicio de la Administración Pública Nacional como vigilante I […] dependiente del actual Ministerio del Interior y Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 16 de marzo de 1982, servicio éste que [había] mantenido de manera ininterrumpida hasta el momento de [su] remoción y retiro”, y agregó que “de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […] gozo[sic] de estabilidad en el desempeño del mismo y sólo podía ser retirado del servicio por las causales contempladas en el Artículo 78 ejusdem. No obstante la administración [sic] desconoció [su] condición de funcionario público de carrera, por cuanto el acto de [su] remoción se realizó con ausencia del procedimiento aplicable para tal fin”.

De cara a tales alegatos, esta Alzada considera necesario efectuar las siguientes consideraciones:
El juzgador de instancia para declarar la nulidad del acto administrativo consideró que “la administración [sic] pública [sic] incurrió en un falso supuesto al considerar que el cargo desempeñado era de libre nombramiento y remoción y constatadas las actuaciones procesales no existe la prueba de las actividades desempeñadas por el funcionario más tampoco a pesar que fueron señaladas en el acto administrativo, calificadas como de confianza, no fueron demostradas como tales incurriendo así en el falso supuesto que según sentencia de la Sala Política [sic] Administrativa de fecha (27) de octubre del año dos Mil Cuatro (2.004), Nro. 1931, cuando el fundamento del acto constituye un supuesto de derecho que no es aplicable al caso, así el supuesto de hecho lo constituye el considerar el cargo como de libre nombramiento y remoción cuando no lo es”.
Planteadas así las cosas, advierte esta Corte que en sentencia Nº 2006-2486 de fecha 1º de agosto de 2006 (caso: Luis Peraza Batistini contra el Municipio Libertador del Distrito Capital), señaló que “(…) los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción (…). Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza (...) En este sentido, la determinación de un cargo como de confianza debe ser valorada la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario, siendo éstas labores que ameritan la confianza del máximo Jerarca del órgano correspondiente (…) el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de una estabilidad absoluta en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que lo distingue del funcionario de libre nombramiento y remoción.” (Resaltado de la Corte).

Ahora bien, en otro orden de ideas observa esta Alzada que en el derogado Decreto Nº 2.284 de fecha de fecha 28 de mayo de 1992, publicado en la Gaceta Oficial N° 34.975 del 11 de junio de 1992, en virtud de las funciones que realizan el personal de régimen penitenciario, el cual es “cuidar de la seguridad de dichos establecimientos, y ejercer la vigilancia, custodia y disciplina de la población reclusa”, se calificaron como de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, los cargos del Ministerio de Justicia que pertenecían al personal de régimen penitenciario, tales como: Director de Cárcel I, Director de Cárcel II, Director de Cárcel III, Coordinador Jefe, Coordinador, Jefe de Régimen, Vigilante I (todos grado 99). (Resaltado de la Corte).
Posteriormente, mediante el Decreto 501 de fecha 21 de diciembre de 1994, publicado en la Gaceta Oficial N° 35.628 de fecha 10 de enero de 1995, también derogado en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y con fundamento en que “las actividades que persigan el cumplimiento de las políticas penitenciarias del Estado constituyen funciones de seguridad y de confianza.”, se declararon de confianza a todos los cargos administrativos que se ejerzan en los establecimientos penitenciarios, Centros de Tratamiento Comunitario, Dirección de Defensa y Protección Social, Dirección de Prisiones, Dirección de Seguridad de los Establecimientos Penitenciarios y demás dependencias del Ministerio de Justicia a los cuales corresponda el ejercicio de las funciones penitenciarias cualquiera sea la denominación, código y grado de los mismos.
En este sentido, conforme a las disposiciones contenidas en los Decretos mencionados y, a las funciones indicadas en la Resolución sometida a consulta, constata la Corte que el recurrente conocía de antemano que el cargo de Vigilante I implicaba un alto grado de responsabilidad, compromiso y confidencialidad, por cuanto su desempeño implicaba el cumplimiento de las políticas penitenciarias del Estado, las cuales constituyen funciones de seguridad y de confianza, lo cual, con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no varió en absoluto, pues las actividades de los cargos que desempeñen funciones penitenciarias continúan siendo de aquellas en las que se encuentran inmersas la seguridad pública y la confianza del Estado, y como tal quienes los detentan cumplirán sus actividades a

cabalidad y con celo, en beneficio del interés general de los ciudadanos, siendo en consecuencia el cargo de Vigilante I, desempeñado por el querellante, por la naturaleza de las funciones y actividades desarrolladas en su ejercicio, un cargo de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. [Vid. Sentencia dictada por esta Corte Segunda Nº 2007-0770 de fecha 3 de mayo de 2007, caso: Nerio José Ramírez Rivero, Vs. la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Interior y Justicia, (hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia)]”.

Por otro lado, advierte la Corte que el recurrente ingresó a la Administración Pública, al servicio del antes Ministerio de Justicia en fecha 16 de marzo de 1982 (folio 1 del expediente administrativo), desempeñándose en el cargo de vigilante I, esto es, antes de la expedición del Decreto Nº 2.284 de fecha de fecha 28 de mayo de 1992, publicado en la Gaceta Oficial N° 34.975 del 11 de junio de 1992, antes mencionado y, mediante el cual, se excluyeron de la carrera administrativa y, se declararon de confianza, los cargos del Ministerio de Justicia que pertenecían al personal de régimen penitenciario, tales como: Director de Cárcel I, Director de Cárcel II, Director de Cárcel III, Coordinador Jefe, Coordinador, Jefe de Régimen, Vigilante I (todos grado 99) en virtud de las funciones que realiza el personal de régimen penitenciario, las cuales son “cuidar de la seguridad de dichos establecimientos, y ejercer la vigilancia, custodia y disciplina de la población reclusa”, es por ello que, habiendo ingresado el recurrente en un cargo de carrera, declarado luego de libre nombramiento y remoción, ostentaba la

cualidad de funcionario de carrera, razón por la que considera esta Alzada que la Administración, para poder retirarlo, luego de la remoción, ha debido otorgarle el mes de disponibilidad, a los efectos de gestionar su reubicación. Así se decide. (Resaltado de esta Corte).

En este sentido, reitera esta Corte, una vez que la Administración Pública decide remover a un funcionario público que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, en caso de poseer éste la condición de funcionario de carrera, debe proceder a realizar las correspondientes gestiones para su reubicación, para luego de cumplidas éstas y, sólo en los casos en que las mismas resulten infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro del funcionario de la Administración Pública, con lo cual finaliza la relación de empleo público, por lo tanto, siendo que el recurrente se desempeñó en un cargo de carrera antes de que el mismo fuera calificado como de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, debía otorgársele el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-165 de fecha 7 de febrero de 2007, caso: Elisabeth Josefina Vásquez Martínez contra el Ministerio del Interior y Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia). Así se decide.

En el presente caso, se desprende del acto administrativo impugnado (folio 61 del expediente judicial), que la Administración consideró que el funcionario (hoy querellante) “no ostenta la condición de funcionario de carrera, motivo por el cual proced[ió] a retirarlo”, sin que se cumpliera con la realización de las gestiones reubicatorias pertinentes, tal como se señaló supra. Por tanto, la Administración al haber retirado al funcionario sin haber dado cumplimiento a dichas gestiones, incurrió en ilegalidad y, en consecuencia, en nulidad de su actuación; por lo que, si bien la remoción es válida y procedente, el retiro carece de validez, y, por tal razón, debe ser reincorporado el recurrente, por el lapso de un mes, a fin que la Administración dé cumplimiento a las gestiones reubicatorias y, si cumplidas éstas, no fuere posible su reubicación, se le retire del servicio en las condiciones que pauta el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. por lo tanto no se configura tal vicio alegado. Así se declara.
En atención a las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte conociendo en consulta revoca la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2005 el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región de los Andes, declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, y en consecuencia ordena la reincorporación del recurrente, por el lapso de un mes, a fin que la Administración dé cumplimiento a las gestiones reubicatorias y, si cumplidas éstas, no fuere posible su reubicación, se le retire del servicio en las condiciones que pauta el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa,y así se declara.

VII
DECISIÓN

Por las razones procedentes, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- conociendo en consulta declara su COMPETENCIA para conocer del recurso del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ GREGORIO UZCÁTEGUI CAICEDO, asistido por el abogado Denis Terán Peñaloza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 28.278, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del entonces MINISTERIO DEL INTERIOR Y JUSTICIA, hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.
2.- REVOCA la sentencia sometida a consulta el cual fue dictada el 29 de noviembre de 2005.
3.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia
3.1- ORDENA la reincorporación del recurrente, por el lapso de un mes, a fin que la Administración dé cumplimiento a las gestiones reubicatorias.

Publíquese, y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los siete (07) del mes de mayo dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Presidente

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Acc.,

VICMAR QUIÑONEZ BASTIDAS
AP42-N-2008-000116
ASV/k.-
En fecha ______________ (____) de _________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _______________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________.-
La Secretaria Accidental,