TSJ Regiones - Decisión

Expediente Nº AP42-N-2008-000159
Juez Ponente: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 16 de abril de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, por los abogados Luís Fraga Pittaluga, Salvador Sánchez González, Mónica Viloria Méndez y Daniel Brighi Urbina, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 31.792, 44.050, 73.344 y 124.498, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO BANCO UNIVERSAL, C.A., con domicilio en la ciudad de Maracaibo y cuya última modificación estatutaria quedo inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 29 de noviembre de 2002, bajo el No. 59, Tomo 51-A, contra la Resolución Nº 055.08 de fecha 6 de marzo de 2008, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (en lo adelante SUDEBAN), mediante el cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la mencionada entidad bancaria contra la Resolución Nº 199.07 de fecha 19 de julio de 2007, donde se le impuso al recurrente una multa por la cantidad de ciento sesenta y nueve millones seiscientos setenta y cuatro mil ochocientos treinta y cuatro bolívares con sesenta céntimos (Bs. 169.674.834,60).
El 17 de abril de 2008, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.

El 18 de febrero de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 16 de abril de 2008, los apoderados judiciales de la institución financiera recurrente interpusieron el presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar con suspensión de efectos, con base en los argumentos esbozados a continuación:

Que en fecha 6 de marzo de 2008, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras notificó a la recurrente, mediante oficio Nº SBIF-DSB-GGCJ-GLO-04850, en la que declaró sin lugar el recuso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 199.04 de fecha 17 de julio de 2007, mediante la cual se le impuso multa a su representado, por la cantidad de ciento sesenta y nueve millones seiscientos setenta y cuatro mil ochocientos treinta y cuatro bolívares con sesenta céntimos (Bs. 169.674.834,60).

Estimó en cuanto a las condiciones de admisibilidad que la Resolución emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), es un acto administrativo que afecta los derechos subjetivos de la parte recurrente.
Adujo en relación con la legitimación activa que “[…] [la] Resolución impugnada impuso al BOD una multa […]. En consecuencia, [su] representado tiene tanto legitimación ad processum, como legitimación ad causam para intervenir como recurrente en el presente proceso contencioso administrativo de anulación […]” [Corchetes de esta Corte].
Indica, que en referencia al agotamiento de la vía administrativa “[…] el acto recurrido al declarar sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el BOD, agota la vía administrativa […]” [Corchetes de esta Corte].
Arguye en lo que se refiere a la tempestividad de la acción que “[el] acto administrativo impugnado fue notificado al BOD en fecha 6 de marzo de 2008. En mérito de lo expuesto, [su] representado interpone en tiempo hábil, formal recurso contencioso administrativo de anulación en contra de la Resolución […]” [Corchetes de esta Corte].
Alega, respecto a la legitimidad del representante que “[el] presente Recurso Contencioso Administrativo de Anulación lo [han] intentado en nombre y representación del BOD, representación ésta que consta en el poder […], que se [consignó] anexo al presente escrito y en el cual se [les] faculta suficientemente para actuar en la vía judicial en nombre de la referida institución financiera” [Corchetes de esta Corte].
Sostiene respecto de otras causales de admisibilidad aduciendo que “[en] el presente caso se encuentran satisfechos todos los presupuestos procesales necesarios para admitir la acción intentada […]. En efecto, se expresan las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta el presente recurso; no existe acumulación prohibida de pretensiones; no contiene el escrito conceptos ofensivos o irrespetuosos, ni es en tal modo ininteligible o contradictorio que resulte imposible su tramitación, no existe cosa juzgada y, finalmente, no existe disposición legal expresa que excluya la acción […]” [Corchetes de esta Corte].
Manifiesta con referencia a la competencia que “[el] acto administrativo impugnado, es un acto definitivo, que causa estado y que emana de la máxima autoridad de la SUDEBAN. Por tanto, el Juez competente para conocer en primera instancia de la acción contencioso administrativa de nulidad y condena contenida en el presente libelo, es la Corte de lo Contencioso Administrativo […]” [Corchetes de esta Corte].
Solicitó pronunciamiento previo de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado alegando que en “[…] el presente caso están dados todos los presupuestos necesarios para que la medida de suspensión solicitada proceda contra el acto administrativo contenido en la Resolución identificada con el N° 055.08, de fecha 6 de Marzo de 2008, emanada del Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras, la cual fue notificada a [su] representado en igual fecha, por cuanto:
i) La suspensión total del acto administrativo de efectos particulares es solicitada por la parte recurrente en el presente proceso contencioso administrativo de anulación.
ii) El acto cuya suspensión se solicita es un acto administrativo de efectos particulares recurrible […], ya que la mencionada Resolución ha sido emanada de la SUDEBAN, a través del Superintendente, y en ella se ratificó la Resolución N° 199.07 de fecha 19 de Julio de 2007, que impuso a [su] poderdante multa por […] (Bs. 169.674.834,60) o Ciento Sesenta y Nueve Mil Seiscientos Setenta y Cuatro Bolívares Fuertes con Ochenta y Tres Céntimos (Bs. 169.674,83), equivalente al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado […], lo que sin duda constituye un acto que afecta de manera directa sus intereses, personales, legítimos y directos.
iii) La referida Resolución N° 055.08, de fecha 6 de Marzo de 2008, cuyos efectos [solicitaron] sean suspendidos, es el acto administrativo objeto del recurso contencioso administrativo de anulación que se interpone mediante el presente escrito […].
iv) La medida de suspensión de efectos es solicitada […] con fundamento en el grave perjuicio que la ejecución inmediata del acto comportará para [su] representado, así como la apariencia del buen derecho en que se fundamenta el presente recurso de anulación […]” [Corchetes de esta Corte] [Mayúsculas del original].
Por otro lado, solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, de conformidad con lo establecido en el aparte 21, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y al respecto expuso con relación a la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris que “[…] [el] artículo 2 de la Ley de Crédito para el Sector Agrícola es una norma en blanco al no definirse ni en la ley ni en ninguna otra norma complementaria el término ‘cartera de crédito’. Por ello se violenta los principios de legalidad y tipicidad al no definirse en norma alguna el concepto de cartera de crédito a que se refiere el primer párrafo del artículo 2 de la Ley de Créditos para el Sector Agrícola. No puede dejarse a criterio de la administración de turno, el definir el supuesto jurídico que da lugar a una sanción administrativa. En consecuencia, el artículo 2 de la Ley de Crédito para el Sector Agrícola, es inconstitucional y por consiguiente no pueden ser aplicadas las sanciones establecidas en el artículo 12 ejusdem […]” [Corchetes de esta Corte].
Señala que “[…] si bien el artículo 2 ejusdem estableció el porcentaje mínimo de la ‘Cartera de Crédito’ que cada uno de los bancos comerciales y universales destinará al sector agrícola, resulta que el legislador no distingue si el término ‘Cartera de Crédito’ se refiere a la cartera ‘crédito bruta’ o la ‘cartera de crédito neta’, es decir, que la Ley no estableció sobre qué tipo de cartera crediticia debía efectuarse el cálculo del referido porcentaje” [Corchetes de esta Corte].
Afirma que “[…] [el] acto administrativo impugnado parte de una errónea interpretación al entender que la no colocación de la totalidad de los recursos destinados al financiamiento del Sector Agrícola, supone una infracción de los artículos 2, 3, 4, 7 y 9 de la Ley de Crédito para el Sector Agrícola” [Corchetes de esta Corte] [Negrillas del original].

Relata que “[…] de acuerdo con el texto expreso de la Ley de Crédito para el Sector Agrícola, la obligación de los Bancos Comerciales y Universales se circunscriben a destinar o, lo que es lo mismo, poner a disposición, afectar o reservar los porcentajes fijados por el Ejecutivo Nacional de su cartera de créditos (bruta o neta) para otorgar financiamientos al sector agrícola” [Corchetes de esta Corte] [Negrillas del original].

La parte recurrente aduce que en “[…] el caso concreto se pretende sancionar a [su] representado por un supuesto incumplimiento de la Ley de Crédito para el Sector Agrícola y de la ilegal Resolución que sirve de fundamento al acto recurrido, que no se ha producido, pues el BOD ha destinado los porcentajes fijados por el Ejecutivo Nacional de su cartera de créditos bruta para el financiamiento del sector agrícola y ha colocado efectivamente casi la totalidad de los porcentajes fijados para cada mes, como lo reconoce el propio acto impugnado” [Corchetes de esta Corte] (Subrayados y negrillas del original).

La representación de la recurrente adujo con respecto al Periculum in mora que “[…] como podrá se (sic) verificar del simple examen preliminar de las razones de impugnación alegadas y de las pruebas aportadas por [su] representado, se evidencia que existe una presunción de buen derecho a favor de [su] poderdante; de allí que, de no otorgarse la protección cautelar el BOD estaría obligada a pagar una cantidad de dinero por concepto de multa que, probablemente, de obtenerse una sentencia definitiva a favor de [su] mandante, deberá solicitarse en devolución o reintegro a través de los procedimientos legales pertinentes y, a este respecto, es importante señalar que si bien nadie duda de la solvencia de la Superintendencia, es decir, de su capacidad económica para proceder a la devolución de cantidad de dinero pagadas indebidamente y sus accesorios (intereses generados desde la fecha del pago de lo indebido), la práctica administrativa ha demostrado que estos procedimientos se caracterizan por su excesiva dilación. De allí que, es evidente que a [su] representado le asisten razones legales y fácticas suficientes para solicitar la protección cautelar a través de la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado” [Corchetes de esta Corte].

Esgrimió que una “[…] verdadera tutela cautelar efectiva exige que esta causal (peligro de daño) sea analizada comparando los daños que provocaría la ejecución de acto con los que ocasionaría la suspensión. Cuando aquellos (los derivados de la ejecución) son de mayor trascendencia y gravedad que los que produzca la suspensión […]” [Corchetes de esta Corte].
Expuso que “[…] tal y como sucedió en el caso de autos, impone como consecuencia una nueva obligación, cual es, que el banco comercial y universal deberá destinar a la cartera agrícola para el año siguiente al incumplimiento, el monto incumplido de la cartera agrícola más el nuevo porcentaje de la cartera agrícola asignada para el nuevo año” [Corchetes de esta Corte].
Alegó como punto previo el control difuso de la inconstitucionalidad de la Ley de Créditos para el Sector Agrícola aduciendo que “[…] del primer parágrafo del artículo 2 de la Ley de Crédito para el Sector Agrícola, y [solicitaron], consiguientemente la desaplicación del mismo al caso concreto de [su] representado, a través del control difuso de la constitucionalidad atribuido a todo juez de la República […]” [Corchetes de esta Corte].

Sostuvo que “[…] se puede colegir, que en materia sancionatoria la Administración no detenta discrecionalidad alguna que le permita establecer o definir la conducta antijurídica y menos aún bajo un régimen de elección de alternativas dentro de un cúmulo de posibilidades, por cuanto dicha libertad debe estar sujeta al principio de reserva legal y tipicidad de las infracciones y sanciones administrativas, es decir, que la Administración jamás pueda excederse de los límites que la propia ley le ha conferido[…]” [Corchetes de esta Corte].

Destacó que “[…] en el supuesto rotundamente negado que se considere que el legislador delegó en el Ejecutivo Nacional la facultad para definir el concepto de ‘Cartera de Crédito’, resulta que la referida normativa no ha sido dictada hasta la presente fecha, es decir, no existe acto administrativo alguno dictado por la Superintendencia de Bancos y otra Instituciones Financieras que haya determinado qué debe entenderse por ‘Cartera de Crédito’” [Corchetes de esta Corte].

Solicitó “[…] la desaplicación de los [los artículos 2 y 12 de la Ley de Créditos para el Sector Agrícola] al caso concreto de [su] representado, a través del control difuso de la constitucionalidad atribuido a todo juez de la República […]” [Corchetes de esta Corte].

Ahora bien, la representación de la parte recurrente manifiesta falso supuesto aduciendo que “[…] [en] el supuesto […] negado que esta Corte considere improcedente la solicitud anterior, [requirieron] […] declare la nulidad del acto administrativo impugnado, por incurrir en falso supuesto de derecho y de hecho, por las razones que a continuación se expresan:
“Señala el acto recurrido que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, detectó que […] [su] representado ‘...no colocó...’ la totalidad de los recursos destinados al financiamiento del sector agrícola […] dicho acto parte de una errónea interpretación al entender que la no colocación de la totalidad de los recursos destinados al financiamiento del sector agrícola, supone una infracción […]” [Corchetes de esta Corte] (Negrillas del original).

Arguye que “[…] los Bancos Comerciales y Universales serían susceptibles de enfrentar con un impedimento insuperable e impredecible que podría significar el incumplimiento de la obligación impuesta, en tanto la misma no llegaría a ser satisfecha si por razones ajenas a su voluntad los potenciales beneficiarios del financiamiento agrícola, no acuden a las instituciones financieras a solicitarlo o si los que acuden no solicitan la totalidad de los recursos disponibles. En el segundo escenario, en cambio, el Banco afectaría los recursos establecidos por el Ejecutivo Nacional y realizaría sus mayores esfuerzos para que los mismos fueran efectivamente invertidos en el financiamiento del sector agrícola, pero no resultaría sancionado si no se produce la demanda o si la misma es insuficiente, por razones extrañas a la voluntad de la institución financiera […]” [Corchetes de esta Corte].

Consideró que “[…] el acto recurrido está viciado de nulidad por falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto nuestro representado cumplió a cabalidad con su obligación legal de destinar al financiamiento del sector agrícola los porcentajes de su cartera de créditos establecidos por el Ejecutivo Nacional […] y a pesar de innumerables dificultades totalmente ajenas a su voluntad, logró colocar casi la totalidad de los recursos destinados al financiamiento de dicho sector […]” [Corchetes de esta Corte].

La representación alegó que existen eximentes de responsabilidad penal administrativa solicitando que en el caso de que esta Corte “[…] considere improcedente los argumentos precedentemente expuestos, [solicitaron que se] […] declare la improcedencia de la multa impuesta por el acto recurrido, toda vez que en el presente caso se verifican dos eximentes dos eximentes de responsabilidad penal-administrativa” [Corchetes de esta Corte].
[…omissis…]
Señalaron “[…] que [su] representada no puede ser objeto de sanción alguna, por cuanto, en el supuesto negado y rotundamente rechazado de que alguna infracción se hubiere cometido, ello obedecería a una causa extraña no imputable a BOD, consistente en la fuerza mayor” [Corchetes de esta Corte].

Expresó que “[…] en el supuesto […] negado y rechazado de que se hubiere cometido alguna infracción, la misma obedecería […] a una series de hechos totalmente ajenos a la voluntad del BOD, imprevisibles, incontrolables e irresistibles para dicha institución, lo que excluye absolutamente su responsabilidad, de suerte que no puede aplicársele la sanción administrativa contemplada en el artículo 12 de la Ley de Crédito para el Sector Agrícola, toda vez, que como se indicó, [su] representado efectivamente destinó la totalidad de los recursos fijados por el Ejecutivo Nacional […] para el financiamiento del sector agrícola, […] de su cartera de crédito bruta […]” [Corchetes de esta Corte] (Negrillas del original).

Esgrimió la eximente de responsabilidad penal-administrativa por error de derecho excusable sosteniendo que “[…] [en] el supuesto negado de que esta Corte no aprecie los alegatos expuestos y considere procedente la aplicación de la multa […] [invocaron] a favor de [su] representado, sin que ello suponga en modo alguno la renuncia expresa o tácita de los vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad aquí denunciados, la eximente de responsabilidad penal administrativa consiste en el error de derecho excusable” [Corchetes de esta Corte].

Insistió que en “[…] el supuesto […] negado y rechazado de que [su] representado hubiere cometido alguna infracción administrativa, la misma obedecería a un error de derecho excusable, basado en su interpretación congruente y razonable del artículo 2 de la Ley de Crédito para el Sector Agrícola, en el sentido de que la obligación allí impuesta consiste única y exclusivamente en destinar, como lo dice el texto expreso de la norma, y no en colocar efectivamente, los porcentajes de su cartera agrícola fijados por el Ejecutivo Nacional, en financiamientos destinados al sector agrícola” [Corchetes de esta Corte] (Subrayados y negrillas del original).

Asimismo, agregó que “[…] si alguna infracción se hubiere cometido, lo cual [negaron] categóricamente, la misma se habría producido como un error de derecho excusable, derivado de la interpretación congruente y razonable del artículo 2 de la Ley de Crédito para el Sector Agrícola, de suerte que [su] representado no puede ser sancionado en modo alguno […]” [Corchetes de esta Corte] (Subrayados del original).

Finalmente solicitó que se admita y sustancie el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto; asimismo solicitó se declare la suspensión provisional de los efectos del acto impugnado; así como también solicitó se declare con lugar el recurso intentado e igualmente se declare nula la Resolución recurrida.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

- De la competencia:
Corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, para lo cual observa que el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dispone lo siguiente:

“Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”.
(Negritas de esta Corte)

Ello así y dado que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con sede en Caracas y jurisdicción en todo el territorio nacional, tiene las mismas competencias que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, tal y como lo precisó la Resolución Nº 2003-00033 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de diciembre de 2003 (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866) y visto que el acto administrativo impugnado fue dictado por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.
- De la admisibilidad:

Establecida como ha sido la competencia de esta Corte para asumir el conocimiento del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, pasa a decidir en torno a su admisibilidad, por lo que entra a verificar si en el presente caso se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como el cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 21 aparte 9 eiusdem, y lo referente a la caducidad en virtud que el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras establece el lapso de interposición.

Así las cosas, esta Corte observa que, revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, se aprecia que el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada y no ha operado la caducidad, toda vez que el acto administrativo fue notificado el 6 de marzo de 2008, tal y como lo alega la parte recurrente en el escrito libelar y el recurso fue interpuesto el 16 de abril de 2008, es decir, dentro de los cuarenta y cinco (45) días a que alude el aludido artículo 452 ut supra.
Por tanto, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad ya referidas y verificados los requisitos de la demanda contenidos en el aparte 9 del artículo 21 ibídem, esta Corte ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos. Así se decide.

- De la solicitud de suspensión de efectos:
Admitido como ha sido el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, esta Corte observa que los apoderados judiciales del “Banco Occidental de Descuento Banco Universal, C.A.”, solicitaron medida de suspensión de efectos de la Resolución Nº 055.08 de fecha 6 de marzo de 2008, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la mencionada entidad bancaria, donde se le impuso al recurrente una multa por la cantidad de ciento sesenta y nueve millones seiscientos setenta y cuatro mil ochocientos treinta y cuatro bolívares con sesenta céntimos (Bs. 169.674.834,60), de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Ahora bien, la suspensión de efectos de los actos administrativos consagrada por el Legislador en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad que revisten, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

De tal manera, que el Juez contencioso administrativo debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.

Asimismo, observa este Órgano Jurisdiccional Colegiado que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, además debe existir el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

Así, la norma prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“(…) El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio (...)”.

Se observa entonces que, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela consagra la solicitud de suspensión de efectos -establecida anteriormente en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia- invirtiendo la discrecionalidad que tenía el Juez contencioso de solicitar la caución, al incluir de forma obligatoria la exigencia de prestar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.

Así pues, al contener los mismos principios, el Juez contencioso administrativo debe estimar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.

De esta manera, esta Corte observa que la solicitud de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen “concurrentemente” los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, por tanto deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, fumus bonis iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora. (Vid. Sentencia de fecha 19 de junio de 2007, dictada por esta Corte, caso: Eva Vázquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas contra la Comisión Nacional de Valores).

En adición a lo anterior, observa esta Corte con referencia al fumus bonis iuris, que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En atención al periculum in mora, observa este Órgano Jurisdiccional Colegiado que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, pues, no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.

En atención a ello, es pertinente acotar que el solicitante manifestó expresamente que el perjuicio de difícil reparación deviene de que “no acordarse la presente solicitud de protección cautelar, [su] representado se verá obligado a satisfacer la única pretensión de la Administración contenida en el acto recurrido”, y, de allí, su mandante estaría obligado a pagar una cantidad de dinero por concepto de multa que, probablemente, de obtenerse una sentencia definitiva a su favor, deberá solicitarse en reintegro a través de los procedimientos legales pertinentes.

En tal sentido, señalaron que “[…] si bien nadie duda de, la solvencia de la Superintendencia, es decir, de su capacidad económica para proceder a la devolución de cantidades de dinero pagadas indebidamente y sus accesorios (intereses generados desde la fecha del pago de lo indebido), la práctica administrativa ha demostrado que estos procedimientos se caracterizan por su excesiva dilación”.

Visto los alegatos expuestos por la parte recurrente relacionados al pago inmediato de la multa impuesta por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y su difícil recuperación al declararse la nulidad del acto administrativo impugnado, es pertinente para esta Corte señalar que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia Nº 00906 de fecha 13 de abril de 2000, caso: Miguel Ángel Luna Salas contra la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual expuso lo siguiente:

“Este Supremo Tribunal, del análisis de los alegatos del apoderado de la accionante como de los autos que reposan en el expediente, estima que la suspensión de efectos del acto impugnado se contrae a dos solicitudes: en primer término la dificultad que significa para el accionante obtener el reintegro de las cantidades pagadas y en segundo lugar, al pagar anticipadamente las multas, estaría sufriendo una disminución patrimonial por los intereses dejados de percibir por el tiempo que dure el proceso, lo cual considera sería irreparable por la sentencia definitiva.
Así, considera la Sala respecto a la primera de las solicitudes, que la misma no reúne las condiciones de procedencia exigidas por el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, pues el daño alegado no constituye, por sí solo, un perjuicio que pueda ser considerado irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva; por el contrario, considera la Sala que los eventuales perjuicios que ocasionaría al recurrente la declaratoria con lugar del recurso, serían perfectamente reparables por la definitiva, toda vez que la Administración estaría obligada a devolver, íntegramente, lo cancelado por concepto de multa emanada de un acto declarado nulo.
Con relación al alegato de que al pagar anticipadamente las multas, la empresa accionante estaría sufriendo una disminución patrimonial por los intereses dejados de percibir, es criterio reiterado de la Sala, que para la procedencia de la suspensión el interesado debe demostrar los daños que podría ocasionarle la ejecución del acto, indicando en cada caso cómo se causaría un perjuicio irreparable; frente a esa omisión, no puede la Sala evaluar y calificar los posibles daños. Así, de la revisión del expediente no se encontró elemento alguno que sirva de convicción acerca del daño irreparable alegado, por lo que no procede la suspensión solicitada.
En consecuencia, vista la inexistencia del periculum in mora, resulta inoficioso un pronunciamiento respecto de los demás supuestos de procedencia, ya que su cumplimiento debe ser concurrente; en consecuencia, es forzoso para esta Sala declarar sin lugar la suspensión de efectos solicitada y así se declara” (Negrillas de esta Corte).

En concordancia con lo antes expuestos, resulta oportuno acotar que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. Asimismo, la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero.
Por otra parte, también ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. Sentencia Nº 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio).
Conforme a lo expuesto, esta Corte evidencia de una análisis efectuado de las actas que conforman el presente expediente y atendiendo a los alegatos del accionante, que no existen elementos que permitan inferir en esta etapa cautelar “el daño irreparable o de difícil reparación”, pues no se evidencia que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras le causaría un “daño o merma patrimonial al Banco” y que se presuman “los daños que provocaría la ejecución” del acto administrativo impugnado al Banco Occidental de Descuento Banco Universal, C.A., por cuanto no sólo debe estar basada en los motivos pertinentes que la parte solicitante considere sino también en algún elemento probatorio que conlleva a presumir a esta Corte que la sentencia definitiva no reparará los daños alegados; por lo que no se encuentra satisfecho el requisito de periculum in mora en el presente caso.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte declara improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que continúe el procedimiento.
III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Se declara COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por los abogados Luís Fraga Pittaluga, Salvador Sánchez González, Mónica Viloria Méndez y Daniel Brighi Urbina, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 31.792, 44.050, 73.344 y 124.498, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO BANCO UNIVERSAL, C.A., contra la Resolución Nº 055.08 de fecha 6 de marzo de 2008, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la mencionada entidad bancaria contra la Resolución Nº 199.07 de fecha 19 de julio de 2007, donde se le impuso al recurrente una multa por la cantidad de ciento sesenta y nueve millones seiscientos setenta y cuatro mil ochocientos treinta y cuatro bolívares con sesenta céntimos (Bs. 169.674.834,60).
2.- ADMITE el recurso de nulidad interpuesto.
3.- Declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado.
4.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a fin de que continúe su curso de Ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los siete (07) días del mes de mayo de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

VICMAR QUIÑÓNEZ BASTIDAS

Exp. Nº AP42-N-2008-000159
ASV / s.-
En la misma fecha _______________________ ( ) días de ______________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) ___________________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ________________________________.

La Secretaria Accidental