JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-N-2008-000179 El 24 de abril de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos del acto recurrido por los abogados Tomás Antonio Cisneros Jiménez y Luis Croce Poggioli, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 51.201 y 78.507, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO EXTERIOR, C.A. BANCO UNIVERSAL, inscrito originalmente en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 21 de enero de 1956, bajo el Número 5, Tomo 7-A y transformado en BANCO UNIVERSAL, según asiento inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 17 de abril de 1997, bajo el Número 34, Tomo 92-A Pro., contra la Resolución S/N dictada por el CONSEJO DIRECTIVO DEL INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO en fecha 17 de septiembre de 2007, la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto, confirmando así la decisión según la cual dicho Instituto multó a la sociedad mercantil recurrente por el monto equivalente a cincuenta (50) unidades tributarias. En fecha 24 de abril de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Emilio Ramos González. El 25 de abril de 2008, se pasó el expediente al Juez Ponente. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 24 de abril de 2008, los abogados Tomás Antonio Cisneros Jiménez y Luis Croce Poggioli, actuando en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente, presentaron escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con base a las siguientes razones de hecho y de derecho: La situación de hecho planteada tuvo su lugar en la denuncia que hiciera el ciudadano Uriel Burgos Cárdenas ante el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) por negarse a reconocer los montos que adeuda a la sociedad mercantil recurrente, por concepto de tarjetas de crédito, ya que, dicho ciudadano alega haber cancelado todas sus deudas y haber cerrado todas sus cuentas en dicha sociedad mercantil en el año 1999. Que su representada ha actuado ajustada a derecho, en virtud que existen acreencias adeudadas por el ciudadano Uriel Burgos Cárdenas, provenientes del consumo con tarjetas de crédito correspondientes al año 1999, las cuales no han sido canceladas y se encuentran liquidas y exigibles. Que el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) procedió a multar a su representada por el monto equivalente a cincuenta (50) Unidades Tributarias, por incumplimiento de las disposiciones establecidas en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, por no mantener informado a sus clientes oportunamente de su estatus crediticio. Igualmente señalaron que ante dicho acto ejercieron el correspondiente recurso de reconsideración, el cual fue declarado sin lugar por el Despacho de la Presidencia del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, y ratificado posteriormente por el Consejo Directivo de dicho Instituto al dar respuesta en fecha 17 de septiembre de 2007 al recurso Jerárquico interpuesto por su representada. En tal sentido, señalaron que el acto recurrido es violatorio al principio de motivación del acto administrativo, en tanto que “[la decisión impugnada] carece del fundamento o motivos por los cuales se ratifica la sanción a [su] mandante, no expone los basamentos legales que llevó al ente administrativo a sancionar a [su] mandante, con absoluta ausencia de expresión lógica de los fundamentos que la llevan a aplicar la sanción, ni mucho menos hacer mención tan siquiera de las pruebas con las cuales se demuestran los hechos alegados y el derecho deducido (…)” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) la decisión sólo se ha limitado de manera narrativa a ratificar las sanciones de las decisiones anteriores, sin entrar a analizar las pruebas y su pertinencia, con la finalidad de establecer las razones legales y jurídicas de su decisión, tenemos pues que hay una prescindencia absoluta de motivos, razones y valoración de afirmaciones de hecho e instrumentos documentales promovidos, que lleven al administrado a conocer el fondo de la sanción en que se apoyó la administración para aplicar la misma y sobre el estudio y valoración de bajo cuales pruebas sustentó su razonamiento (…)” De igual modo, indicaron que el acto in commento es violatorio al principio de legalidad, por lo que alegaron que “(...) por no haberse valorado las pruebas promovidas (…) y elementos de fondo los cuales no pudo sustentar la administración, en este caso la recurrida autónomamente como decisión que se constituye viola los principios esgrimidos de falta de motivación del acto administrativo y transgrede la legalidad administrativa (…)”. Con fundamento en las consideraciones expuestas, solicitaron que “(…) la suspensión de los efectos de la decisión de fecha 08 de Abril de 2005 y sus efectos sancionatorios; contra la cual se recurre mediante el presente escrito, por causar la misma perjuicios irreparables para [su] representada; la actividad de intermediación financiera la realizan los Bancos con recursos propios de sus clientes; de cuyo acervo se tomarían los fondos para cancelar la multa; asimismo, al no haber presunción de buen derecho en el caso que nos ocupa, por no haberse restituido la situación jurídica infringida por la decisión impugnada, mantiene a la sanción impuesta como huérfana de sustento legal que la justifique, dado que una decisión inmotivada y que viola el principio de legalidad administrativa, mal puede justificar el sustento de una sanción, no hay motivos legales validos para su aplicación, razón por la cual (…) [solicitan se] suspenda sus efectos hasta la definitiva, con todos los pronunciamientos de ley” [Corchetes de esta Corte]. II DE LA COMPETENCIA Atendiendo a los recientes criterios dictados por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, consideró esa Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: “(…) 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal (…)” (Vid TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A., Sentencia Número 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004). En tal sentido, siendo que el Instituto para la Defensa y Educación de Consumidor y del Usuario, es un Instituto Autónomo, de conformidad a lo establecido en el artículo 108 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, se observa que la actividad de este Instituto no se asimila a la desplegada por los órganos del Poder Público de rango Nacional, ergo, la manifestación de su voluntad, o actos, se encuentran excluidos de lo tipificado en los numerales 30 y 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así las cosas, de conformidad a la sentencia ut supra señalada, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de la presente causa. Así se declara. Ahora bien, siendo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 24 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso, y así se declara. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR .-De la admisibilidad del recurso Declarado lo anterior, pasa esta Corte a decidir en torno a la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, por lo que entra a verificar si en el presente caso se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como el cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el aparte 9 del artículo 21 eiusdem. Así las cosas, esta Corte observa que, revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, se aprecia que el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; no se aprecia que se hayan acumulado pretensiones excluyentes o con procedimientos incompatibles entre sí, tal como fue precisado con anterioridad; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada. Ahora bien, respecto a la caducidad de la acción, observa esta Corte que establece el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que: “Artículo 21.- Las acciones o recursos de nulidad contra los actos generales del Poder Público podrán intentarse en cualquier tiempo, pero los dirigidos a anular actos particulares de la administración caducarán en el término de seis (6) meses, contados a partir de su publicación en el respectivo órgano oficial, o de su notificación al interesado, si fuere procedente y aquélla no se efectuare, o cuando la administración no haya decidido el correspondiente recurso administrativo en el término de noventa (90) días continuos, contados a partir de la fecha de interposición del mismo. Sin embargo, aun en el segundo de los casos señalados, la ilegalidad del acto podrá oponerse siempre por vía de excepción, salvo disposiciones especiales. Cuando el acto impugnado sea de efectos temporales, el recurso de nulidad caducará a los treinta (30) días” (Negrillas de esta Corte). En este sentido, siendo que el acto emanado del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario -objeto del presente recurso- fue dictado en fecha 17 de septiembre de 2007, y notificado en fecha 29 de octubre de 2007, se evidencia que desde dicha notificación hasta el momento de la interposición del mencionado recurso, el 24 de abril de 2008, no transcurrió el lapso de caducidad de seis (6) meses establecido en la Ley in commento, por lo tanto este Órgano Jurisdiccional ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos. Así se declara. .-De la medida cautelar de suspensión de efectos Admitido el recurso contencioso administrativo de nulidad, evidencia esta Corte que conjuntamente con este la representante de la sociedad mercantil recurrente solicitó, con fundamento en una medida cautelar la suspensión de los efectos de la Resolución S/N de fecha 17 de septiembre de 2007, emanada del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario. En tal sentido, se observa que las medidas de suspensión de efectos de los actos administrativos de efectos particulares se encuentran reguladas en los artículos 19 y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a cuyo efecto se observa: En cuanto al punto supra mencionado, es criterio del Tribunal Supremo de Justicia, señalar que: “(…) Antes de emitir pronunciamiento acerca de la apelación planteada cabe destacar, que corresponde a la recurrente la carga de aportar los elementos probatorios suficientes que lleven al juez a la convicción de que existen los requisitos antes indicados para que proceda la medida cautelar, los cuales deben ser analizados por el juzgador, a fin de establecer la verosimilitud del derecho que se reclama y si existe la posibilidad razonable de la declaratoria, en la sentencia definitiva, de la nulidad del acto impugnado. Al respecto resulta relevante y oportuno para la Sala destacar, que el análisis que el órgano jurisdiccional pudiera efectuar a los alegatos esgrimidos por la recurrente, para sustentar como sostuvo el a quo, la presunción de buen derecho que se reclama, no implica necesariamente un pronunciamiento sobre el fondo, por el contrario, en esta etapa del proceso se lleva a cabo un análisis previo del asunto planteado, para establecer la existencia del requisito del fumus boni iuris, con el objeto de evitar que se cause un perjuicio irreparable a la solicitante, análisis que no tuviera en todo caso carácter definitivo (…)”(Vid. Sentencia número 2006-380, de la Sala Político Administrativa, de fecha 1° de febrero de 2007) Visto lo anterior, es posible establecer que el otorgamiento de medidas cautelares obedece a la existencia de dos (2) requisitos sine qua non para su procedencia, las cuales, a tenor de los dispuesto en el artículo 21, parágrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, están dirigidas a salvaguardar la apariencia de buen derecho invocado (fumus boni iuris), así como a garantizar que el fallo emitido no sea irrisorio (periculum in mora), a su vez, ambos requisitos deben presentarse de forma concurrente para la procedencia de la solicitud. En primer lugar, es necesario recordar que el peliculum in mora no puede traducirse en una simple expectativa de hechos futuros e inciertos de parte del solicitante de una medida cautelar, por el contrario dicho peligro de retardo debe implicar un riesgo cierto en que la sentencia al ser emitida sea irrisoria porque el daño que debía subsanar se ha hecho irreparable. Situación que en modo alguno se configura, en especial porque al tratarse de una obligación dineraria su cumplimiento siempre es posible. Igualmente el autor García de Enterría ha señalado al respecto que “(…) la condición del otorgamiento de medidas cautelares no sea la simple existencia de perjuicios, sea cual sea su grado de reparabilidad, sino el riesgo de frustrar la efectiva tutela que ha de dispensar la Sentencia final a quien tiene derechos e intereses legítimos (…)” (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Editorial Civitas, Madrid 1995, Pp. 182 y ss.). En tal sentido, se observa que la sociedad mercantil recurrente, enfatiza su argumento en que el cumplimiento del acto del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario produciría una merma en su patrimonio, lo cual, a su decir, le generaría un daño económico de difícil recuperación. En este orden de ideas, es de hacer notar que, en cuanto a la imposición de multas por parte de los respectivos órganos administrativos, ha señalado pacífica y retiradamente la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia Número 2004-0252, de fecha 22 de septiembre de 2004, caso: Sanitas Venezuela, S.A. vs. Ministerio de la Producción y el Comercio) que: “(…) independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. En este sentido, debe quedar claramente establecido, que la devolución del monto de la multa impuesta en ejecución de la decisión favorable del recurso no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y cuya inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos. Asimismo, la Sala ha precisado que la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, ya que, una vez acordada la nulidad de la misma, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro del dinero” (Negrillas de esta Corte). Es decir, el periculum in mora no puede traducirse en la simple expectativa de dificultad en recuperar las erogaciones económicas que se originan en virtud de una multa o sanción administrativa, dado que la eventual recuperación de dicha erogación no es imposible o inejecutable; en consecuencia, cuando la Resolución recurrida, emanada del Consejo Directivo del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, si bien está imponiendo una obligación que afecta la esfera patrimonial de la sociedad mercantil recurrente al obligar el pago de la multa impuesta, tal pago no implica un gravamen absoluto e irreparable, toda vez que en caso de no resultar correcta la imposición de dicha multa, la Administración está en el deber de reintegrar al particular la cantidad objeto de la multa, con lo cual el daño a la esfera patrimonial del particular queda subsanada. Aunado a lo anterior, esta Corte considera que los alegatos esgrimidos por el recurrente resultan insuficientes para acordar la medida cautelar, por cuanto no aporta elementos de prueba suficientes que permita verificar en que forma el pago de una multa causaría un daño irreparable a su esfera jurídica y, por el otro, demostrar como, en el supuesto que sea procedente su pretensión en la sentencia definitiva, el reintegro de la cantidad pagada a la Administración no serviría para subsanar el eventual perjuicio que pudiera sufrir, y visto que el periculum in mora constituye un presupuesto de carácter concurrente para la procedencia de toda medida cautelar, al no existir elementos de convicción en autos sobre el potencial peligro que pudiera ocasionarse en virtud de la mora, resulta inoficioso cualquier pronunciamiento sobre el presupuesto referido al fumus boni iuris, razón por la cual debe necesariamente declarase improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos. Así se declara. Por lo antes expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la recurrente. Así se declara. Declarado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines de que continué su curso de Ley. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado por los abogados Tomás Antonio Cisneros Jiménez y Luis Croce Poggioli, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO EXTERIOR, C.A. BANCO UNIVERSAL, contra el acto administrativo contenido en la “decisión dictada por el Consejo Directivo” del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), de fecha 17 de septiembre de 2007, la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto, confirmando así la decisión según la cual dicho Instituto multó a la sociedad mercantil recurrente por el monto equivalente a cincuenta (50) unidades tributarias; 2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto; 3.- Declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado; 4.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a fin de que continúe su curso de Ley. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de ________ de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria Accidental, VICMAR QUIÑONEZ BASTIDAS Exp. Número AP42-N-2008-000179 ERG/011 En fecha ____________ ( ) de __________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________. La Secretaria Accidental.