TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Expediente Nº AP42-R-2006-001193

En fecha 15 de junio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 3042 de fecha 24 de mayo de 2006, emanado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional por el ciudadano MANUEL ENRIQUE MONTILLA RONDÓN, portador de la cédula de identidad Nº 10.620.820, asistido por los abogados Rosa Caraballo Rondón y Alexis Rafael Moreno López, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 10.810 y 15.984, respectivamente, contra el Decreto Nº G.-340-1 del 28 de julio de 2003, dictado por el GOBERNADOR DEL ESTADO APURE.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la sentencia dictada por la referida Sala del Máximo Tribunal en la cual declaró que le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo la competencia para conocer de la apelación interpuesta el 7 de julio de 2004, por el abogado Jesús del Valle Liss, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 1.834, actuando en representación del Procurador General del Estado Apure, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur en fecha 28 de junio de 2004, mediante la cual declaró con lugar el recurso de nulidad incoado.

Por auto de fecha 21 de junio de 2006, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y en esa misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó la remisión de expediente, a los fines que esta Corte dicte la decisión correspondiente.

En fecha 23 de junio de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente.

El 19 de julio de 2006, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo publicó decisión bajo el N° 2006-02343, mediante la cual aceptó la competencia declinada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y se ordenó iniciar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, una vez que conste en autos la notificación de las partes.
Mediante auto de fecha 12 de diciembre de 2006, se dejó constancia de la reconstitución de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 6 de noviembre de 2006, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente; Alejandro Soto Villasmil, Juez; abocándose en esa misma fecha al conocimiento de la causa y ordenándose la notificación de las partes.
En esa misma fecha, se libró el oficio Nro. CSCA-2006-4860 dirigido al Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, mediante el cual remite la boleta de notificación dirigida al ciudadano Manuel Enrique Montilla Rondón y oficios de notificación dirigidos al Gobernador del Estado Apure y al Procurador General del Estado Apure, a los fines que realice las notificaciones requeridas.
En fecha 5 de febrero de 2007, compareció el ciudadano Ángel Betancourt, en su carácter de Alguacil de esta Corte y consignó copia del oficio en el cual se envió la comisión al ciudadano Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur.
Mediante auto de fecha 1° de febrero de 2007, se ordenó agregar el cuaderno separado relacionado con la presente causa, y se ordenó agregar a los autos el referido oficio y abrir la correspondiente pieza separada con sus anexos, el cual fue remitido mediante oficio N° 2006-6270 , procedente de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
El 15 de marzo de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito suscrito por el abogado David Manrique, en su carácter de apoderado judicial del actor, mediante el cual consignó el original del instrumento poder que acredita su representación.
En esa misma fecha, la parte actora solicitó se fijará el lapso para la fundamentación a la apelación interpuesta.
Mediante auto del 9 de abril de 2007, se dio por recibido el oficio Nº 0092-2007 de fecha 28 de febrero de 2007, emanado del Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur mediante el cual remite las resultas de la comisión que le fuera conferida por este Órgano Jurisdiccional en fecha 12 de diciembre de 2006. Asimismo, se ordenó agregarlo a las actas respectivas.
El 5 de junio de 2007, la parte actora mediante diligencia solicitó se realice el cómputo por secretaría y una vez realizado el mismo sea declarada desistida la apelación.
El 22 de junio de 2007, vencido el lapso fijado en la decisión dictada por esta Corte en fecha 19 de julio de 2006, a los fines previstos en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 9 de abril de 2007, fecha en que se consignó el recibo de la última de las notificaciones ordenadas por esta Corte, hasta el día 15 de mayo de 2007, fecha en la cual concluyó la relación de la causa, dejándose constancia de los días que hayan transcurridos como término de distancia.
En ese sentido, la Secretaria Accidental de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó lo siguiente:
Que “desde el día 09 de abril de 2007, fecha en que consta en autos la última de las notificaciones ordenadas por esta Corte, hasta el 14 de abril de 2007, inclusive, transcurrieron cinco (05) días continuos, concedidos por el término de la distancia, correspondientes a los días 10, 11, 12, 13 y 14 de abril de 2007.
Que desde el día 16 de abril de 2007, fecha de inicio de la relación de la causa, hasta el 15 de mayo de 2007, fecha de su vencimiento, ambos inclusive, transcurrieron un total de 15 días de despachos correspondientes a los días 16, 17, 18, 23, 24, 25, 26 y 27 del mes de abril de 2007; 03, 04, 07, 09, 10, 11 y 14 del mes de mayo de 2007”.

El 4 de julio de 2007, se pasó el expediente al ciudadano Juez Ponente.
El 13 de noviembre de 2007, la parte actora solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL
En fecha 23 de diciembre de 2003, el ciudadano Manuel Enrique Montilla ejerció recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar contra el Decreto Nº G.-340-1 del 28 de julio de 2003, dictado por el Gobernador del Estado Apure, mediante el cual fue removido del cargo que venía desempeñando como Coordinador de Programa de Autoconstrucción, adscrito a DIDSPAC del Estado Apure.
En primer lugar, manifestó que el acto administrativo recurrido viola el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por aplicar el procedimiento de remoción, al atribuirle el carácter de funcionario de libre nombramiento y remoción de acuerdo al artículo 20 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando –a su decir- es un trabajador contratado de la Administración Pública y por ende debe aplicársele la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento y ser sometido a la jurisdicción laboral, lo cual vicia de nulidad absoluta el acto administrativo de remoción, por mandato del artículo 19 ordinal 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con los artículos 25 y 89 numerales 2 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Arguyó que el acto viola el derecho constitucional a ser Juzgado por el Juez natural, consagrado en el artículo 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por haber sido dictado el acto de remoción por una autoridad manifiestamente incompetente, por cuanto el Gobernador del Estado Apure no tiene ni es competente para remover al personal contratado de la administración pública, por ser su fuero el de estabilidad laboral de la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento.
Que existe prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en el acto de remoción del cargo de coordinador del programa de autoconstrucción en DIDSPAC, lo que lo vicia de nulidad absoluta, por mandato del artículo 19 ordinal 4, segundo supuesto de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que cuando el Gobernador del Estado Apure decidió removerlo del cargo de coordinador del programa de autoconstrucción en DIDSPAC, le fue violentado su derecho a la defensa, dado que -a su decir- se le retiró de la administración pública y no se le permitió presentar alegatos y pruebas; obviando y desconociendo el procedimiento de estabilidad laboral, establecidos por los contratos, donde se establece un procedimiento de estabilidad laboral para que se le califique el despido.
En virtud de lo expuesto, solicitó la nulidad del acto administrativo de remoción impugnado, la reincorporación al cargo que desempeñaba con el pago de los salarios caídos, desde el 5 de agosto de 2003, hasta su definitiva reincorporación.
II
FALLO APELADO

En fecha 28 de junio de 2004, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, declaró la nulidad del acto administrativo impugnado y ordenó el reintegro del actor a su puesto de trabajo, con base a lo siguientes argumentos:
Que el Juzgador apreció “[…] que la presente controversia gravita sobre la determinación del adecuado y debido procedimiento a implementarse, producida la remoción del ciudadano MANUEL ENRIQUE MONTILLA RONDON, al cargo que ocupaba en la Gobernación del Estado Apure, por lo que [concluyó] que tal incertidumbre gira acerca del procedimiento adecuado para adelantarlo, bien que fuese el laboral ordinario, ó el contencioso administrativo correspondiente”.
Consideró que “Aún cuando el trabajador estaba ocupando un cargo que podría catalogarse de Alto Nivel o Confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, no es menos cierto, que existe un contrato mediante el cual se inició la relación laboral”.
Resaltó varias irregularidades administrativas que se desprenden de la relación laboral, entre las que destacó las siguientes:
“a) Ingresa a laborar en la Gobernación del Estado Apure, adscrito a DIDSPAC, mediante un contrato de trabajo por 17 meses, pero ocupando un cargo que se puede catalogar de alto nivel o confianza.
b) Sin embargo, siendo este un cargo que supondría nombrar y remover en cualquier momento por parte del Gobernador del Estado, se evidencia igualmente que la actividad que realizaba o el cargo que ocupaba no se compagina con un cargo similar, es decir, su salario era para el momento poco más del salario mínimo, cosa que no podría ser por cuanto el trabajador se desempeñaba como Coordinador del Programa de Autoconstrucción en DIDSPAC.
c) El recurrente es removido mediante Decreto dictado por el Gobernador en atribución de facultades que le confiere el artículo 111, numeral 10° de la Constitución del Estado Apure. El mismo artículo es claro en cuanto a esta atribución, ya que sólo puede el Gobernador, remover a un funcionario cuanto tenga la misma facultad para nombrarlo.
d) Al ser removido por Decreto, se intenta desconocer el contrato de trabajo, desvirtuando así la naturaleza del acto, incurriendo en falso supuesto de hecho.
e) Los contratos de trabajo solo pueden ser resueltos por las causales que el mismo contrato establece y no por vía distinta, de lo contrario se estaría incurriendo también en desviación de poder”.
Por todas las razones expuestas, declaró la nulidad del acto administrativo y por tanto ordenó a la Gobernación del Estado Apure reintegrar al trabajador en un puesto de trabajo “[…] acorde con la labor que desempeñaba para el momento de su despido y que de existir alguna discrepancia laboral entre la Gobernación del Estado Apure y el ciudadano MANUEL ENRIQUE MONTILLA RONDON, debe ser sustanciada ante la jurisdicción ordinaria laboral”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DEL ESTADO APURE.
Declarada la competencia para conocer de la presente apelación, mediante decisión dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, bajo el N° 2006-02343, esta Corte pasa a pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido por el abogado Jesús del Valle Liss, ya identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial del Estado Apure, contra la sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2004 por el Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, mediante la cual anuló el acto administrativo de fecha 28 de julio de 2003, contenido en el Decreto No. G.-340-1, emanado del Gobernador del Estado Apure, en el que se removió al ciudadano Manuel Enrique Montilla Rondón, del cargo de Coordinador de Autoconstrucción de la Dirección de Desarrollo Social y Participación Comunal, en la Gobernación del Estado Apure. En tal sentido, resulta necesario constatar el cumplimiento de la obligación que al efecto tiene el apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso de apelación interpuesto.
Ello así, la presentación del referido escrito debe hacerse dentro del lapso comprendido entre el día siguiente a aquél en que se inicia la relación de la causa, hasta el décimo quinto (15°) día de despacho siguiente, cuando finaliza dicha relación.
Siendo así, este Órgano Jurisdiccional debe igualmente observar la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que establece:
“(…) Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte (…)”. (Subrayado de esta Corte).

Como se desprende de la citada norma, si el apelante no consigna el respectivo escrito dentro del lapso previsto, corresponde a esta Corte aplicar la consecuencia jurídica contenida en el artículo bajo análisis, la cual es declarar de oficio el desistimiento de la apelación.
Conforme a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa que en fecha 7 de julio de 2004, el abogado Jesús del Valle Liss, antes identificado, actuando en su carácter de sustituto del Procurador General del Estado Apure, parte querellada, apeló de la decisión dictada el 28 de junio de 2004, por el Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, siendo que en el presente caso consta al folio 193 del presente expediente, auto expedido por la Secretaría de esta Corte en la cual deja constancia que desde el día 16 de abril de 2007, fecha en que comenzó a transcurrir el lapso al que hace alusión el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, hasta el 15 de mayo de 2007, día en el cual terminó la relación de la causa, ambas fechas inclusive, habían transcurrido quince (15) días de despacho correspondiente a los días 16, 17, 18, 23, 24, 25, 26 y 27 del mes de abril de 2007; 03, 04, 07, 09, 10, 11 y 14 del mes de mayo de 2007, sin que la parte apelante hubiera cumplido con la carga impuesta en el artículo supra transcrito.
Ello así, por cuanto se desprende de autos y del cómputo supra referido efectuado por la Secretaría de esta Corte, que la parte apelante no presentó el escrito de fundamentación dentro del lapso establecido en la referida Ley, por tanto, resulta forzoso declarar desistido el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.
No obstante lo anterior, esta Corte no debe dejar de observar el criterio asumido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1542 de fecha 11 de junio de 2003, en virtud del cual es obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, que en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (actual aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), se debe examinar de oficio y de forma motivada, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 eiusdem (actual aparte 17 del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola norma de orden público, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1542 de fecha 11 de junio de 2003, caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas).
En aplicación del criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y por la otra parte, tampoco se observa que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse.

- DE LA CONSULTA DE LEY DEL FALLO DICTADO EN PRIMER GRADO DE JURISDICCIÓN

No obstante la declaración que antecede, debe esta Corte atender a lo establecido en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual es del tenor siguiente:

“Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

Tal como puede colegirse, la citada disposición legal establece una prerrogativa procesal, acordada a favor de la República, en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior Competente.
En este sentido, considera esta Corte oportuno destacar que la consulta, a diferencia del recurso de apelación, es una institución procesal en virtud de la cual el Superior Jerárquico del Juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de que está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia, esto es, sin que medie petición o instancia de parte, y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca. Así, la competencia funcional del superior que conoce de la consulta es automática, porque no requiere de una petición o de un acto procesal de la parte en cuyo favor ha sido instituida, sino que opera ex lege. (Cfr. ECHANDIA, Devis. Teoría General del Proceso. Editorial Universidad, Buenos Aires, 1997. Pág. 512-513).

De esta forma, aprecia esta Corte que el precitado artículo establece la figura de la consulta obligatoria de todas las sentencias definitivas que resulten contrarias a la pretensión, defensa o excepción de la República, lo cual constituye una manifestación de las prerrogativas acordadas a los entes públicos en los casos en que le corresponda actuar ante los Órganos Jurisdiccionales, prerrogativas que encuentran como fundamento la función que ejercen tales entes públicos, como representantes y tutores del interés general y, en consecuencia, como protectores del patrimonio que conforma la Hacienda Pública (Vid. Neher, Jorge Andrés. Privilegios y Prerrogativas de la Administración en el Contencioso Administrativo. En: Liber Amicorum. Homenaje a la Obra Científica y Docente del Profesor José Muci-Abraham. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas. 1994, pág. 419 y sig).
En este sentido se destaca, que en razón de los bienes y valores supremos que el Estado personifica y está llamado a realizar, y con fundamento en las variadas y complejas situaciones creadas por las crecientes necesidades de la comunidad social y política, el legislador se ha visto obligado a sancionar normas especialmente dirigidas a defender y a dar solícita protección a esos bienes y valores cuando pertenezcan a la República, o a entes públicos, cuya peculiar naturaleza, destinación y utilidad colectiva, así los requieran.
Por tal razón, en atención a ese elevado propósito de conservación y defensa de los bienes y valores que pertenezcan a la República, el ordenamiento jurídico contiene un conjunto de disposiciones sancionadas con el definido propósito de amparar especialmente los derechos e intereses patrimoniales de la República, ante lo cual resulta una obligación de los órganos del Poder Judicial darle aplicación plena y efectiva a tales disposiciones, con el propósito de asegurar la mejor y más cumplida realización de los fines del Estado, tal como se desprende del mandato contenido en el artículo 63 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En relación a ello, debe esta Corte resaltar el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2005, sobre la aplicación del citado artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en la cual se señaló lo siguiente:

“Adicionalmente, no puede la Sala dejar de pronunciarse respecto de la interpretación hecha por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en su sentencia del 29 de febrero de 2003, en cuanto a la improcedencia de la consulta obligatoria del fallo prevista en los artículos 63 y 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en aquellos casos en los que la representación judicial de la República haya interpuesto recurso de apelación y, posteriormente, haya desistido en forma tácita o expresa de continuar con dicho medio de impugnación no obstante haber sido condenada o vencida la República en sus derechos e intereses en el primer grado de jurisdicción, por estimar que, al igual que ocurre con la consulta obligatoria del fallo en materia de amparo constitucional, la del artículo 70 del referido Decreto con Fuerza de Ley sólo tiene lugar cuando aquella apela tempestivamente del fallo, independientemente de que sea tramitada o no en su totalidad la apelación.
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y que todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República (…)” (Negrillas de esta Corte).

De lo anterior se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos Jurisdiccionales de aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el legislador a la República, pues, tal como quedó suficientemente explanado en el presente fallo, tales prerrogativas tienen como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales del Estado establecidos en el ordenamiento jurídico, lo cual debe realizarse mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República.
Así, la anterior sentencia sostuvo la aplicación de la consulta obligatoria establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aún en los casos en que la representación en juicio de los intereses patrimoniales de los entes del Estado haya apelado de la sentencia y con prescindencia de que, en el caso concreto, se aplique o no el procedimiento respectivo de segunda instancia, en virtud del desistimiento tácito o expreso del recurso de apelación interpuesto.
Es por ello que, en aplicación de las consideraciones antes expuestas, esta Corte establece que en casos posteriores en los que corresponda desplegar su actividad jurisdiccional en virtud de un recurso de apelación interpuesto por los representantes de los intereses patrimoniales de la República contra las sentencias de primera instancia que resulten contrarias a su posición en el proceso y, en caso de verificarse la falta de fundamentación del recurso interpuesto, procederá a declarar el desistimiento del mismo, de conformidad con lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así, con posterioridad a tal declaratoria, en tales casos, procederá a cumplir con su obligación de revisar el fallo apelado, con el propósito de verificar la juridicidad de la solución dada al fondo de la cuestión debatida, en atención a lo establecido en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se declara.
Por otra parte, considera oportuno esta Corte destacar, que la aplicación de la doctrina sentada en el presente fallo no debe ser entendida como mecanismo que conlleve a los representantes en juicio de los intereses patrimoniales de la República a desatender las obligaciones que le impone el régimen procesal vigente, sino que, por el contrario, tales obligaciones deben ser atendidas en todo momento con el propósito de cumplir con los fines primordiales de defensa de los intereses generales de los cuales resulta tutor el Estado, resultando por ello imputable a los funcionarios encargados de ejercer la defensa de tales intereses, los perjuicios que puedan sobrevenir como efecto de la poca diligencia por ellos desplegada en la atención y cumplimiento de los lapsos o actuaciones que, como parte de un proceso judicial, les corresponda realizar.
Efectuado el anterior señalamiento, aprecia esta Corte que en el caso de autos la parte querellada se encuentra representada por la Gobernación del Estado Apure, contra el cual fue declarado con lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Manuel Enrique Montilla Rondon, lo cual conlleva a este Órgano Jurisdiccional a determinar si, la prerrogativa procesal contenida en el artículo 70 del aludido Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República que establece la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, resulta aplicable al referido ente público, para lo cual observa:
Que en el caso de la Gobernación del Estado Apure, es importante destacar que, aunque el artículo 70 plasmado ut supra no hace referencia a los Estados, éste resulta aplicable por extensión en virtud de lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, cuyo texto es del tenor siguiente:
“Los Estados tendrán, los mismos privilegios, prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República”. (Negrillas de la Corte).

Tal como se advierte de la norma in comento, resulta claro para esta Corte que efectivamente la Gobernación del Estado Apure, goza de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerda a la República, ello así, en el caso de autos a la parte querellada le resulta aplicable la prerrogativa procesal que establece el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, razón por la cual esta Corte pasa de seguidas a revisar la sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2004 por el Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, con el propósito de dar cumplimiento a la consulta de ley establecida en el mencionado artículo, y así se declara.
Declarado lo anterior, esta Corte pasa a analizar por consulta el prenombrado fallo, y en tal sentido observa lo siguiente:
La parte actora solicitó la nulidad del Decreto Nº G.-340-1 de fecha 28 de julio de 2003, dictado por el Gobernador del Estado Apure, mediante el cual se le removió del cargo que venía desempeñando como Coordinador de Programa de Autoconstrucción, adscrito a DISDPAC del Estado Apure.
A tales efectos, alegó que la Administración “[…] [le] aplicó el procedimiento de remoción contemplado en el Estatuto de la Función Pública Estadal, cuando el proceso a aplica [sic] es el contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento; violando el debido proceso para retirar[le] de la administración; violación constitucional del debido proceso, que es fundamento para declarar la nulidad absoluta del acto de remoción […]”. [Negrillas de esta Corte].
Agregó al respecto que “[…] la administración [le] aplicó el artículo 20 ordinal 3 ejusdem, cuando jamás [ha] sido jefe de alguna oficina del Estado, ya que ingres[ó] a la administración como contratado a tiempo determinado y como a partir del 31 de diciembre del año 2001, se [le] venció el contrato, conti[nuó] laborando sin contrato hasta el día 5 de agosto de 2003 cuando se [le] notificó de la remoción, pero como se [le] prorrogaron tres contratos consecutivos y además terminado el último conti[nuó] la relación laboral, es por le pa[só] a ser contratado a tiempo indeterminado”. [Negrillas de esta Corte].
Precisó que el mecanismo de remoción constituye “[…] la manera más vulgar que se utiliza para violar el derecho a la defensa, ya que con la remoción se retira al trabajador sin defensa, como fue [su] caso”.
Ante tales alegatos, el Juzgado A quo declaró la nulidad del Decreto Nº G.-340-1 del 28 de julio de 2003, dictado por el Gobernador del Estado Apure, declarando que al ser removido por Decreto, se intentó desconocer el contrato de trabajo el cual rige la relación del actor con la Administración Pública, el cual solo podía ser resuelto por las causales que el mismo contrato establece y no por vía distinta.
No obstante, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estima necesario entrar analizar si el recurrente ostentaba la condición de funcionario público, por cuanto, de la trascripción del acto administrativo impugnado, la Administración señaló que “[…] se remueve del cargo que venía desempeñando como: COORDINADOR DEL PROGRAMA DE AUTOCONSTRUCCIÓN ADSCRITO A DISPAC DEL ESTADO APURE, por ser el mismo de libre nombramiento y remoción del Ciudadano Gobernador del Estado Apure”.
Igualmente, señaló el acto en referencia dentro de su motivación que el ciudadano Manuel Montilla Rondon “[…] Fue nombrado para ocupar el cargo de COORDINADOR DEL PROGRAMA DE AUTOCONSTRUCCIÓN, ADSCRITO A DISPAC DEL ESTADO APURE, cumpliendo funciones en el Municipio San Fernando [sic] Estado Apure”.
Realizados todos los señalamientos anteriores, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a revisar la legalidad de la sentencia dictada en primer grado de jurisdicción, con el propósito de dar cumplimiento a la consulta de ley, en los términos siguientes:
Esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa, que ciertamente como lo señala el actor en su escrito recursivo, fue contratado desde el 1 de septiembre de 2000 hasta el 5 de agosto de 2003, fecha en la cual recibió el oficio contentivo de la notificación mediante el cual se le informaba de su remoción del cargo de Coordinador de Autoconstrucción de Dirección de Desarrollo Social y Participación Comunal (DIDSPAC) del Estado Apure.
En efecto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo evidencia de los medios de prueba promovidos por la parte actora que el actor mantuvo su situación de contratado, desde el 1° de diciembre de 2000 hasta el 28 de julio de 2003, (Folios 8 al 10), de allí su alegato en afirmar que “[…] [el] contrato [le] somete a la jurisdicción laboral y a la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento como contratado […]”.
Dentro de este contexto, esta Corte, estima necesario realizar las siguientes consideraciones:
En la actualidad la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación de concurso público, así como también establece la regla general de que todos los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo las excepciones legales, entre las que se cuentan al personal contratado.
Asimismo, el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa relativa a que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.
Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el “ingreso simulado a la Administración Pública”, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados “funcionarios de hecho” o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional.
A mayor abundamiento, en la actualidad la Ley del Estatuto de la Función Pública, siguiendo la tradición que sobre la materia pautaba la derogada Ley de Carrera Administrativa, dispone en su artículo 39 que la contratación no podrá constituir en ningún caso una vía de ingreso a la Administración Pública, y en su artículo 40 estatuye que el proceso de selección de los aspirantes a los cargos de carrera se hará a través de la realización de concursos públicos:
“Artículo 39: En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública

Artículo 40: El proceso de selección de personal tendrá como objetivo garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.
Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concurso de ingreso, de conformidad con esta Ley”. (Negrillas de esta Corte).

Los imperativos legales antes invocados encuentran su sustento constitucional en lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que:

“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. (Negrillas de esta Corte).

En la norma señalada ut supra, se establece un principio general y rector de las relaciones de empleo público, conforme al cual, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, salvo los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley y el ingreso a la Administración sólo será mediante concurso público.
De esta manera, se impone que para el ingresó en cualquier Órgano o Ente de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, es necesario que la titularidad del cargo haya sido obtenida llenando los requisitos establecidos en la Carta Magna; es decir mediante concurso público y de oposición, al respecto es oportuno señalar lo siguiente:
“(…) el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.
Por consiguiente, y bajo la línea interpretativa asumida por esta Corte en diversos fallos con respecto a este tema (Vid. entre otras: sentencia Nº 2006-01429 del 18 de mayo de 2006, recaída en el caso: Luisa Agripina Vizcaíno de Salazar), no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el “ingreso simulado a la Administración Pública”, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados “funcionarios de hecho” o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional.
Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que tanto en la derogada Ley de Carrera Administrativa, como en la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública, se establece que sólo a través de la presentación y aprobación de concursos públicos de oposición pueden los aspirantes a ingresar a la carrera administrativa obtener su nombramiento conforme a derecho, de allí que la vía de la contratación no podrá constituir en ningún caso un medio apto para la incorporación a la función pública. (…)”. Vid. sentencia de esta Corte N° 2006-2098, de fecha 29 de junio de 2006, Caso: Jonathan Enrique Hurtado Rojas contra el Instituto Venezolano De Los Seguros Sociales.

Asimismo, al fijar la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuál es la manera de ingresar a la Administración concluyó con las formas irregulares de acceder a la misma, entre las cuales, destacaba la reiterada celebración de contratos de servicios para la realización de actividades propias de los cargos de carrera, práctica ésta que devino en la denominada Tesis de la Simulación Contractual.
Es importante reiterar que a partir de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso a la administración pública nacional, estadal o municipal sólo es por concurso público, quedando desechada por completo la “Tesis de la Simulación Contractual”, a la que se hizo referencia, por tal motivo, no se pueden considerar funcionarios de carrera a aquellos trabajadores que durante la vigencia de la actual Carta Magna han laborado como contratados en la Administración Pública en cargos de carrera, siendo que este hecho irrumpiría con lo dispuesto en el Texto Constitucional.
En este mismo orden de ideas, considera esta Corte que dado que el querellante no ingresó a la Administración de conformidad con los requisitos establecidos en la Constitución, ni en la Ley, no disfrutaba del beneficio de estabilidad, por tal motivo, no la amparan los derechos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no siendo necesario un procedimiento previo para su retiro, pues sólo bastaba la voluntad expresa de la Administración para culminar con la relación contractual, razón por lo que debe desestimarse este alegato. Así se decide.
Establecido lo anterior, y toda vez que se concluyó que la recurrente no ostenta la condición de funcionario de carrera, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera inoficioso pronunciarse con relación a las demás denuncias realizadas por las partes.
Realizadas las consideraciones anteriores, este Órgano Jurisdiccional revoca por efecto de la consulta de ley establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, en fecha 28 de junio de 2004, y en consecuencia, declara sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Manuel Enrique Montilla Rondón, asistido por los abogados Rosa Caraballo Rondón y Alexis Rafael Moreno López, todos identificados en autos respectivamente, contra el Decreto Nº G.-340-1 del 28 de julio de 2003, dictado por el Gobernador del Estado Apure.

VI
DECISIÓN
En virtud de los razonamientos que anteceden, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- DESISTIDO el recurso de apelación ejercido.
2.- REVOCA por efecto de la consulta de ley establecida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, en fecha 28 de junio de 2004.
3.- SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional por el ciudadano Manuel Enrique Montilla Rondón, asistido por los abogados Rosa Caraballo Rondón y Alexis Rafael Moreno López, todos identificados en autos respectivamente, contra el Decreto Nº G.-340-1 del 28 de julio de 2003, dictado por el Gobernador del Estado Apure.
Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los siete (07) días del mes de mayo de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 148º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

VICMAR QUIÑÓNEZ BASTIDAS

ASV/r.-
Exp. Nº AP42-R-2006-001193

En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008________
La Secretaria Accidental,