TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2006-001679
El 27 de julio de 2006 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 1192-06 de fecha 18 de julio de 2006, emanado del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Edith Hernández Sarabia, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado el N°. 616, actuando en sus carácter de apoderada judicial del ciudadano JOSÉ BLANCO, portador de la cédula de identidad N° 5.887.147, contra la INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME).
Tal remisión se efectuó por haber sido oída en ambos efectos la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 22 de septiembre de 2005, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto contra el mencionado Instituto.
En fecha 1º de agosto de 2006 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto separado de esa misma fecha se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, y se dio inicio a la relación de la causa cuya duración fue fijada en quince (15) días de despacho, conforme con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo, el 6 de noviembre de 2006 fue designado el ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ como Juez de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrado este Órgano Jurisdiccional de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente y, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
En fecha 22 de noviembre de 2006, la representación judicial de la parte recurrente presentó diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento de esta Corte para conocer de la presente causa.
El 27 de noviembre de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, y se ordenó notificar al ciudadano Presidente del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el personal del Ministerio de Educación (IPASME) y a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, en el entendido que una vez que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, se iniciara el lapso de ocho (8) días hábiles a que se refiere el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, vencidos los cuales comenzarán a transcurrir los diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil más los tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento civil, a cuyo vencimiento quedará reanudada la causa para todas las actuaciones legales a que haya lugar. Asimismo, se ratificó la ponencia del ciudadano Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se libraron los oficios Nros. CSCA-2006-4780 y CSCA-2006-4779, dirigidos al Presidente del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el personal del Ministerio de Educación (IPASME) y a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.
El 25 de enero de 2007, la representación judicial de la parte recurrente solicitó se practiquen las notificaciones ordenadas en la presente causa.
En esa misma fecha, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo agregó a los autos el oficio firmado y sellado por la Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, recibido en fecha 12 de enero de 2007.
El 31 de enero de 2007, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo agregó a los autos el oficio dirigido al Presidente del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el personal del Ministerio de Educación (IPASME), recibido por la ciudadana Elizabeth Ríos, en fecha 9 de enero de 2007.
El 14 de marzo de 2007, la representación judicial de la parte recurrente presentó escrito de formalización a la apelación.
El 23 de abril de 2007, la Secretaria Accidental de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo recibió escrito de promoción de pruebas, presentado por la representante judicial de la parte recurrente.
El 10 de mayo de 2007, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordenó agregar a los autos el escrito de pruebas presentado por la parte recurrente.
En esa misma fecha, comenzó el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas, lapso que venció el día 14 del mismo mes y año.
El 15 de mayo de 2007, vencido el lapso de oposición a las pruebas promovidas, este Órgano Jurisdiccional ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
El 22 de mayo de 2007, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, el cual fue recibido por el referido Órgano Jurisdiccional en esa misma fecha.
El 30 de mayo de 2007, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó decisión correspondiente a la admisibilidad de las pruebas promovidas por la parte recurrente.
El 10 de julio de 2007, a los fines de verificar la evacuación de pruebas en el presente procedimiento se ordenó computar por Secretaría los días de despacho transcurridos desde el día 20 de mayo de 2007 (fecha en la que providenció acerca de la admisión de pruebas) hasta esa misma fecha.
En esa misma fecha, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó que desde el día 20 de mayo de 2007, habían transcurrido dieciséis días de despacho.
El 10 de julio de 2007, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional ordenó remitir el presente expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que continúe su curso de ley.
En esa misma fecha se pasó el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cual fue recibido por este Órgano Jurisdiccional.
El 30 de julio de 2007, vencido el lapso probatorio, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, el día 29 de noviembre de 2007, a las 9:20 de la mañana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 29 de noviembre de 2007, oportunidad fijada para que tenga lugar el acto de informes, se dejó constancia de la no comparecencia de las partes, razón por la cual se declaró desierto el mismo.
El 4 de diciembre de 2007, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dijo “Vistos”.
El 6 de diciembre de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 22 de febrero de 2005, la abogada Edith Hernandez, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano José Blanco, ambos identificados en autos, presentaron recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el personal del Ministerio de Educación sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que su representado “[…] ingresó el 2-10-2000, al IPASME, mediante contrato el cual fue renovado sucesivamente; ejerciendo desde el primer momento de manera permanente las funciones relativas al cargo de Administrador de la Dirección de Obras y Servicios de dicho Organismo, dando cumplimiento al horario de trabajo establecido para la totalidad del personal, así como a las tareas y condiciones establecidas para el cargo de Administrador, tal y como lo desempeñan los demás funcionarios titulares del mismo cargo; recibiendo los mismos beneficios que éstos; estableciéndose, por tanto, entre él y el referido organismo una relación de empleo público […]”.
Que durante los años 2000, 2001, 2002 y 2004 se desempeñó como Administrador del referido Instituto y no fue sino hasta el 18 de marzo de 2004, cuando el Director de Obras y Servicios solicitó a la Dirección de Personal que me fuera asignado del cargo de Administrador II.
Que “[…] la Resolución N° 2149 del 1-6-2004 la Junta Administradora del IPASME lo ingresó al cargo de Administrador II, código de contraloría N° 5934, a partir del 2 de enero de 2004, como lo indica el acto impugnado, con una remuneración mensual de Seiscientos Cuarenta y Tres Mil cuatrocientos Cuartenta y un Bolívares (Bs. 643.441, 00), reconociéndose en la misma ‘que viene laborando desde el 2-10-2000’; encargándose […] a la Oficina de Recursos Humanos de darle cumplimiento a la misma”.
Que “[…] a pesar de la cordialidad que había existido siempre entre [su] poderdante y el señalado Director de Obras y Servicios, a mediados del mes de septiembre de 2004, aproximadamente, surgieron discrepancias entre ambos en relación a la protección de los documentos manejados por aquél debido a que por remodelación de su Oficina éstos no podían ser guardados debidamente, lo cual exigió el señor BLANCO, ya que le correspondía a él su manejo y confidencialidad. Debido a esto el referido Director, sorpresivamente, lo puso a la orden de la Oficina de Recursos Humanos, sin función alguna, todo lo cual ocasionó una parálisis fácil que ameritó estar de reposo […]”.
Que “[…] a partir de la segunda quincena del mes de noviembre de 2004, y encontrándose el señor JOSÉ BLANCO en situación de reposo debido a la parálisis facial sufrida, se redujo su sueldo […] en flagrante violación a sus derechos a través de una vía de hecho de la administración [sic] desconociendo las razones para ello”.
Que “[…] una vez finalizado dicho reposo, y las vacaciones de fin de año, se incorporó al Organismo el 24 de enero del [2004], habiéndosele notificado el día 27 siguiente el acto administrativo contenido en Resolución del 3 de diciembre de 2004 mediante el cual se consideró procedente iniciar ‘un procedimiento Administrativo de Oficio de carácter Revocatorio, basado en el principio de autotutela de la Administración’ consagrado en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto de evaluación del Comité de Concurso de la Dirección de Recursos Humanos, supuestamente, se evidencia que el señor JOSÉ BLANCO ‘no reúne requisitos [sic] ya que no posee el título de licenciado en administración como lo indica el Manual Descriptivo de Clases de Cargos’. [Negrillas y mayúsculas del propio texto].
Que “[…] Para la realización de este ‘novedoso’ procedimiento administrativo de carácter revocatorio, se invoca, además, el Ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela […]”.
En ese sentido, denunció la arbitrariedad e ilegalidad del acto administrativo cuya nulidad solicita, ya que se viola el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que fue invocado en el acto administrativo, sino también las exigencias del Manual Descriptivo de Cargos.
Precisaron “[…] que el acto administrativo del 1° de junio de 2004 a través del cual se ingresó al señor JOSÉ BLANCO, constituye un acto administrativo de efectos particulares que originó en él derechos subjetivos como lo son el disfrute del cargo de Administrador II con todos los derechos y obligaciones inherentes al mismo, y que por imperio del mismo acto se retrotrajeron al 2 de enero de 2004, lo que significa que el mismo no puede ser revocado en ningún momento, en todo, o en parte, por la autoridad administrativa que lo dictó […]”.
Denunció que “[…] antes de ordenarse ‘la investigación’ se había despojado a JOSÉ BLANCO de los derechos derivados del cargo, apartándosele de su ejercicio y rebajándose su sueldo […]”.
Señaló que de revocarse un acto administrativo que ha creado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, el acto revocatorio será absolutamente nulo en virtud de lo previsto en el ordinal 2° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Por otra parte, precisó que el manual descriptivo de cargos estableció para el cargo de Administrador II, dos requisitos mínimos exigidos de carácter alternativos, el primero, que sea “Graduado en una Universidad reconocida con el título de Administrador comercial o el equivalente, más 4 años de experiencia progresiva en trabajos de Administración” y el segundo, “2 años de servicio como Administrador I”.
En ese sentido, manifestó “[…] que [su] mandante es TSU en Administración, título obtenido en el Instituto Universitario Francisco Miranda el 27 de Julio de 1994 […] habiendo realizado cursos de Contabilidad, Operador de Sistemas, Sistema Financiero Venezolano, Auxiliar de Contabilidad, Capacitación Pedagógica para Profesionales no Docentes y Crédito Bancario […]”.
Denunció que “[…] tales vías de hecho y con el acto impugnado sólo se persigue perjudicar a [su] poderdante, por desavenencias con el Director de Bienes y Servicios, Alberto Rengifo, ya que son varias las personas que poseen el cargo de Administrador II en el IPASME siendo TSU en Administración […]”.
Asimismo, denunció que el IPASME viola la norma contenida en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ya que al disminuírsele su sueldo y despojársele de toda función inherente a su cargo, constituyen actos materiales, los cuales atentan contra la integridad moral, consagrada en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Precisó que existe una amenaza de violación al derecho a la estabilidad al trabajo y al trabajo, consagrados en los artículos 87 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que solicitó amparo cautelar, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, y en consecuencia, el pleno ejercicio de su cargo del cual –a su decir- ha sido privado.
Asimismo, solicitó se sirva decretar medida provisionalísima a los fines de que se ordene a la Junta Directiva del IPASME se le reincorpore a su respectivo cargo, mientras dure este proceso y que se le pague la diferencia de salarios dejados de percibir.
Igualmente, solicitó la suspensión de los efectos del acto, a los fines de evitar lesiones de carácter constitucional, “ordenándose, su incorporación a su cargo de Administrador II, igualmente, en consecuencia, el pago de la diferencia de sueldo dejados de percibir, y a los cuales tiene derecho”.
Por último, solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo dictado por la Junta Directiva del IPASME, ordenando la apertura del procedimiento administrativo revocatorio del ingreso de su representado el cargo de Administrador II, y en consecuencia, se ordene “el pleno derecho ejercicio de sus derechos como titular del cargo de Administrador II que ejercía en el IPASME, con el correspondiente pago de la diferencia de las remuneraciones dejadas de percibir, desde que se le puso la orden de la Oficina de Recursos Humanos hasta su total y definitiva reincorporación al mismo cargo, así como los respectivos aumentos que el sueldo correspondiente haya experimentado y los beneficios socio-económicos que debió haber percibido y con el reconocimiento de la antigüedad transcurrida”.

II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 22 de septiembre de 2005, el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones:
Que “[…] observ[ó] es[e] Tribunal que el objeto del recurso consiste en la pretensión de declaratoria de nulidad de la resolución emanada de la Junta Administradora del IPASME del 3 de diciembre de 2004, mediante la cual se orden[ó] iniciar un procedimiento administrativo de oficio de carácter revocatorio, expresando argumentos por los cuales, a entender del actor, le corresponde el ejercicio del cargo de Administrador II.
Es el caso que el referido instrumento no es un acto administrativo definitivo que pudiera ser impugnado judicialmente, sino un acto de trámite que ordena iniciar un procedimiento, en el cual se orden[ó] iniciar un procedimiento, en el cual se ordena practicar las diligencias necesarias para el esclarecimiento del caso, el cual puede ser favorable o desfavorable a los intereses del administrado o funcionario en el caso de autos, y de resultar contrario a sus intereses, podría acudir ante los órganos jurisdiccionales a los fines de impugnarlos.
No puede aducirse que un acto de trámite que ordena el inicio de un procedimiento desconozca los efectos de un acto determinativo de un cargo, pues será en todo caso, el acto administrativo conclusivo de dicho procedimiento, el que se pronuncie sobre la determinación o no de revocatoria o declaratoria de nulidad según sea el caso, de nombramiento en el cargo, el cual solo podrá verificarse una vez tramitado el procedimiento respectivo y dictado el acto administrativo correspondiente.
En tal sentido, debe declarar la improcedente [sic] la solicitud de declaratoria de nulidad del acto de fecha 3 de diciembre de 2004 emanado de la Junta Directiva del IPASME.
Sin embargo, a pesar de no centrarse la solicitud en las presuntas vías de hecho, el actor manifiesta que desde la segunda quincena del mes de noviembre de 2004, se le redujo el sueldo de la misma cantidad que ganaba anteriormente, con toda su incidencia en la bonificación de fin de año.
La vía de hecho debe considerarse como aquella actuación material realizada por la administración [sic] sin que exista un acto o título jurídico que lo soporte. Siendo así, si en fecha 3 de diciembre de 2004 la Junta Administradora del Instituto acordó iniciar procedimiento administrativo a los fines [sic] realizar todas las diligencias necesarias para analizar el caso y culminar en su esclarecimiento, solo podría procederse a la reducción del sueldo una vez tramitado todo el procedimiento y que del mismo se desprendiese la nulidad del nombramiento en el cargo o su revocatoria, según sea el caso, cancelándose el sueldo correspondiente y en tal sentido, cualquier reducción de sueldos sin acto que lo soporte, constituye una evidente vía de hecho.
En este orden de ideas se observa de los elementos probatorios consignados por la parte actora, que para el 9 de junio de 2004, el sueldo básico quincenal del actor era la cantidad de trescientos veintiún mil setecientos veinte bolívares (Bs. 321.720,00), mientras que para el 26 de noviembre de 2004 correspondía a la cantidad de doscientos noventa mil setecientos uno bolívares (Bs. 290.701,00), lo cual evidencia que la parte actora efectivamente sufrió una merma en su sueldo y toda vez que posteriormente le fue iniciado un procedimiento administrativo, debe entenderse que tal situación fue el producto de una vía de hecho, lo cual, ciertamente afecta indebidamente los derechos del funcionario.
En tal sentido, las vías de hecho que afecten la situación funcionarial pueden ser impugnadas por la vía de la querella funcionarial y es más, la misma puede ser conocida aún de oficio por el evidente carácter de vicio de orden público que le afecta.
Es por lo que, no existiendo ningún acto en autos que pudiere respaldar la reducción en el pago del sueldo, se ordena al ente querellado se proceda de forma inmediata, a cancelar las diferencias correspondientes al actor desde la segunda quincena del mes de noviembre de 2004, hasta la fecha de su efectiva cancelación, o de ser el caso, en el supuesto que algún acto acordare la reducción del sueldo, hasta la fecha de notificación del mismo, y así se decide”.

Por las razones expuestas, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y ordenó “cancelar las diferencias correspondientes al actor desde la segunda quincena del mes de noviembre de 2004, hasta la fecha de su efectiva cancelación, o de ser el caso, en el supuesto que algún acto acordare la reducción del sueldo, hasta la fecha de notificación del mismo”.
III
DE LA FUNDAMENTACION DE LA APELACIÓN

El 14 de marzo de 2007, la abogada Edith Hernández, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base en los siguientes argumentos:
Denunció que el sentenciador no se atuvo a las normas aplicables a la relación del empleo público del ciudadano José Blanco durante dos años, es decir, desde el 2 de octubre de 2000, fecha de su ingreso, hasta el 11 de julio de 2002, quebrantando el principio de confianza legítima.
Que el fallo apelado no hace ningún análisis de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 2149 del 1° de junio de 2004 de la Junta Administrativa del IPASME que lo ingresó al cargo de Administrador II, a partir del 2 de enero de 2004, y que constituye –a decir del apelante- el fundamento principal de la querella.
Que el IPASME no demostró en autos, que el actor no reúne los requisitos para ejercer el cargo que pretende revocar; es mas, no consignó los antecedentes administrativos de dicho funcionario ni tampoco aportó prueba alguna a su favor.
Señaló que “[…] Tampoco puede el a quo rechazar la afirmación de los Directores de Obras y Servicios, lo cual consta en autos, de que el ciudadano José Blanco desempeñaba el cargo de Administrador I cuando ha quedado demostrado que era un funcionario contratado, siendo su supervisor inmediato quien puede dar fe de las funciones que ejercía, condición que ostentaban aquellos”.
Agregó que “[…] Tampoco puede pretender que se está ante un acto de trámite y que debía esperarse el acto definitivo cuando lo cierto es que dicho acto por sí mismo revoca el acto mediante el cual se le otorgó el nombramiento de Administrador II, cuando afirma que no reúne los requisitos, por una parte, y por la otra se le despoja del cargo, se le rebaja el salario y se le pone a la orden de la Dirección de Recursos Humanos, donde se encuentra hasta el presente”
Por todas las razones expuestas, solicitó que la presente apelación sea declarada con lugar, con todos los pronunciamientos de Ley.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia
Antes de pronunciarse en torno al actual recurso de apelación, la Corte estima necesario revisar su competencia para conocer del mismo, a cuyo efecto observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone que contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco (5) días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Ello así, dado que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con sede en Caracas y jurisdicción en todo el territorio nacional, tiene las mismas competencias atribuidas a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo con lo establecido en la Resolución N° 2003-00033 del 10 de diciembre de 2003 (Gaceta Oficial N° 37.980), dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, se declara competente para conocer del presente recurso. Así se decide.

- Del ámbito objetivo del recurso de apelación
Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la presente apelación, este Órgano Jurisdiccional observa que la pretensión de la actora consiste en la solicitud de nulidad de la comunicación signada con el Nro. COD. 110303 Nro. 03 de fecha 20 de enero de 2005, el cual se transcribe a continuación:
“Ciudadano
JOSE BLANCO
C.I. No. V-5.887.147
IPASME
Presente.-
Me dirijo a Usted, con el fin de notificarle que esta Junta Administradora, procedió a Iniciarle un Procedimiento Administrativo de Oficio de acuerdo a lo preceptuado en el Artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con lo preceptuado en el ordinal 1ero. del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto existen elementos que conllevan a presumir, que no reúne los requisitos mínimos exigidos para desempeñar el cargo de Administrador II, que le fue otorgado mediante Acto Resolutorio Nro. 2149 de fecha 01-06-2004 por lo cual fue ingresado, visto que el Comité de Concurso de la Dirección de Recursos Humanos, mediante Acta de fecha 3 de noviembre de 2004, con fundamento en el Principio de Revisión de los Actos Administrativos consagrado en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y basándose en la Evaluación de Requisitos Mínimos de Educación y Experiencia realizada por el Área de Reclutamiento y Selección al ciudadano JOSE BLANCO, titular de la Cédula de Identidad No.V-5.887.147 en fecha 25-10-2004, evidencio [sic] que el mismo no reúne los requisitos mínimos exigidos en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Administración Pública Nacional, para optar el cargo de Administrador II, que le fue otorgado mediante Resolución de Junta No. de fecha 01 de junio de 2004, por cuanto la referida evaluación señala: ‘… No reúne requisitos ya que no posee titulo [sic] de licenciado en administración como lo indica el Manual Descriptivo de Clase de Cargos de a A.P.N...’.
En consecuencia, una vez notificado del presente acto administrativo deberá presentarse en un lapso de diez (10) días hábiles por ante esta Oficina de Recursos Humanos, Área de Asesora Legal, Edificio Sede Administrativa Ipasme, en la siguiente Dirección: Esquina de Pinto a Miseria, Piso 7, Av. Lecuna, Caracas; a los fines de tener acceso al Expediente y ejercer su derecho a la defensa exponiendo sus alegatos y presentando las pruebas relacionadas con el objeto del presente proceso, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo.
En tal sentido y en caso de que su Notificación no haya sido posible practicarla personalmente, el presente oficio será publicado por un diario de mayor circulación de esta entidad territorial, en cuyo caso se entenderá por notificado, quince (15) días después de la publicación del presente cartel. Notificación esta, que se realiza de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 73 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Se le estima firmar la presente en señal de haber sido notificado, con indicación de sus nombres, apellido, cédula de identidad y fecha de recibo.
Msc. OSCAR RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ
DIRECTOR DE LA OFICINA DE RECURSOS HUMANOS
Según Resoluciones Nos.0179 y 0223 de fechas 30-04 y 07-05-2003”. [Negrillas de esta Corte].

De la lectura del acto administrativo impugnado, se evidencia que el Director de Recursos Humanos del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el personal del Ministerio de Educación (IPASME) cumplió con notificar al ciudadano José Blanco que, del inicio de un procedimiento administrativo “por cuanto existen elementos que conllevan a presumir, que no reúne los requisitos mínimos exigidos para desempeñar el cargo de Administrador II”, debe comparecer por la Oficina de Humanos de dicho Instituto, a los fines de tener acceso al expediente y ejercer su derecho a la defensa, exponiendo sus alegatos y presentando las pruebas relacionadas con el objeto de tal procedimiento, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo.
Establecido lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo aprecia en primer lugar, que el acto impugnado en ningún momento revoca la decisión de la Administración de designarlo en el cargo de Administrador II, ya que se evidencia de su lectura que el mismo va a dirigido a dar inicio a un procedimiento administrativo a los fines de constatar los requisitos exigidos para el ejercicio del cargo al cual fue designado el actor.
Igualmente, esta Corte evidencia que dicho acto tampoco ordenó rebajar el salario, tal y como lo aseguró la parte apelante, ya que, mientras dure tal procedimiento administrativo, el actor mantiene su condición hasta tanto no se dicte acto definitivo contentivo de las resultas de tal procedimiento.
Asimismo, este Órgano Jurisdiccional constata que la Administración -a través del acto administrativo en análisis- no colocó en ningún momento al ciudadano José Blanco a la orden de la Dirección de Recursos Humanos del IPASME, simplemente se limitó a notificar que el expediente aperturado a los efectos del Procedimiento Administrativo en referencia se encontraba en la referida Dirección, y que debía dirigirse a la referida oficina, “[…] a los fines de tener acceso al Expediente y ejercer su derecho a la defensa exponiendo sus alegatos y presentando las pruebas relacionadas con el objeto del presente proceso […]”.
Dadas la consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo desecha el alegato del apelante en el cual asevera que el acto administrativo impugnado constituye un acto definitivo. Así se decide.
Ahora bien, tal y como se señaló en párrafos anteriores, el acto impugnado a través de la presente acción constituye una actuación propia de las fases de instrucción del procedimiento administrativo, como lo representa la notificación de la apertura del referido procedimiento incoado en su contra por la Administración querellada, la cual comporta el carácter de un acto de mero trámite o de mera sustanciación, dado que tal actuación sirve de base para notificar de su apertura a la parte interesada del inicio de dicho procedimiento administrativo, sin establecer la certeza de los hechos o la conducta que se pretende investigar, y a través del mismo conceder al investigado la oportunidad de exponer los argumentos en defensa de sus intereses.
En ese sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante la sentencia Nº 672 del 8 de mayo de 2003, caso: Aeropostal Alas de Venezuela, C.A., señaló ante circunstancias similares lo siguiente:
“(…) [Es] preciso observar que estas actas, que sirven de base para dar inicio a un procedimiento administrativo, así como todos aquellos actos dictados en el transcurso del mismo, se consideran actos administrativos de mero trámite y, como tales, no causan gravamen alguno en los particulares, pues no constituyen pronunciamientos definitivos de la Administración, sino actuaciones de carácter instrumental, destinadas a alcanzar un fin (…)”.

En cuanto a su recurribilidad de este tipo de actos en sede jurisdiccional, esta Corte considera importante traer a colación el contenido del artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, utilizado por el Juzgado a quo como fundamento de su decisión, establece que:
“Los interesados podrán interponer los recursos a que se refiere este capítulo contra todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo, cuando dicho acto lesione sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos”. (Negritas de la Corte).

De manera que, para que un acto administrativo pueda ser recurrido judicialmente, se requiere, en principio, que sea un acto definitivo, es decir, que resuelva el fondo del asunto, poniendo fin al procedimiento, sin embargo, existen otros actos que aunque no decidan el mérito principal del asunto, pueden ser recurridos en vía contencioso administrativa asimilándose a los actos definitivos, por sus efectos o por su fuerza, porque se encuentren en uno de los supuestos establecidos legalmente en el citado artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Vid. Sentencia de este Órgano Jurisdiccional, Nro. 2007-000233 de fecha 26 de febrero de 2007, caso: MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A. contra la Inspectoría Del Trabajo En Guasipati, Estado Bolívar).
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, visto que la actuación impugnada en nulidad a través de la presente acción contencioso administrativo, constituye con base a las consideraciones expuestas un acto de mero trámite que no encuadra en los supuestos de recurribilidad previstos en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dado que no causa indefensión a la parte querellante, ni le imposibilita sino que por el contrario le garantizan la continuación del procedimiento administrativo referido, no prejuzga como definitivo ni surten tales efectos como si se tratasen de un acto definitivo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, encuentra ajustado a derecho el criterio sostenido tanto por la Administración querellada, como por el Juzgado de Primera Instancia, en cuanto a la irrecurribilidad de tales actos administrativos, motivo por el cual debe desechar la solicitud de nulidad de la notificación contenida en el acto COD.110303 Nro. 03, de fecha 20 de enero de 2005, suscrita por el Director de Personal del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el personal del Ministerio de Educación. Así se decide.
No obstante, tal y como lo afirmó el Juzgado A quo, observa de los alegatos expuestos por el recurrente en su escrito libelar, que el mismo denunció que desde la segunda quincena del mes de noviembre de 2004, le fue reducido su sueldo a la cantidad que ganaba antes de ser designado en el cargo de Administrador II.
Así pues, en términos generales se puede afirmar que se concretiza una vía de hecho cuando la Administración lleva a cabo una actuación de hacer que modifica la realidad preexistente del administrado de manera desfavorable y perjudicial para él, sin la existencia previa de un acto administrativo, siendo evidente, que no toda actuación material de la Administración constituye una vía de hecho, es necesario que aquella sea lesiva de derechos fundamentales para ser considerada como tal, debiéndose excluir todas aquellas actuaciones materiales expeditas, cuya realización es forzosa para la efectiva protección del interés general. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nro. 1478, de fecha 14 de noviembre de 2007, caso: María Elizabeth Guerrero).
Ello así, parte de la doctrina más calificada ha definido a la vía de hecho de la siguiente manera: “(…) el concepto de vía de hecho comprende, por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública (…)” (GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás Ramón. “Curso de Derecho Administrativo”. Tomo I. Madrid. 1997. p. 796).
Bajo tales consideraciones doctrinales, esta Alzada observa (folio 105 del expediente) que para el 9 de junio de 2004, el sueldo básico general del actor era la cantidad de trescientos veintiún mil setecientos veinte bolívares (Bs. 321.720,00), y se evidencia (folio 104 del expediente) que para el 26 de noviembre de 2004, fecha en la cual ya se había iniciado el procedimiento administrativo cuestionado, el actor percibía la cantidad de doscientos noventa mil setecientos un bolívares (Bs. 290.701,00) por concepto de sueldo general, lo cual evidencia que la parte actora efectivamente sufrió un prejuicio en su sueldo, lo cual constituye una vía de hecho por parte del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el personal del Ministerio de Educación (IPASME).
Por tales motivos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo encuentra ajustada a derecho la orden emitida por el Juzgado de primera instancia dirigida al ente querellado a los fines de que proceda a cancelar, de forma inmediata, las diferencias correspondientes al ciudadano José Blanco desde la segunda quincena del mes de noviembre de 2004, hasta la fecha de su efectiva cancelación, y así se decide.
En razón de tal situación, esta Alzada declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia, confirma el fallo dictado el 22 de septiembre de 2005, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el representante judicial del ciudadano José Blanco, contra el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el personal del Ministerio de Educación (IPASME). Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 22 de septiembre de 2005, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el representante judicial del ciudadano José Blanco, contra el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el personal del Ministerio de Educación (IPASME). 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3- CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 22 de septiembre de 2005.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los siete (07) días del mes de mayo del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

VICMAR QUIÑONEZ BASTIDAS

Exp. AP42-R-2006-001679
ASV/r.-

En fecha _________________________ (______) días de ____________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.
La Secretaria Accidental,