TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2007-001331
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 13 de agosto de 2007 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 1290 de fecha 1º de agosto de 2007 emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MILDRED SCARLET ESPARRAGOZA RIVERO, portadora de la cédula de identidad Nº 12.602.903, debidamente asistida por el abogado Héctor Benchocrón Núñez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.598, contra el INSTITUTO DE SALUD PÚBLICA DEL ESTADO BOLÍVAR.

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 1º de agosto de 2007, dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 31 de julio de 2007, por el abogado Miguel Ángel Abrams, en su condición de apoderado judicial del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, contra la decisión dictada el 20 de julio de 2007, por el referido Juzgado Superior, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.

En fecha 17 de septiembre de 2007 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, que comenzaría a transcurrir una vez vencido el lapso de seis (6) días continuos que se le conceden como término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante debería presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación.

En fecha 25 de octubre de 2007, se recibió del apoderado judicial de la recurrente, diligencia mediante la cual solicita sea declarado desistido el recurso.

Mediante auto de fecha 30 de octubre de 2007, la Secretaría de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo realizó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del presente expediente -17 de septiembre de 2007- hasta el día en que terminó la relación de la causa -15 de octubre de 2007- dejando constancia que habían transcurrido quince (15) días de despacho más seis (6) días continuos correspondientes a los días 18, 19, 20, 21, 22 y 23 de septiembre de 2007, relativos al término de la distancia. Asimismo, se deja constancia que desde el día veinticuatro (24) de septiembre de dos mil siete (2007), fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día quince (15) de octubre de dos mil siete (2007), fecha en la cual concluyó el mismo, ambos inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 24, 25, 26, 27 y 28 de septiembre 2007 y; 1º, 02, 03, 04, 05, 08, 09, 10, 11 y 15 de octubre de 2007.

En fecha 5 de noviembre de 2007, se pasó el presente expediente al Juez ponente.

El 21 de enero de 2008, se recibió del apoderado judicial de la recurrente, Diligencia constante de un (1) folio útil, mediante la cual solicita se declare el desistimiento en el presente recurso, por falta de formalización y en consecuencia, sea remitido el presente expediente al Tribunal de Origen .

Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente, observa esta Corte lo siguiente:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

La ciudadana Mildred Scarlet Esparragoza Rivero, debidamente asistida por el abogado Héctor Benchocrón Núñez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.598, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto contenido en la notificación de fecha 2 de diciembre de 2005 emanada del Director de Recursos Humanos del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, en los siguientes términos:

Que en fecha 30 de octubre de 2000, ingresó en el cargo de Jefe de Personal I, del Ambulatorio Urbano Tipo II El Perú, dependiente del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, siendo trasladada el 21 de agosto de 2001, como Analista de Personal de la Dirección de Recursos Humanos; que el 24 de octubre de 2001, fue encargada de la Coordinación de Recursos Humanos de la Dirección Regional de Salud Ambiental y Contraloría Sanitaria del Estado Bolívar.

Que en fecha 05 de marzo de 2003, fue trasladada a ejercer funciones de Analista Personal, posteriormente el 1° de agosto de 2003, fue designada como encargada de la Coordinación de Recursos Humanos de la Dirección Regional de Salud Ambiental y Contraloría Sanitaria del Estado Bolívar. Finalmente alega que el 26 de enero de 2005, fue encargada de la Coordinación de Recursos Humanos del Distrito Sanitario N° 1, siendo ascendida al cargo de Abogada II, en fecha 03 de noviembre de 2005, dependiendo del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar.

Que en fecha 02 de diciembre de 2005, fue notificada por el Director de Recursos Humanos del mencionado Instituto, que se prescindía de sus servicios de Abogada II y de Coordinadora de Recursos Humanos, sustentado la decisión en que el cargo que ejercía era de confianza, dirección, inspección o vigilancia.

Alega que el acto impugnado la calificó indebidamente como funcionaria de confianza, de libre nombramiento y remoción y desconoció su cualidad de funcionaria pública.

Aduce que el acto cuestionado está viciado de inmotivación por no haber sido fundamentado en ninguna de las causales de destitución establecidas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que el acto recurrido fue firmado por el Director de Recursos Humanos del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, a pesar que la facultad para remover al personal está atribuida al Presidente del citado organismo, según el artículo 28 de la Ley del Instituto de Salud Pública, en consecuencia el acto fue dictado por una autoridad incompetente.

Que el acto cuestionado fue dictado con abuso de poder, al proceder el Director de Recursos Humanos a despedirla, sin ningún tipo de justificación, sin indicar cuáles son las razones para que se le haya aplicado tal sanción, y en desacato a lo ordenado por los postulados rectores del derecho administrativo sancionador.

Que el acto impugnado fue dictado en violación a su derecho al debido proceso y a la defensa, por no habérsele seguido procedimiento administrativo alguno, ni notificado de las razones o motivos de su remoción.

En virtud de lo expuesto solicitó que se declare la nulidad del acto impugnado, se ordene su reenganche y cancelación de los salarios caídos desde la fecha de su despido.

Solicitó la medida de suspensión de los efectos “En razón de los vicios denunciados que afectan, en forma evidente, la validez y la eficacia del acto en sí mismo [y] es por lo que, de conformidad con lo previsto en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, [solici[ta] se dicte medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo”.

II
DEL FALLO

En fecha 20 de julio de 2007, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“ III.1. Tal como se narró precedentemente alega la recurrente que el acto administrativo de fecha 02 de diciembre de 2005, suscrito por el Director de Recursos Humanos del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, que decidió prescindir de sus servicios como abogado II y Coordinadora de Recursos Humanos, adolece de los siguientes vicios: a) Indebida calificación de funcionaria de confianza, de libre nombramiento y remoción y desconocimiento de su condición de funcionaria pública; b) Inmotivación del acto impugnado; c) Incompetencia de la autoridad que dictó la decisión; d) Abuso de poder y, e) Violación del derecho a la defensa y al debido proceso.

III.2 DEL VICIO DE INCOMPETENCIA DE LA AUTORIDAD QUE DICTO EL ACTO IMPUGNADO.
Procede este Juzgado a analizar, en primer lugar el denunciado vicio de incompetencia de la autoridad que dictó el acto, dado que de declararse con lugar el denunciado vicio, resultaría innecesario el análisis de los demás vicios denunciados y de las pruebas destinadas a su demostración o contradicción de los otros vicios denunciados.

En este sentido alega la recurrente que `el acto impugnado es firmado por el Director de Recursos Humanos del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, supongo que con la intención de atribuirse la facultada [sic] que en ese sentido otorga el numeral 8, del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública contraviniendo lo que al respecto y sin lugar a dudas establece el artículo 28 de la Ley del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, quien atribuye específicamente ésta facultad al Presidente del citado organismo´.

Observa este Juzgado que el acto mediante el cual se decidió `prescindir´ de los servicios de la recurrente, está contenido en la notificación de fecha 02/12/05, suscrita por el Director de Recursos Humanos del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar.
[…omissis…]
De la citada notificación, observa este Juzgado que se desprende que el Director de Recursos Humanos del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, en ejercicio de sus atribuciones procedió a prescindir de los servicios de la recurrente, debiendo determinarse si entre las facultades que legalmente le corresponden tiene atribuida la potestad de remover al personal del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar. En este sentido se destaca que es inherente a la validez de todo acto administrativo que emane de una autoridad administrativa competente, es decir, que tenga potestad para dictarlo en razón que se encuentra facultada legalmente para ello, en este aspecto la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 31 de mayo de 1989 (Caso: Colgate Palmolive), señaló que el ejercicio de la potestad pública sólo puede ser ejercido por los funcionarios competentes, es decir, la Administración Pública al actuar, ejecuta hechos, actos jurídicos válidos y no válidos, cuya validez depende del hecho que la actividad correspondiente haya sido desplegada por el órgano actuante dentro del círculo de atribuciones legales que le son propias, viniendo a ser la competencia la capacidad legal de la autoridad administrativa para realizar hechos, acto [sic] jurídicos válidos dentro de la esfera de atribuciones legales; en el ejercicio de esa actividad administrativa el cumplimiento de los principios relativos a la competencia son de impretermitible cumplimiento a los fines de la validez de los mismos.
En este orden de ideas, el acto administrativo puede violar directa o indirectamente el orden constitucional (usurpación de autoridad o de funciones), o el orden legal de las competencias (extralimitación de atribuciones), así lo ha determinado reiteradamente la jurisprudencia, dictaminando que en cuanto al vicio de incompetencia, pueden distinguirse tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones. La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. La usurpación de funciones comprende la situación en la que determinados órganos administrativos con investidura pública ejercen funciones igualmente públicas, atribuidas a otro Poder del Estado. Finalmente la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia legal expresa (SPA, 19/10/89 caso: Edgard Guillermo Lugo).
La Ley de Salud Pública del Estado Bolívar, prevé en su artículo 28, las atribuciones del Presidente del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, y entre ellas en su numeral 9, dispone que es atribución del Presidente nombrar y remover el personal no directivo del Instituto, conforme a las leyes […].

[…omissis…]

De conformidad con el citado artículo 28.9 de la Ley de Salud Pública del Estado Bolívar, le está conferido al Presidente de Salud Pública del Estado Bolívar, la atribución para nombrar y remover al personal del Instituto, y no al Director de Recursos Humanos del mencionado Instituto, por ende, al no delegarle expresamente tal facultad el Presidente del Instituto y atribuirse la potestad de prescindir de los servicios de la recurrente, se extralimitó en sus funciones, viciando de nulidad el acto administrativo dictado de conformidad con el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia, resulta necesario estimar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, declarar nulo el acto contenido en la identificada notificación, y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, se ordena la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio. Así se decide.
[…omissis…]

En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto por la ciudadana MILDRED SCARLET ESPARRAGOZA RIVERO, en contra del acto contenido en la notificación de fecha 02 de diciembre de 2005, emanada del Director de Recursos Humanos del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, que le comunicó su decisión de prescindir de sus servicios como Abogado II y Coordinadora de Recursos Humanos, el cual se declara NULO, en consecuencia, se ordena la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, a fin de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada”. [Mayúsculas y resaltados del escrito].

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Regionales en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia Nº 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Nº 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por lo tanto esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Regionales con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Precisada anteriormente la competencia de este Órgano Jurisdiccional, para conocer del presente recurso, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse sobre la apelación ejercida por el abogado Miguel Ángel Abrams C, apoderado judicial del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, y en tal sentido pasa a analizar en primer lugar la apelación y a tal efecto observa que en fechas 1º de agosto de 2007, el mencionado abogado apeló de la decisión dictada el 20 de julio de 2007 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, que en fecha 17 de septiembre de 2007 se dio cuenta en Corte del recibo del presente expediente, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, dándose inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante (en este caso, la representación del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar) no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentó su apelación.

Siendo así, este Órgano Jurisdiccional debe igualmente observar la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela que establece:

“Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”. (Subrayado de esta Corte).

Como se desprende de la citada norma, si el apelante no consigna el respectivo escrito dentro del lapso previsto, corresponde a esta Corte aplicar la consecuencia jurídica contenida en el artículo bajo análisis, la cual es declarar de oficio el desistimiento de la apelación.

Conforme a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa que en fechas 31 de julio de 2007, el abogado Miguel Ángel Abrams C, apoderado judicial del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, apeló de la decisión dictada el 20 de julio de 2007, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, siendo que en el presente caso consta al folio 169, auto expedido por la Secretaría de esta Corte en la cual dejó constancia que desde el día 17 de septiembre de 2007, fecha en que se inició la relación de la causa, hasta el 15 de octubre de 2007, fecha de su vencimiento, inclusive, habían transcurrido habían transcurrido quince (15) días de despacho más seis (6) días continuos correspondientes a los días 18, 19, 20, 21, 22 y 23 de septiembre de 2007, relativos al término de la distancia. Asimismo, se dejó constancia que desde el día veinticuatro (24) de septiembre de dos mil siete (2007), fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día quince (15) de octubre de dos mil siete (2007), fecha en la cual concluyó el mismo, ambos inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 24, 25, 26, 27 y 28 de septiembre 2007 y; 1º, 02, 03, 04, 05, 08, 09, 10, 11 y 15 de octubre de 2007, sin que la parte apelante hubiera cumplido con la carga impuesta dentro del lapso establecido para ello, en el artículo supra transcrito.

Aunado a lo anterior, esta Corte no debe dejar de observar el criterio asumido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003, en virtud del cual es obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, que en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (actual aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), se debe examinar de oficio y de forma motivada, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 eiusdem (actual aparte 17 del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola norma de orden público, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003, caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas).
A este respecto, observa esta Corte que el fallo dictado por el a quo no viola normas de orden público, ni contradice criterios establecidos por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, acogidos por esta Corte y los demás Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa, en consecuencia, queda desistida la apelación aquí tratada. Así se declara.
Sin menoscabo de la declaración que antecede, visto que la Secretaría de esta Corte realizó en fecha 30 de octubre de 2007, el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, hasta el día en que terminó la relación de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y, declarado que el apoderado judicial del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, no fundamentó el recurso de apelación interpuesto dentro del lapso establecido para ello, corresponde de seguidas traer a colación lo dispuesto en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual prevé la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a los intereses de la República.
Dicha norma establece:
“Artículo 70: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

En este sentido, cabe agregar, que el Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, esto es, un Instituto Autónomo dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, adscrito a la Gobernación del Estado Bolívar, según se desprende del artículo 3 de la Ley de Salud Pública del Estado Bolívar –instrumento de su creación-.
Asimismo, resulta necesario hacer referencia a lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley Orgánica de Administración Pública, en virtud de que el Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, es un instituto autónomo, y al efecto se observa lo siguiente:
“Artículo 97: Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios”.

Sobre esta materia vale destacar que a diferencia de lo que sucede con el recurso de apelación, a través de la institución procesal de la consulta el superior jerárquico del Juez que ha dictado una providencia definitiva contraria a los intereses de la República, en ejercicio de la competencia funcional de la que está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente -esto es, sin que medie petición o instancia de parte- la decisión adoptada en primera instancia, para, de este modo, corregir o enmendar los posibles errores jurídicos de los que ésta hubiere incurrido. Así, la competencia funcional del superior que conoce de la consulta es automática, porque no requiere de una petición o de un acto procesal de la parte en cuyo favor ha sido instituida, sino que opera ex lege. (Cfr al respecto, ECHANDIA, Devis. “Teoría General del Proceso”, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1997, p.p. 512-513).

En virtud de lo anterior y visto que en el presente caso el a quo declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la ciudadana Mildred Scarlet Esparragoza Rivero, debidamente asistida de abogado, contra el Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, y en razón, que dicha decisión es contraria a la pretensión o derechos del Instituto, hay que precisar que la revisión mediante consulta se ha de circunscribir al aspecto de la decisión que resultó contraria a los intereses del Instituto querellado, siendo así, esta Corte procede a conocer de la presente causa, en virtud de la consulta legal precedentemente referida.

Ahora bien, visto que la consulta implica un análisis objetivo de la sentencia, y si bien no es un punto controvertido que la recurrente no ostentaba la condición de funcionario de carrera, no menos cierto es que el objeto de la consulta conlleva a considerar todos los argumentos expuestos en el fallo y a la revisión de las actas procesales, y por cuanto, de la trascripción del acto administrativo impugnado, la Administración señaló que “se [decidió] prescindir de sus servicios como Personal Contratado, con el cargo nominal de abogado II y cumpliendo funciones Coordinador de Recursos Humanos”, esta Corte entra analizar la condición de funcionario público de la recurrente y al respecto se observa:

Que la ciudadana Mildred Scarlet Esparragoza Rivero, ingresó a la Administración Pública en calidad de contratada, ya que se evidencia de los anexos consignados por la misma recurrente, al libelo, que riela al folio 11 del expediente judicial, original de la constancia de trabajo donde indica que “trabaja en [ese] Centro Asistencial [Ambulatorio El Perú], en calidad de contratado desempeñando el cargo de JEFE DE PERSONAL, desde el 31-10-2.000 [sic]”. [Resaltado de esta Corte].

Ahora bien, una vez que comenzó a prestar sus servicios en el Instituto, la recurrente fue trasladada para desempeñar varios cargos en el período comprendido desde el 30 de octubre del 2000 al 2 de diciembre de 2005, a saber:
1.- Comenzó el 30 de octubre de 2000 como Jefe de Personal en calidad de contratada [Riela al folio 11 del expediente judicial constancia en original] [Negrillas de esta Corte].
2.- Que “El 21 de agosto del año 2.001 [fue] trasladada por parte de la Dirección de Recursos Humanos del I.S.P.E.B, a ejercer funciones de Analista de Personal, estando bajo su dependencia”. [Riela al vuelto del folio 3 del libelo consignado por la recurrente].
3.- El 24 de octubre de 2001 fue designada a encargada de la Coordinación de Recursos Humanos de la Dirección Regional de Salud Ambiental y Contraloría Sanitaria del Estado Bolívar en calidad de contratada [Riela al folio 24 del expediente judicial original de la designación] [Negrillas de esta Corte] ;
4.- “el 05 de marzo de 2.003 [sic], [fue] trasladada a ejercer funciones de Analista de Personal bajo las órdenes de la Dirección de Recursos Humanos del I.S.P.E.B” [Riela copia al folio 26 del expediente judicial];
5.- “El 26 de enero de 2.005 [sic] [fue] designada a encangar[le] de la Coordinación de Recursos Humanos del Distrito Sanitario Nº 1, dependiente esta del I.S.P.E.B” [Riela copia al folio 28 del expediente judicial];
6.- El 24 de octubre de 2005 fue reclasificada al cargo de Abogado II con vigencia a partir de de 1º de agosto de 2005 [Riela al folio 29 del expediente judicial copia del oficio donde fue reclasificada];
7.- Consta al folio 30 del expediente judicial copia de recibo de pago de la ciudadana Mildred S. Esparragoza R, donde se observa que la misma para el lapso comprendido desde el 16 al 31 de octubre de 2005 ostentaba el cargo de Abogado II con carácter de Contratado-Empleado;
8.- El 02 de diciembre de 2005, se le notificó que “se [decidió] prescindir de sus servicios como Personal Contratado, con el cargo nominal de abogado II y cumpliendo funciones Coordinador de Recursos Humanos” [Riela al folio 31 del expediente judicial copia de la notificación].
De los anteriores planteamientos, se deduce que la recurrente nunca ingresó a la Administración Pública, sino como contratada del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, ostentando distintos cargos desde el 30 de octubre del 2000 al 2 de diciembre de 2005.

Dentro de este contexto, esta Corte, estima necesario realizar las siguientes consideraciones:
En la actualidad la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación de concurso público, así como también establece la regla general de que todos los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo las excepciones legales, entre las que se cuentan al personal contratado.
Asimismo, el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa relativa a que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.
Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el “ingreso simulado a la Administración Pública”, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados “funcionarios de hecho” o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional.
A mayor abundamiento, en la actualidad la Ley del Estatuto de la Función Pública, siguiendo la tradición que sobre la materia pautaba la derogada Ley de Carrera Administrativa, dispone en su artículo 39 que la contratación no podrá constituir en ningún caso una vía de ingreso a la Administración Pública, y en su artículo 40 estatuye que el proceso de selección de los aspirantes a los cargos de carrera se hará a través de la realización de concursos públicos:
“Artículo 39: En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública

Artículo 40: El proceso de selección de personal tendrá como objetivo garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.
Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concurso de ingreso, de conformidad con esta Ley”. (Negrillas de esta Corte).

Los imperativos legales antes invocados encuentran su sustento constitucional en lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que:

“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. (Negrillas de esta Corte).

En la norma señalada ut supra, se establece un principio general y rector de las relaciones de empleo público, conforme al cual, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, salvo los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley y el ingreso a la Administración sólo será mediante concurso público.

De esta manera, se impone que para el ingresó en cualquier Órgano o Ente de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, es necesario que la titularidad del cargo haya sido obtenida llenando los requisitos establecidos en la Carta Magna; es decir mediante concurso público y de oposición, al respecto es oportuno señalar lo siguiente:
“(…) el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.
Por consiguiente, y bajo la línea interpretativa asumida por esta

Corte en diversos fallos con respecto a este tema (Vid. entre otras: sentencia Nº 2006-01429 del 18 de mayo de 2006, recaída en el caso: Luisa Agripina Vizcaíno de Salazar), no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el “ingreso simulado a la Administración Pública”, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados “funcionarios de hecho” o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional.
Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que tanto en la derogada Ley de Carrera Administrativa, como en la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública, se establece que sólo a través de la presentación y aprobación de concursos públicos de oposición pueden los aspirantes a ingresar a la carrera administrativa obtener su nombramiento conforme a derecho, de allí que la vía de la contratación no podrá constituir en ningún caso un medio apto para la incorporación a la función pública. (…)”. Vid. sentencia de esta Corte N° 2006-2098, de fecha 29 de junio de 2006, Caso: Jonathan Enrique Hurtado Rojas contra el Instituto Venezolano De Los Seguros Sociales.

Asimismo, al fijar la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuál es la manera de ingresar a la Administración concluyó con las formas irregulares de acceder a la misma, entre las cuales, destacaba la reiterada celebración de contratos de servicios para la realización de actividades propias de los cargos de carrera, práctica ésta que devino en la denominada Tesis de la Simulación Contractual.

Es importante reiterar que a partir de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso a la administración pública nacional, estadal o municipal sólo es por concurso público, quedando desechada por completo la “Tesis de la Simulación Contractual”, a la que se hizo referencia, por tal motivo, no se pueden considerar funcionarios de carrera a aquellos trabajadores que durante la vigencia de la actual Carta Magna han laborado como contratados en la Administración Pública en cargos de carrera, siendo que este hecho irrumpiría con lo dispuesto en el Texto Constitucional.

En este mismo orden de ideas, considera esta Corte que dado que el querellante no ingresó a la Administración de conformidad con los requisitos establecidos en la Constitución, ni en la Ley, no disfrutaba del beneficio de estabilidad, por tal motivo, no la amparan los derechos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no siendo necesario un procedimiento previo para su retiro, pues sólo bastaba la voluntad expresa de la Administración para culminar con la relación contractual, razón por lo que debe desestimarse este alegato. Así se decide.

Establecido lo anterior, y toda vez que se concluyó que la recurrente no ostenta la condición de funcionario de carrera, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera inoficioso pronunciarse con relación a las demás denuncias realizadas por las partes.

En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Mildred Scarlet Esparragoza Rivero. Así se decide.

IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por el abogado Miguel Ángel Abrams C, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.174, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto querellado, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 20 de julio de 2007, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MILDRED SCARLET ESPARRAGOZA RIVERO, debidamente asistida por el abogado Héctor Benchocrón Núnez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.598, contra el INSTITUTO DE SALUD PÚBLICA DEL ESTADO BOLÍVAR.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la representación del Instituto querellado.
3.- Conociendo del presente asunto en consulta se REVOCA la sentencia de fecha 20 de julio de 2007, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.
4.- SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana Mildred Scarlet Esparragoza Rivero, debidamente asistida por el abogado Héctor Benchocrón Núnez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.598, contra el INSTITUTO DE SALUD PÚBLICA DEL ESTADO BOLÍVAR.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los siete (07) días del mes de mayo de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
El presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

VICMAR QUIÑÓNEZ BASTIDAS
Exp. Nº AP42-R-2007-001331.-
ASV/k

En fecha _____________________ ( ) de ______________________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) ____________________ de la ____________________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________________________.-

La Secretaria Accidental

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2007-001331
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 13 de agosto de 2007 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 1290 de fecha 1º de agosto de 2007 emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MILDRED SCARLET ESPARRAGOZA RIVERO, portadora de la cédula de identidad Nº 12.602.903, debidamente asistida por el abogado Héctor Benchocrón Núñez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.598, contra el INSTITUTO DE SALUD PÚBLICA DEL ESTADO BOLÍVAR.

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 1º de agosto de 2007, dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 31 de julio de 2007, por el abogado Miguel Ángel Abrams, en su condición de apoderado judicial del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, contra la decisión dictada el 20 de julio de 2007, por el referido Juzgado Superior, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.

En fecha 17 de septiembre de 2007 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, que comenzaría a transcurrir una vez vencido el lapso de seis (6) días continuos que se le conceden como término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante debería presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación.

En fecha 25 de octubre de 2007, se recibió del apoderado judicial de la recurrente, diligencia mediante la cual solicita sea declarado desistido el recurso.

Mediante auto de fecha 30 de octubre de 2007, la Secretaría de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo realizó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del presente expediente -17 de septiembre de 2007- hasta el día en que terminó la relación de la causa -15 de octubre de 2007- dejando constancia que habían transcurrido quince (15) días de despacho más seis (6) días continuos correspondientes a los días 18, 19, 20, 21, 22 y 23 de septiembre de 2007, relativos al término de la distancia. Asimismo, se deja constancia que desde el día veinticuatro (24) de septiembre de dos mil siete (2007), fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día quince (15) de octubre de dos mil siete (2007), fecha en la cual concluyó el mismo, ambos inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 24, 25, 26, 27 y 28 de septiembre 2007 y; 1º, 02, 03, 04, 05, 08, 09, 10, 11 y 15 de octubre de 2007.

En fecha 5 de noviembre de 2007, se pasó el presente expediente al Juez ponente.

El 21 de enero de 2008, se recibió del apoderado judicial de la recurrente, Diligencia constante de un (1) folio útil, mediante la cual solicita se declare el desistimiento en el presente recurso, por falta de formalización y en consecuencia, sea remitido el presente expediente al Tribunal de Origen .

Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente, observa esta Corte lo siguiente:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

La ciudadana Mildred Scarlet Esparragoza Rivero, debidamente asistida por el abogado Héctor Benchocrón Núñez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.598, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto contenido en la notificación de fecha 2 de diciembre de 2005 emanada del Director de Recursos Humanos del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, en los siguientes términos:

Que en fecha 30 de octubre de 2000, ingresó en el cargo de Jefe de Personal I, del Ambulatorio Urbano Tipo II El Perú, dependiente del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, siendo trasladada el 21 de agosto de 2001, como Analista de Personal de la Dirección de Recursos Humanos; que el 24 de octubre de 2001, fue encargada de la Coordinación de Recursos Humanos de la Dirección Regional de Salud Ambiental y Contraloría Sanitaria del Estado Bolívar.

Que en fecha 05 de marzo de 2003, fue trasladada a ejercer funciones de Analista Personal, posteriormente el 1° de agosto de 2003, fue designada como encargada de la Coordinación de Recursos Humanos de la Dirección Regional de Salud Ambiental y Contraloría Sanitaria del Estado Bolívar. Finalmente alega que el 26 de enero de 2005, fue encargada de la Coordinación de Recursos Humanos del Distrito Sanitario N° 1, siendo ascendida al cargo de Abogada II, en fecha 03 de noviembre de 2005, dependiendo del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar.

Que en fecha 02 de diciembre de 2005, fue notificada por el Director de Recursos Humanos del mencionado Instituto, que se prescindía de sus servicios de Abogada II y de Coordinadora de Recursos Humanos, sustentado la decisión en que el cargo que ejercía era de confianza, dirección, inspección o vigilancia.

Alega que el acto impugnado la calificó indebidamente como funcionaria de confianza, de libre nombramiento y remoción y desconoció su cualidad de funcionaria pública.

Aduce que el acto cuestionado está viciado de inmotivación por no haber sido fundamentado en ninguna de las causales de destitución establecidas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que el acto recurrido fue firmado por el Director de Recursos Humanos del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, a pesar que la facultad para remover al personal está atribuida al Presidente del citado organismo, según el artículo 28 de la Ley del Instituto de Salud Pública, en consecuencia el acto fue dictado por una autoridad incompetente.

Que el acto cuestionado fue dictado con abuso de poder, al proceder el Director de Recursos Humanos a despedirla, sin ningún tipo de justificación, sin indicar cuáles son las razones para que se le haya aplicado tal sanción, y en desacato a lo ordenado por los postulados rectores del derecho administrativo sancionador.

Que el acto impugnado fue dictado en violación a su derecho al debido proceso y a la defensa, por no habérsele seguido procedimiento administrativo alguno, ni notificado de las razones o motivos de su remoción.

En virtud de lo expuesto solicitó que se declare la nulidad del acto impugnado, se ordene su reenganche y cancelación de los salarios caídos desde la fecha de su despido.

Solicitó la medida de suspensión de los efectos “En razón de los vicios denunciados que afectan, en forma evidente, la validez y la eficacia del acto en sí mismo [y] es por lo que, de conformidad con lo previsto en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, [solici[ta] se dicte medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo”.

II
DEL FALLO

En fecha 20 de julio de 2007, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“ III.1. Tal como se narró precedentemente alega la recurrente que el acto administrativo de fecha 02 de diciembre de 2005, suscrito por el Director de Recursos Humanos del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, que decidió prescindir de sus servicios como abogado II y Coordinadora de Recursos Humanos, adolece de los siguientes vicios: a) Indebida calificación de funcionaria de confianza, de libre nombramiento y remoción y desconocimiento de su condición de funcionaria pública; b) Inmotivación del acto impugnado; c) Incompetencia de la autoridad que dictó la decisión; d) Abuso de poder y, e) Violación del derecho a la defensa y al debido proceso.

III.2 DEL VICIO DE INCOMPETENCIA DE LA AUTORIDAD QUE DICTO EL ACTO IMPUGNADO.
Procede este Juzgado a analizar, en primer lugar el denunciado vicio de incompetencia de la autoridad que dictó el acto, dado que de declararse con lugar el denunciado vicio, resultaría innecesario el análisis de los demás vicios denunciados y de las pruebas destinadas a su demostración o contradicción de los otros vicios denunciados.

En este sentido alega la recurrente que `el acto impugnado es firmado por el Director de Recursos Humanos del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, supongo que con la intención de atribuirse la facultada [sic] que en ese sentido otorga el numeral 8, del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública contraviniendo lo que al respecto y sin lugar a dudas establece el artículo 28 de la Ley del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, quien atribuye específicamente ésta facultad al Presidente del citado organismo´.

Observa este Juzgado que el acto mediante el cual se decidió `prescindir´ de los servicios de la recurrente, está contenido en la notificación de fecha 02/12/05, suscrita por el Director de Recursos Humanos del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar.
[…omissis…]
De la citada notificación, observa este Juzgado que se desprende que el Director de Recursos Humanos del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, en ejercicio de sus atribuciones procedió a prescindir de los servicios de la recurrente, debiendo determinarse si entre las facultades que legalmente le corresponden tiene atribuida la potestad de remover al personal del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar. En este sentido se destaca que es inherente a la validez de todo acto administrativo que emane de una autoridad administrativa competente, es decir, que tenga potestad para dictarlo en razón que se encuentra facultada legalmente para ello, en este aspecto la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 31 de mayo de 1989 (Caso: Colgate Palmolive), señaló que el ejercicio de la potestad pública sólo puede ser ejercido por los funcionarios competentes, es decir, la Administración Pública al actuar, ejecuta hechos, actos jurídicos válidos y no válidos, cuya validez depende del hecho que la actividad correspondiente haya sido desplegada por el órgano actuante dentro del círculo de atribuciones legales que le son propias, viniendo a ser la competencia la capacidad legal de la autoridad administrativa para realizar hechos, acto [sic] jurídicos válidos dentro de la esfera de atribuciones legales; en el ejercicio de esa actividad administrativa el cumplimiento de los principios relativos a la competencia son de impretermitible cumplimiento a los fines de la validez de los mismos.
En este orden de ideas, el acto administrativo puede violar directa o indirectamente el orden constitucional (usurpación de autoridad o de funciones), o el orden legal de las competencias (extralimitación de atribuciones), así lo ha determinado reiteradamente la jurisprudencia, dictaminando que en cuanto al vicio de incompetencia, pueden distinguirse tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones. La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. La usurpación de funciones comprende la situación en la que determinados órganos administrativos con investidura pública ejercen funciones igualmente públicas, atribuidas a otro Poder del Estado. Finalmente la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia legal expresa (SPA, 19/10/89 caso: Edgard Guillermo Lugo).
La Ley de Salud Pública del Estado Bolívar, prevé en su artículo 28, las atribuciones del Presidente del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, y entre ellas en su numeral 9, dispone que es atribución del Presidente nombrar y remover el personal no directivo del Instituto, conforme a las leyes […].

[…omissis…]

De conformidad con el citado artículo 28.9 de la Ley de Salud Pública del Estado Bolívar, le está conferido al Presidente de Salud Pública del Estado Bolívar, la atribución para nombrar y remover al personal del Instituto, y no al Director de Recursos Humanos del mencionado Instituto, por ende, al no delegarle expresamente tal facultad el Presidente del Instituto y atribuirse la potestad de prescindir de los servicios de la recurrente, se extralimitó en sus funciones, viciando de nulidad el acto administrativo dictado de conformidad con el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia, resulta necesario estimar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, declarar nulo el acto contenido en la identificada notificación, y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, se ordena la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio. Así se decide.
[…omissis…]

En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto por la ciudadana MILDRED SCARLET ESPARRAGOZA RIVERO, en contra del acto contenido en la notificación de fecha 02 de diciembre de 2005, emanada del Director de Recursos Humanos del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, que le comunicó su decisión de prescindir de sus servicios como Abogado II y Coordinadora de Recursos Humanos, el cual se declara NULO, en consecuencia, se ordena la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, a fin de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada”. [Mayúsculas y resaltados del escrito].

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Regionales en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia Nº 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Nº 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por lo tanto esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Regionales con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Precisada anteriormente la competencia de este Órgano Jurisdiccional, para conocer del presente recurso, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse sobre la apelación ejercida por el abogado Miguel Ángel Abrams C, apoderado judicial del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, y en tal sentido pasa a analizar en primer lugar la apelación y a tal efecto observa que en fechas 1º de agosto de 2007, el mencionado abogado apeló de la decisión dictada el 20 de julio de 2007 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, que en fecha 17 de septiembre de 2007 se dio cuenta en Corte del recibo del presente expediente, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, dándose inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante (en este caso, la representación del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar) no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentó su apelación.

Siendo así, este Órgano Jurisdiccional debe igualmente observar la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela que establece:

“Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”. (Subrayado de esta Corte).

Como se desprende de la citada norma, si el apelante no consigna el respectivo escrito dentro del lapso previsto, corresponde a esta Corte aplicar la consecuencia jurídica contenida en el artículo bajo análisis, la cual es declarar de oficio el desistimiento de la apelación.

Conforme a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa que en fechas 31 de julio de 2007, el abogado Miguel Ángel Abrams C, apoderado judicial del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, apeló de la decisión dictada el 20 de julio de 2007, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, siendo que en el presente caso consta al folio 169, auto expedido por la Secretaría de esta Corte en la cual dejó constancia que desde el día 17 de septiembre de 2007, fecha en que se inició la relación de la causa, hasta el 15 de octubre de 2007, fecha de su vencimiento, inclusive, habían transcurrido habían transcurrido quince (15) días de despacho más seis (6) días continuos correspondientes a los días 18, 19, 20, 21, 22 y 23 de septiembre de 2007, relativos al término de la distancia. Asimismo, se dejó constancia que desde el día veinticuatro (24) de septiembre de dos mil siete (2007), fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día quince (15) de octubre de dos mil siete (2007), fecha en la cual concluyó el mismo, ambos inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 24, 25, 26, 27 y 28 de septiembre 2007 y; 1º, 02, 03, 04, 05, 08, 09, 10, 11 y 15 de octubre de 2007, sin que la parte apelante hubiera cumplido con la carga impuesta dentro del lapso establecido para ello, en el artículo supra transcrito.

Aunado a lo anterior, esta Corte no debe dejar de observar el criterio asumido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003, en virtud del cual es obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, que en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (actual aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), se debe examinar de oficio y de forma motivada, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 eiusdem (actual aparte 17 del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola norma de orden público, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003, caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas).
A este respecto, observa esta Corte que el fallo dictado por el a quo no viola normas de orden público, ni contradice criterios establecidos por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, acogidos por esta Corte y los demás Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa, en consecuencia, queda desistida la apelación aquí tratada. Así se declara.
Sin menoscabo de la declaración que antecede, visto que la Secretaría de esta Corte realizó en fecha 30 de octubre de 2007, el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, hasta el día en que terminó la relación de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y, declarado que el apoderado judicial del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, no fundamentó el recurso de apelación interpuesto dentro del lapso establecido para ello, corresponde de seguidas traer a colación lo dispuesto en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual prevé la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a los intereses de la República.
Dicha norma establece:
“Artículo 70: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

En este sentido, cabe agregar, que el Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, esto es, un Instituto Autónomo dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, adscrito a la Gobernación del Estado Bolívar, según se desprende del artículo 3 de la Ley de Salud Pública del Estado Bolívar –instrumento de su creación-.
Asimismo, resulta necesario hacer referencia a lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley Orgánica de Administración Pública, en virtud de que el Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, es un instituto autónomo, y al efecto se observa lo siguiente:
“Artículo 97: Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios”.

Sobre esta materia vale destacar que a diferencia de lo que sucede con el recurso de apelación, a través de la institución procesal de la consulta el superior jerárquico del Juez que ha dictado una providencia definitiva contraria a los intereses de la República, en ejercicio de la competencia funcional de la que está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente -esto es, sin que medie petición o instancia de parte- la decisión adoptada en primera instancia, para, de este modo, corregir o enmendar los posibles errores jurídicos de los que ésta hubiere incurrido. Así, la competencia funcional del superior que conoce de la consulta es automática, porque no requiere de una petición o de un acto procesal de la parte en cuyo favor ha sido instituida, sino que opera ex lege. (Cfr al respecto, ECHANDIA, Devis. “Teoría General del Proceso”, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1997, p.p. 512-513).

En virtud de lo anterior y visto que en el presente caso el a quo declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la ciudadana Mildred Scarlet Esparragoza Rivero, debidamente asistida de abogado, contra el Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, y en razón, que dicha decisión es contraria a la pretensión o derechos del Instituto, hay que precisar que la revisión mediante consulta se ha de circunscribir al aspecto de la decisión que resultó contraria a los intereses del Instituto querellado, siendo así, esta Corte procede a conocer de la presente causa, en virtud de la consulta legal precedentemente referida.

Ahora bien, visto que la consulta implica un análisis objetivo de la sentencia, y si bien no es un punto controvertido que la recurrente no ostentaba la condición de funcionario de carrera, no menos cierto es que el objeto de la consulta conlleva a considerar todos los argumentos expuestos en el fallo y a la revisión de las actas procesales, y por cuanto, de la trascripción del acto administrativo impugnado, la Administración señaló que “se [decidió] prescindir de sus servicios como Personal Contratado, con el cargo nominal de abogado II y cumpliendo funciones Coordinador de Recursos Humanos”, esta Corte entra analizar la condición de funcionario público de la recurrente y al respecto se observa:

Que la ciudadana Mildred Scarlet Esparragoza Rivero, ingresó a la Administración Pública en calidad de contratada, ya que se evidencia de los anexos consignados por la misma recurrente, al libelo, que riela al folio 11 del expediente judicial, original de la constancia de trabajo donde indica que “trabaja en [ese] Centro Asistencial [Ambulatorio El Perú], en calidad de contratado desempeñando el cargo de JEFE DE PERSONAL, desde el 31-10-2.000 [sic]”. [Resaltado de esta Corte].

Ahora bien, una vez que comenzó a prestar sus servicios en el Instituto, la recurrente fue trasladada para desempeñar varios cargos en el período comprendido desde el 30 de octubre del 2000 al 2 de diciembre de 2005, a saber:
1.- Comenzó el 30 de octubre de 2000 como Jefe de Personal en calidad de contratada [Riela al folio 11 del expediente judicial constancia en original] [Negrillas de esta Corte].
2.- Que “El 21 de agosto del año 2.001 [fue] trasladada por parte de la Dirección de Recursos Humanos del I.S.P.E.B, a ejercer funciones de Analista de Personal, estando bajo su dependencia”. [Riela al vuelto del folio 3 del libelo consignado por la recurrente].
3.- El 24 de octubre de 2001 fue designada a encargada de la Coordinación de Recursos Humanos de la Dirección Regional de Salud Ambiental y Contraloría Sanitaria del Estado Bolívar en calidad de contratada [Riela al folio 24 del expediente judicial original de la designación] [Negrillas de esta Corte] ;
4.- “el 05 de marzo de 2.003 [sic], [fue] trasladada a ejercer funciones de Analista de Personal bajo las órdenes de la Dirección de Recursos Humanos del I.S.P.E.B” [Riela copia al folio 26 del expediente judicial];
5.- “El 26 de enero de 2.005 [sic] [fue] designada a encangar[le] de la Coordinación de Recursos Humanos del Distrito Sanitario Nº 1, dependiente esta del I.S.P.E.B” [Riela copia al folio 28 del expediente judicial];
6.- El 24 de octubre de 2005 fue reclasificada al cargo de Abogado II con vigencia a partir de de 1º de agosto de 2005 [Riela al folio 29 del expediente judicial copia del oficio donde fue reclasificada];
7.- Consta al folio 30 del expediente judicial copia de recibo de pago de la ciudadana Mildred S. Esparragoza R, donde se observa que la misma para el lapso comprendido desde el 16 al 31 de octubre de 2005 ostentaba el cargo de Abogado II con carácter de Contratado-Empleado;
8.- El 02 de diciembre de 2005, se le notificó que “se [decidió] prescindir de sus servicios como Personal Contratado, con el cargo nominal de abogado II y cumpliendo funciones Coordinador de Recursos Humanos” [Riela al folio 31 del expediente judicial copia de la notificación].
De los anteriores planteamientos, se deduce que la recurrente nunca ingresó a la Administración Pública, sino como contratada del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, ostentando distintos cargos desde el 30 de octubre del 2000 al 2 de diciembre de 2005.

Dentro de este contexto, esta Corte, estima necesario realizar las siguientes consideraciones:
En la actualidad la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación de concurso público, así como también establece la regla general de que todos los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo las excepciones legales, entre las que se cuentan al personal contratado.
Asimismo, el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa relativa a que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.
Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el “ingreso simulado a la Administración Pública”, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados “funcionarios de hecho” o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional.
A mayor abundamiento, en la actualidad la Ley del Estatuto de la Función Pública, siguiendo la tradición que sobre la materia pautaba la derogada Ley de Carrera Administrativa, dispone en su artículo 39 que la contratación no podrá constituir en ningún caso una vía de ingreso a la Administración Pública, y en su artículo 40 estatuye que el proceso de selección de los aspirantes a los cargos de carrera se hará a través de la realización de concursos públicos:
“Artículo 39: En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública

Artículo 40: El proceso de selección de personal tendrá como objetivo garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.
Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concurso de ingreso, de conformidad con esta Ley”. (Negrillas de esta Corte).

Los imperativos legales antes invocados encuentran su sustento constitucional en lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que:

“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. (Negrillas de esta Corte).

En la norma señalada ut supra, se establece un principio general y rector de las relaciones de empleo público, conforme al cual, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, salvo los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley y el ingreso a la Administración sólo será mediante concurso público.

De esta manera, se impone que para el ingresó en cualquier Órgano o Ente de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, es necesario que la titularidad del cargo haya sido obtenida llenando los requisitos establecidos en la Carta Magna; es decir mediante concurso público y de oposición, al respecto es oportuno señalar lo siguiente:
“(…) el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.
Por consiguiente, y bajo la línea interpretativa asumida por esta

Corte en diversos fallos con respecto a este tema (Vid. entre otras: sentencia Nº 2006-01429 del 18 de mayo de 2006, recaída en el caso: Luisa Agripina Vizcaíno de Salazar), no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el “ingreso simulado a la Administración Pública”, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados “funcionarios de hecho” o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional.
Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que tanto en la derogada Ley de Carrera Administrativa, como en la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública, se establece que sólo a través de la presentación y aprobación de concursos públicos de oposición pueden los aspirantes a ingresar a la carrera administrativa obtener su nombramiento conforme a derecho, de allí que la vía de la contratación no podrá constituir en ningún caso un medio apto para la incorporación a la función pública. (…)”. Vid. sentencia de esta Corte N° 2006-2098, de fecha 29 de junio de 2006, Caso: Jonathan Enrique Hurtado Rojas contra el Instituto Venezolano De Los Seguros Sociales.

Asimismo, al fijar la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuál es la manera de ingresar a la Administración concluyó con las formas irregulares de acceder a la misma, entre las cuales, destacaba la reiterada celebración de contratos de servicios para la realización de actividades propias de los cargos de carrera, práctica ésta que devino en la denominada Tesis de la Simulación Contractual.

Es importante reiterar que a partir de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso a la administración pública nacional, estadal o municipal sólo es por concurso público, quedando desechada por completo la “Tesis de la Simulación Contractual”, a la que se hizo referencia, por tal motivo, no se pueden considerar funcionarios de carrera a aquellos trabajadores que durante la vigencia de la actual Carta Magna han laborado como contratados en la Administración Pública en cargos de carrera, siendo que este hecho irrumpiría con lo dispuesto en el Texto Constitucional.

En este mismo orden de ideas, considera esta Corte que dado que el querellante no ingresó a la Administración de conformidad con los requisitos establecidos en la Constitución, ni en la Ley, no disfrutaba del beneficio de estabilidad, por tal motivo, no la amparan los derechos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no siendo necesario un procedimiento previo para su retiro, pues sólo bastaba la voluntad expresa de la Administración para culminar con la relación contractual, razón por lo que debe desestimarse este alegato. Así se decide.

Establecido lo anterior, y toda vez que se concluyó que la recurrente no ostenta la condición de funcionario de carrera, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera inoficioso pronunciarse con relación a las demás denuncias realizadas por las partes.

En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Mildred Scarlet Esparragoza Rivero. Así se decide.

IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por el abogado Miguel Ángel Abrams C, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.174, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto querellado, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 20 de julio de 2007, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MILDRED SCARLET ESPARRAGOZA RIVERO, debidamente asistida por el abogado Héctor Benchocrón Núnez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.598, contra el INSTITUTO DE SALUD PÚBLICA DEL ESTADO BOLÍVAR.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la representación del Instituto querellado.
3.- Conociendo del presente asunto en consulta se REVOCA la sentencia de fecha 20 de julio de 2007, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.
4.- SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana Mildred Scarlet Esparragoza Rivero, debidamente asistida por el abogado Héctor Benchocrón Núnez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.598, contra el INSTITUTO DE SALUD PÚBLICA DEL ESTADO BOLÍVAR.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los siete (07) días del mes de mayo de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
El presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

VICMAR QUIÑÓNEZ BASTIDAS
Exp. Nº AP42-R-2007-001331.-
ASV/k

En fecha _____________________ ( ) de ______________________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) ____________________ de la ____________________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________________________.-

La Secretaria Accidental

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2007-001331
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El 13 de agosto de 2007 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 1290 de fecha 1º de agosto de 2007 emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MILDRED SCARLET ESPARRAGOZA RIVERO, portadora de la cédula de identidad Nº 12.602.903, debidamente asistida por el abogado Héctor Benchocrón Núñez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.598, contra el INSTITUTO DE SALUD PÚBLICA DEL ESTADO BOLÍVAR.

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 1º de agosto de 2007, dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 31 de julio de 2007, por el abogado Miguel Ángel Abrams, en su condición de apoderado judicial del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, contra la decisión dictada el 20 de julio de 2007, por el referido Juzgado Superior, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.

En fecha 17 de septiembre de 2007 se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, se designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, que comenzaría a transcurrir una vez vencido el lapso de seis (6) días continuos que se le conceden como término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante debería presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación.

En fecha 25 de octubre de 2007, se recibió del apoderado judicial de la recurrente, diligencia mediante la cual solicita sea declarado desistido el recurso.

Mediante auto de fecha 30 de octubre de 2007, la Secretaría de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo realizó el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del presente expediente -17 de septiembre de 2007- hasta el día en que terminó la relación de la causa -15 de octubre de 2007- dejando constancia que habían transcurrido quince (15) días de despacho más seis (6) días continuos correspondientes a los días 18, 19, 20, 21, 22 y 23 de septiembre de 2007, relativos al término de la distancia. Asimismo, se deja constancia que desde el día veinticuatro (24) de septiembre de dos mil siete (2007), fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día quince (15) de octubre de dos mil siete (2007), fecha en la cual concluyó el mismo, ambos inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 24, 25, 26, 27 y 28 de septiembre 2007 y; 1º, 02, 03, 04, 05, 08, 09, 10, 11 y 15 de octubre de 2007.

En fecha 5 de noviembre de 2007, se pasó el presente expediente al Juez ponente.

El 21 de enero de 2008, se recibió del apoderado judicial de la recurrente, Diligencia constante de un (1) folio útil, mediante la cual solicita se declare el desistimiento en el presente recurso, por falta de formalización y en consecuencia, sea remitido el presente expediente al Tribunal de Origen .

Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente, observa esta Corte lo siguiente:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

La ciudadana Mildred Scarlet Esparragoza Rivero, debidamente asistida por el abogado Héctor Benchocrón Núñez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.598, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto contenido en la notificación de fecha 2 de diciembre de 2005 emanada del Director de Recursos Humanos del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, en los siguientes términos:

Que en fecha 30 de octubre de 2000, ingresó en el cargo de Jefe de Personal I, del Ambulatorio Urbano Tipo II El Perú, dependiente del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, siendo trasladada el 21 de agosto de 2001, como Analista de Personal de la Dirección de Recursos Humanos; que el 24 de octubre de 2001, fue encargada de la Coordinación de Recursos Humanos de la Dirección Regional de Salud Ambiental y Contraloría Sanitaria del Estado Bolívar.

Que en fecha 05 de marzo de 2003, fue trasladada a ejercer funciones de Analista Personal, posteriormente el 1° de agosto de 2003, fue designada como encargada de la Coordinación de Recursos Humanos de la Dirección Regional de Salud Ambiental y Contraloría Sanitaria del Estado Bolívar. Finalmente alega que el 26 de enero de 2005, fue encargada de la Coordinación de Recursos Humanos del Distrito Sanitario N° 1, siendo ascendida al cargo de Abogada II, en fecha 03 de noviembre de 2005, dependiendo del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar.

Que en fecha 02 de diciembre de 2005, fue notificada por el Director de Recursos Humanos del mencionado Instituto, que se prescindía de sus servicios de Abogada II y de Coordinadora de Recursos Humanos, sustentado la decisión en que el cargo que ejercía era de confianza, dirección, inspección o vigilancia.

Alega que el acto impugnado la calificó indebidamente como funcionaria de confianza, de libre nombramiento y remoción y desconoció su cualidad de funcionaria pública.

Aduce que el acto cuestionado está viciado de inmotivación por no haber sido fundamentado en ninguna de las causales de destitución establecidas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que el acto recurrido fue firmado por el Director de Recursos Humanos del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, a pesar que la facultad para remover al personal está atribuida al Presidente del citado organismo, según el artículo 28 de la Ley del Instituto de Salud Pública, en consecuencia el acto fue dictado por una autoridad incompetente.

Que el acto cuestionado fue dictado con abuso de poder, al proceder el Director de Recursos Humanos a despedirla, sin ningún tipo de justificación, sin indicar cuáles son las razones para que se le haya aplicado tal sanción, y en desacato a lo ordenado por los postulados rectores del derecho administrativo sancionador.

Que el acto impugnado fue dictado en violación a su derecho al debido proceso y a la defensa, por no habérsele seguido procedimiento administrativo alguno, ni notificado de las razones o motivos de su remoción.

En virtud de lo expuesto solicitó que se declare la nulidad del acto impugnado, se ordene su reenganche y cancelación de los salarios caídos desde la fecha de su despido.

Solicitó la medida de suspensión de los efectos “En razón de los vicios denunciados que afectan, en forma evidente, la validez y la eficacia del acto en sí mismo [y] es por lo que, de conformidad con lo previsto en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, [solici[ta] se dicte medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo”.

II
DEL FALLO

En fecha 20 de julio de 2007, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“ III.1. Tal como se narró precedentemente alega la recurrente que el acto administrativo de fecha 02 de diciembre de 2005, suscrito por el Director de Recursos Humanos del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, que decidió prescindir de sus servicios como abogado II y Coordinadora de Recursos Humanos, adolece de los siguientes vicios: a) Indebida calificación de funcionaria de confianza, de libre nombramiento y remoción y desconocimiento de su condición de funcionaria pública; b) Inmotivación del acto impugnado; c) Incompetencia de la autoridad que dictó la decisión; d) Abuso de poder y, e) Violación del derecho a la defensa y al debido proceso.

III.2 DEL VICIO DE INCOMPETENCIA DE LA AUTORIDAD QUE DICTO EL ACTO IMPUGNADO.
Procede este Juzgado a analizar, en primer lugar el denunciado vicio de incompetencia de la autoridad que dictó el acto, dado que de declararse con lugar el denunciado vicio, resultaría innecesario el análisis de los demás vicios denunciados y de las pruebas destinadas a su demostración o contradicción de los otros vicios denunciados.

En este sentido alega la recurrente que `el acto impugnado es firmado por el Director de Recursos Humanos del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, supongo que con la intención de atribuirse la facultada [sic] que en ese sentido otorga el numeral 8, del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública contraviniendo lo que al respecto y sin lugar a dudas establece el artículo 28 de la Ley del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, quien atribuye específicamente ésta facultad al Presidente del citado organismo´.

Observa este Juzgado que el acto mediante el cual se decidió `prescindir´ de los servicios de la recurrente, está contenido en la notificación de fecha 02/12/05, suscrita por el Director de Recursos Humanos del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar.
[…omissis…]
De la citada notificación, observa este Juzgado que se desprende que el Director de Recursos Humanos del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, en ejercicio de sus atribuciones procedió a prescindir de los servicios de la recurrente, debiendo determinarse si entre las facultades que legalmente le corresponden tiene atribuida la potestad de remover al personal del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar. En este sentido se destaca que es inherente a la validez de todo acto administrativo que emane de una autoridad administrativa competente, es decir, que tenga potestad para dictarlo en razón que se encuentra facultada legalmente para ello, en este aspecto la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 31 de mayo de 1989 (Caso: Colgate Palmolive), señaló que el ejercicio de la potestad pública sólo puede ser ejercido por los funcionarios competentes, es decir, la Administración Pública al actuar, ejecuta hechos, actos jurídicos válidos y no válidos, cuya validez depende del hecho que la actividad correspondiente haya sido desplegada por el órgano actuante dentro del círculo de atribuciones legales que le son propias, viniendo a ser la competencia la capacidad legal de la autoridad administrativa para realizar hechos, acto [sic] jurídicos válidos dentro de la esfera de atribuciones legales; en el ejercicio de esa actividad administrativa el cumplimiento de los principios relativos a la competencia son de impretermitible cumplimiento a los fines de la validez de los mismos.
En este orden de ideas, el acto administrativo puede violar directa o indirectamente el orden constitucional (usurpación de autoridad o de funciones), o el orden legal de las competencias (extralimitación de atribuciones), así lo ha determinado reiteradamente la jurisprudencia, dictaminando que en cuanto al vicio de incompetencia, pueden distinguirse tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones. La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. La usurpación de funciones comprende la situación en la que determinados órganos administrativos con investidura pública ejercen funciones igualmente públicas, atribuidas a otro Poder del Estado. Finalmente la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia legal expresa (SPA, 19/10/89 caso: Edgard Guillermo Lugo).
La Ley de Salud Pública del Estado Bolívar, prevé en su artículo 28, las atribuciones del Presidente del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, y entre ellas en su numeral 9, dispone que es atribución del Presidente nombrar y remover el personal no directivo del Instituto, conforme a las leyes […].

[…omissis…]

De conformidad con el citado artículo 28.9 de la Ley de Salud Pública del Estado Bolívar, le está conferido al Presidente de Salud Pública del Estado Bolívar, la atribución para nombrar y remover al personal del Instituto, y no al Director de Recursos Humanos del mencionado Instituto, por ende, al no delegarle expresamente tal facultad el Presidente del Instituto y atribuirse la potestad de prescindir de los servicios de la recurrente, se extralimitó en sus funciones, viciando de nulidad el acto administrativo dictado de conformidad con el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia, resulta necesario estimar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, declarar nulo el acto contenido en la identificada notificación, y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, se ordena la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio. Así se decide.
[…omissis…]

En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto por la ciudadana MILDRED SCARLET ESPARRAGOZA RIVERO, en contra del acto contenido en la notificación de fecha 02 de diciembre de 2005, emanada del Director de Recursos Humanos del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, que le comunicó su decisión de prescindir de sus servicios como Abogado II y Coordinadora de Recursos Humanos, el cual se declara NULO, en consecuencia, se ordena la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, a fin de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada”. [Mayúsculas y resaltados del escrito].

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Regionales en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia Nº 2.271, de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Nº 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por lo tanto esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Regionales con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Precisada anteriormente la competencia de este Órgano Jurisdiccional, para conocer del presente recurso, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse sobre la apelación ejercida por el abogado Miguel Ángel Abrams C, apoderado judicial del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, y en tal sentido pasa a analizar en primer lugar la apelación y a tal efecto observa que en fechas 1º de agosto de 2007, el mencionado abogado apeló de la decisión dictada el 20 de julio de 2007 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, que en fecha 17 de septiembre de 2007 se dio cuenta en Corte del recibo del presente expediente, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, dándose inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante (en este caso, la representación del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar) no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentó su apelación.

Siendo así, este Órgano Jurisdiccional debe igualmente observar la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela que establece:

“Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia, seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte, dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante, se considerará como desistimiento de la acción y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”. (Subrayado de esta Corte).

Como se desprende de la citada norma, si el apelante no consigna el respectivo escrito dentro del lapso previsto, corresponde a esta Corte aplicar la consecuencia jurídica contenida en el artículo bajo análisis, la cual es declarar de oficio el desistimiento de la apelación.

Conforme a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa que en fechas 31 de julio de 2007, el abogado Miguel Ángel Abrams C, apoderado judicial del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, apeló de la decisión dictada el 20 de julio de 2007, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, siendo que en el presente caso consta al folio 169, auto expedido por la Secretaría de esta Corte en la cual dejó constancia que desde el día 17 de septiembre de 2007, fecha en que se inició la relación de la causa, hasta el 15 de octubre de 2007, fecha de su vencimiento, inclusive, habían transcurrido habían transcurrido quince (15) días de despacho más seis (6) días continuos correspondientes a los días 18, 19, 20, 21, 22 y 23 de septiembre de 2007, relativos al término de la distancia. Asimismo, se dejó constancia que desde el día veinticuatro (24) de septiembre de dos mil siete (2007), fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación hasta el día quince (15) de octubre de dos mil siete (2007), fecha en la cual concluyó el mismo, ambos inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 24, 25, 26, 27 y 28 de septiembre 2007 y; 1º, 02, 03, 04, 05, 08, 09, 10, 11 y 15 de octubre de 2007, sin que la parte apelante hubiera cumplido con la carga impuesta dentro del lapso establecido para ello, en el artículo supra transcrito.

Aunado a lo anterior, esta Corte no debe dejar de observar el criterio asumido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003, en virtud del cual es obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, que en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (actual aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), se debe examinar de oficio y de forma motivada, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 eiusdem (actual aparte 17 del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola norma de orden público, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003, caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas).
A este respecto, observa esta Corte que el fallo dictado por el a quo no viola normas de orden público, ni contradice criterios establecidos por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, acogidos por esta Corte y los demás Tribunales que integran la jurisdicción contencioso administrativa, en consecuencia, queda desistida la apelación aquí tratada. Así se declara.
Sin menoscabo de la declaración que antecede, visto que la Secretaría de esta Corte realizó en fecha 30 de octubre de 2007, el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, hasta el día en que terminó la relación de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y, declarado que el apoderado judicial del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, no fundamentó el recurso de apelación interpuesto dentro del lapso establecido para ello, corresponde de seguidas traer a colación lo dispuesto en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual prevé la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a los intereses de la República.
Dicha norma establece:
“Artículo 70: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

En este sentido, cabe agregar, que el Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, esto es, un Instituto Autónomo dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, adscrito a la Gobernación del Estado Bolívar, según se desprende del artículo 3 de la Ley de Salud Pública del Estado Bolívar –instrumento de su creación-.
Asimismo, resulta necesario hacer referencia a lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley Orgánica de Administración Pública, en virtud de que el Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, es un instituto autónomo, y al efecto se observa lo siguiente:
“Artículo 97: Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios”.

Sobre esta materia vale destacar que a diferencia de lo que sucede con el recurso de apelación, a través de la institución procesal de la consulta el superior jerárquico del Juez que ha dictado una providencia definitiva contraria a los intereses de la República, en ejercicio de la competencia funcional de la que está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente -esto es, sin que medie petición o instancia de parte- la decisión adoptada en primera instancia, para, de este modo, corregir o enmendar los posibles errores jurídicos de los que ésta hubiere incurrido. Así, la competencia funcional del superior que conoce de la consulta es automática, porque no requiere de una petición o de un acto procesal de la parte en cuyo favor ha sido instituida, sino que opera ex lege. (Cfr al respecto, ECHANDIA, Devis. “Teoría General del Proceso”, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1997, p.p. 512-513).

En virtud de lo anterior y visto que en el presente caso el a quo declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la ciudadana Mildred Scarlet Esparragoza Rivero, debidamente asistida de abogado, contra el Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, y en razón, que dicha decisión es contraria a la pretensión o derechos del Instituto, hay que precisar que la revisión mediante consulta se ha de circunscribir al aspecto de la decisión que resultó contraria a los intereses del Instituto querellado, siendo así, esta Corte procede a conocer de la presente causa, en virtud de la consulta legal precedentemente referida.

Ahora bien, visto que la consulta implica un análisis objetivo de la sentencia, y si bien no es un punto controvertido que la recurrente no ostentaba la condición de funcionario de carrera, no menos cierto es que el objeto de la consulta conlleva a considerar todos los argumentos expuestos en el fallo y a la revisión de las actas procesales, y por cuanto, de la trascripción del acto administrativo impugnado, la Administración señaló que “se [decidió] prescindir de sus servicios como Personal Contratado, con el cargo nominal de abogado II y cumpliendo funciones Coordinador de Recursos Humanos”, esta Corte entra analizar la condición de funcionario público de la recurrente y al respecto se observa:

Que la ciudadana Mildred Scarlet Esparragoza Rivero, ingresó a la Administración Pública en calidad de contratada, ya que se evidencia de los anexos consignados por la misma recurrente, al libelo, que riela al folio 11 del expediente judicial, original de la constancia de trabajo donde indica que “trabaja en [ese] Centro Asistencial [Ambulatorio El Perú], en calidad de contratado desempeñando el cargo de JEFE DE PERSONAL, desde el 31-10-2.000 [sic]”. [Resaltado de esta Corte].

Ahora bien, una vez que comenzó a prestar sus servicios en el Instituto, la recurrente fue trasladada para desempeñar varios cargos en el período comprendido desde el 30 de octubre del 2000 al 2 de diciembre de 2005, a saber:
1.- Comenzó el 30 de octubre de 2000 como Jefe de Personal en calidad de contratada [Riela al folio 11 del expediente judicial constancia en original] [Negrillas de esta Corte].
2.- Que “El 21 de agosto del año 2.001 [fue] trasladada por parte de la Dirección de Recursos Humanos del I.S.P.E.B, a ejercer funciones de Analista de Personal, estando bajo su dependencia”. [Riela al vuelto del folio 3 del libelo consignado por la recurrente].
3.- El 24 de octubre de 2001 fue designada a encargada de la Coordinación de Recursos Humanos de la Dirección Regional de Salud Ambiental y Contraloría Sanitaria del Estado Bolívar en calidad de contratada [Riela al folio 24 del expediente judicial original de la designación] [Negrillas de esta Corte] ;
4.- “el 05 de marzo de 2.003 [sic], [fue] trasladada a ejercer funciones de Analista de Personal bajo las órdenes de la Dirección de Recursos Humanos del I.S.P.E.B” [Riela copia al folio 26 del expediente judicial];
5.- “El 26 de enero de 2.005 [sic] [fue] designada a encangar[le] de la Coordinación de Recursos Humanos del Distrito Sanitario Nº 1, dependiente esta del I.S.P.E.B” [Riela copia al folio 28 del expediente judicial];
6.- El 24 de octubre de 2005 fue reclasificada al cargo de Abogado II con vigencia a partir de de 1º de agosto de 2005 [Riela al folio 29 del expediente judicial copia del oficio donde fue reclasificada];
7.- Consta al folio 30 del expediente judicial copia de recibo de pago de la ciudadana Mildred S. Esparragoza R, donde se observa que la misma para el lapso comprendido desde el 16 al 31 de octubre de 2005 ostentaba el cargo de Abogado II con carácter de Contratado-Empleado;
8.- El 02 de diciembre de 2005, se le notificó que “se [decidió] prescindir de sus servicios como Personal Contratado, con el cargo nominal de abogado II y cumpliendo funciones Coordinador de Recursos Humanos” [Riela al folio 31 del expediente judicial copia de la notificación].
De los anteriores planteamientos, se deduce que la recurrente nunca ingresó a la Administración Pública, sino como contratada del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, ostentando distintos cargos desde el 30 de octubre del 2000 al 2 de diciembre de 2005.

Dentro de este contexto, esta Corte, estima necesario realizar las siguientes consideraciones:
En la actualidad la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación de concurso público, así como también establece la regla general de que todos los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo las excepciones legales, entre las que se cuentan al personal contratado.
Asimismo, el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa relativa a que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.
Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el “ingreso simulado a la Administración Pública”, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados “funcionarios de hecho” o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional.
A mayor abundamiento, en la actualidad la Ley del Estatuto de la Función Pública, siguiendo la tradición que sobre la materia pautaba la derogada Ley de Carrera Administrativa, dispone en su artículo 39 que la contratación no podrá constituir en ningún caso una vía de ingreso a la Administración Pública, y en su artículo 40 estatuye que el proceso de selección de los aspirantes a los cargos de carrera se hará a través de la realización de concursos públicos:
“Artículo 39: En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública

Artículo 40: El proceso de selección de personal tendrá como objetivo garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.
Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concurso de ingreso, de conformidad con esta Ley”. (Negrillas de esta Corte).

Los imperativos legales antes invocados encuentran su sustento constitucional en lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que:

“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. (Negrillas de esta Corte).

En la norma señalada ut supra, se establece un principio general y rector de las relaciones de empleo público, conforme al cual, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, salvo los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley y el ingreso a la Administración sólo será mediante concurso público.

De esta manera, se impone que para el ingresó en cualquier Órgano o Ente de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, es necesario que la titularidad del cargo haya sido obtenida llenando los requisitos establecidos en la Carta Magna; es decir mediante concurso público y de oposición, al respecto es oportuno señalar lo siguiente:
“(…) el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.
Por consiguiente, y bajo la línea interpretativa asumida por esta

Corte en diversos fallos con respecto a este tema (Vid. entre otras: sentencia Nº 2006-01429 del 18 de mayo de 2006, recaída en el caso: Luisa Agripina Vizcaíno de Salazar), no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el “ingreso simulado a la Administración Pública”, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados “funcionarios de hecho” o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional.
Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que tanto en la derogada Ley de Carrera Administrativa, como en la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto de la Función Pública, se establece que sólo a través de la presentación y aprobación de concursos públicos de oposición pueden los aspirantes a ingresar a la carrera administrativa obtener su nombramiento conforme a derecho, de allí que la vía de la contratación no podrá constituir en ningún caso un medio apto para la incorporación a la función pública. (…)”. Vid. sentencia de esta Corte N° 2006-2098, de fecha 29 de junio de 2006, Caso: Jonathan Enrique Hurtado Rojas contra el Instituto Venezolano De Los Seguros Sociales.

Asimismo, al fijar la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuál es la manera de ingresar a la Administración concluyó con las formas irregulares de acceder a la misma, entre las cuales, destacaba la reiterada celebración de contratos de servicios para la realización de actividades propias de los cargos de carrera, práctica ésta que devino en la denominada Tesis de la Simulación Contractual.

Es importante reiterar que a partir de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso a la administración pública nacional, estadal o municipal sólo es por concurso público, quedando desechada por completo la “Tesis de la Simulación Contractual”, a la que se hizo referencia, por tal motivo, no se pueden considerar funcionarios de carrera a aquellos trabajadores que durante la vigencia de la actual Carta Magna han laborado como contratados en la Administración Pública en cargos de carrera, siendo que este hecho irrumpiría con lo dispuesto en el Texto Constitucional.

En este mismo orden de ideas, considera esta Corte que dado que el querellante no ingresó a la Administración de conformidad con los requisitos establecidos en la Constitución, ni en la Ley, no disfrutaba del beneficio de estabilidad, por tal motivo, no la amparan los derechos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, no siendo necesario un procedimiento previo para su retiro, pues sólo bastaba la voluntad expresa de la Administración para culminar con la relación contractual, razón por lo que debe desestimarse este alegato. Así se decide.

Establecido lo anterior, y toda vez que se concluyó que la recurrente no ostenta la condición de funcionario de carrera, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera inoficioso pronunciarse con relación a las demás denuncias realizadas por las partes.

En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Mildred Scarlet Esparragoza Rivero. Así se decide.

IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por el abogado Miguel Ángel Abrams C, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.174, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto querellado, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 20 de julio de 2007, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MILDRED SCARLET ESPARRAGOZA RIVERO, debidamente asistida por el abogado Héctor Benchocrón Núnez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.598, contra el INSTITUTO DE SALUD PÚBLICA DEL ESTADO BOLÍVAR.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la representación del Instituto querellado.
3.- Conociendo del presente asunto en consulta se REVOCA la sentencia de fecha 20 de julio de 2007, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.
4.- SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana Mildred Scarlet Esparragoza Rivero, debidamente asistida por el abogado Héctor Benchocrón Núnez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.598, contra el INSTITUTO DE SALUD PÚBLICA DEL ESTADO BOLÍVAR.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los siete (07) días del mes de mayo de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
El presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria Accidental,

VICMAR QUIÑÓNEZ BASTIDAS
Exp. Nº AP42-R-2007-001331.-
ASV/k

En fecha _____________________ ( ) de ______________________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) ____________________ de la ____________________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________________________.-

La Secretaria Accidental