TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
SALA SEXTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 7 de Mayo de 2008
197º y 148º

Vista la recusación interpuesta por el ciudadano ABG. GABRIEL BUSTAMANTE MORALES, en su condición de defensor privado del ciudadano GOLFREDO PEÑA, en contra del DR. ALBERTO J. ROSSI PALENCIA, Juez Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 21 de Abril del año que discurre, esta Sala para decidir observa:

ALEGATOS DEL RECUSANTE

Riela a los folios 1 al 14 del presente cuaderno de incidencias, escrito de recusación, el cual fundamenta en los ordinales 7° y 8° del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, expresando literalmente lo siguiente:

“…“…En mi carácter de defensor del ciudadano GOLFREDO PEÑA recurso (sic) al ciudadano Dr. ALBERTO. J. ROSSI PALENCIA. Juez Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas por estar incurso en los ordinales 7° y 8° del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal.
…En fecha catorce (14) de Enero de dos mil ocho (2008), se realizó la Audiencia Preliminar de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, estando presente el hoy recusado Juez Dr. ALBERTO. J. ROSSI PALENCIA, la ciudadana Secretaria abogada LEYVIS SUJEI AZUAJE, la ciudadana Fiscal Centésima Vigésima Octava del Área Metropolitana de Caracas Dra. ITRIANN ORTEGA, el Imputado (sic) GOLFREDO PEÑA y su defensor abogado GABRIEL BUSTAMANTE MORALES, la víctima MARIA MARIN y la Dra. NANCY RODRIGUEZ…
En el desarrollo de la Audiencia preliminar el hoy recusado Dr. ALBERTO. J. ROSSI PALENCIA incurrió en los ordinales 7° y 8° del artículo 56 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: La honorable Fiscal Centésima Vigésima Octava (128°) del Ministerio Público, consignó por ante el digno Tribunal Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones (sic )de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas escrito de acusación, inserto del folio 183 al 188 el cual consigno en copia certificada marcada con la letra “A” por ante el Tribunal Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas a fines de ofertarlas como medio de prueba.
Es el caso Honorables Magistrados, que la ciudadana Fiscal es su escrito de Acusación narró los hechos atribuibles al imputado GOLFREDO PEÑA sin importarles que dichos hechos ya había sido debatidos en el mismo Tribunal los cuales habían concluido con un Acto de Conciliación tal cual establece en la Audiencia Oral de fecha 20 de Octubre de 2005, inserta del folio 20 al 25 del expediente los cuales consigno en copia certificada marcada con la letra “A” por ante el Tribunal Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a fin de ofertarlas como prueba.
Es el caso, Honorables Magistrados, que el hoy Juez recusado, en la Audiencia Preliminar de fecha catorce (14) de Enero de dos mil ocho (2008) empezó la Audiencia sin que la honorable Fiscal Centésima Vigésima Octava (128°) del Ministerio Público, expusiera la acusación, violentando el orden establecido para exponer las partes; en la Audiencia Preliminar lo concreto que en mi primer lugar el Fiscal expone su acusación y en segundo lugar el defensor expone su defensa. En este caso en concreto no sucedió así el Juez recusado sin haber oído la acusación Fiscal fue directo al defensor de GOLFREDO PEÑA para que expusiera las excepciones lo cual hice, con el agravante que se opusieron las excepciones sin que el Fiscal hubiese expuesto o leído la acusación Fiscal. Hecho demostrado con la realización de la Audiencia Preliminar inserta del folio 261 al 270, los cuales consigno en copia certificada marcada con la letra “A” por ante el Tribunal Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considerando este defensor que es una causa grave que encuadra en el ordinal 8° del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal.
Siguiendo la secuencia de los hechos la defensa señaló que los hechos insertos en el Escrito (sic) Fiscal por cuanto no hubo exposición Fiscal ya habían sido debatidos y concluidos con un Acto de Conciliación en fecha 20 de Octubre de 2005 y están insertos del folio 20 al 25 del expediente y que era COSA JUZGADA.
El Juez recusado hizo los siguientes señalamientos: en el pronunciamiento SEGUNDO: …( Confesión de parte relevo de prueba), TERCERO: …Conclusiones del Juez recusado inserto en los folios 267 al 270 del expediente los cuales consigno en copia certificada marcada con la letra “A” por ante el Tribunal Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas a fin de ofrecerlas como prueba.
Como podemos observar, el Juez recusado emite opinión sobre hechos que no están en el Escrito (sic) de Acusación Fiscal, ni el Fiscal los está señalando en el escritorio, aún ni en el escrito de la víctima se están señalando. EL Juez recusado después que señala en el folio 268, el cual transcribo textualmente (…)
Emite opinión ya que lo que voy a señalar no fue suscrito por el Ministerio Público cuando narra los hechos en el escrito acusatorio solo el Juez recusado es quien señala dichos hechos lo que da nacimiento a la emision de opinión, inserta en el ordinal 7° del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a que dicho pronunciamiento produce Ultra Petita, cuando señala: (…)
El recusado se pronunció en hechos que no estaban señalados por el Fiscal en el escrito de Acusación ni en la adhesión que hizo la víctima tal cual se demuestra de los folios 267 al 270 pertenecientes a la Audiencia Preliminar y es por eso que el Juez recusado está incurso en el ordinal 7° del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal y por eso es que solicito ante su digna autoridad que sea declarada con lugar la recusación planteada.
Honorables Magistrados,
Podríamos asegurar que el recusado incursionó en la .
Existen reiteradas Jurisprudencias del Tribunal Supremo que establece: La invariabilidad casi obsoluta (sic) del contenido de la Acusación se refiere únicamente a los hechos, pues de la imputación de estos es que realmente debe defenderse el Imputado (sic) y son los hechos los que pueden ser objeto de prueba y de ellos depende la calificación Jurídica del delito Imputado (sic), la aplicación de circunstancias modificadas de la responsabilidad penal y la solicitud de sanción.
Así mismo existen reiteradas Jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia que señalan (…)
Honorables Magistrados,
Si el Juez recusado aprecia pruebas en hechos que la Fiscal Centésima Vigésima Octava (128°) del Ministerio Público no los narró en el escrito acusatorio donde trata el punto II DEL HECHO PUNIBLE ATRIBUIDO AL IMPUTADO GOLFREDO PEÑA (…) ya que con la exposición que hago se determina que el Juez recusado emitió opinión la cual está inserta en el ordinal 7° del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal.
Para el cinco (05) de Marzo de dos mil ocho (2008) se difirió la Audiencia Preliminar tantas veces señalada en este escrito la cual no se realizó por incumplimiento de la Fiscal Centésima Vigésima Octava del Área Metropolitana de Caracas así como de la víctima y de su representante legal, lo cual está inserto en el folio 290…
Es el caso, que este defensor, visto que el representante legal de la víctima y la víctima no asistieron o sea incumplieron a la Audiencia Preliminar de fecha cinco (05) de Marzo de 2008, solicitó después de la hora de espera que el Tribunal Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas declare desistida la acción por parte de la víctima y el representante legal (…). El Juez recusado no se pronunció a tal solicitud. Avala tal aseveración las actas procesales insertas en los folios 290,297,298 y 300…
El Juez recusado se extralimitó en sus funciones por cuanto su decisión menoscaba los derechos del imputado…
Cuando hablo de menoscabar los derechos del imputado es por cuanto la víctima la protege el Estado a través del Ministerio Público y en este caso en concreto la víctima tiene su representante legal y el cual estaba a derecho y al obligar a notificar a través de la Policía, bloquea el hecho de que la víctima no asista y en efecto la posibilidad de desistimiento de acuerdo a como lo establece el ordinal 3° del artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal y es por eso que la extralimitación causado por el Juez recusado encuadra en el ordinal 8° del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)
IV
PETITORIO
Honorables Magistrados,
Por todo lo antes expuesto solicito muy respetuosamente ante ustedes que declaren con lugar la recusación solicitada e insertos en los ordinales 7° y 8° del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

ALEGATOS DEL JUEZ RECUSADO

En fecha 21 de Abril de 2008, el ciudadano ALBERTO J. ROSSI PALENCIA, Juez Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, presentó informe, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 del texto Adjetivo Penal, en los siguientes términos:

“…De manera subsidiaria y ante el negado supuesto que sea descartada la solicitud de extemporaneidad que precede, solicito que la referida recusación sea declarada igualmente INADMISIBLE, al exceder los límites propios de su naturaleza y pretender como finalidad enervar los pronunciamiento (sic) dictados por este Juzgado como consecuencia del debate propio de la audiencia preliminar celebrada en fecha 14 DE ENERO DE 2008, vulnerándose así el principio de IMPUGNABILIDAD OBJETIVA…
Como se aprecia de la argumentación dada por el abogado GABRIEL BUSTAMANTE, su razonamiento obedece a un cuestionamiento respecto a los fundamentos de los pronunciamientos dictados por este Juzgado en el devenir de la celebración de la AUDIENCIA PRELIMINAR y concretamente con respecto a las EXCEPCIONES OPUESTAS CONTRA LA ACUSACIÓN en su escrito de fecha 02 DE JULIO DE 2007, siendo el caso que tales pronunciamientos en todo caso resultan impugnables por la vía recursiva, por cuanto el plazo conferido al Ministerio Público para la corrección de los errores materiales de tipos formales y sustanciales, a la fecha no constituye un gravamen para el imputado al no haberse pronunciado este Juzgado sobre la procedencia de dichas excepciones y estando supeditado tal pronunciamiento al devenir futuro e incierto de la verificación de la corrección ordenada tanto a la Representación Fiscal como a la representante de la víctima, por lo que sin que el Tribunal haya emitido pronunciamiento al respecto mal puede considerarse una supuesta vulneración de los derechos constitucionales del imputado…
Sin menoscabo de lo anteriormente expuesto en lo que respecta a la inexistencia de gravamen para el imputado, ante el negado supuesto de considerar erradamente que a la fecha ha habido un pronunciamiento nugatorio (negadas) por parte del Tribunal de las excepciones planteadas por la defensa, la pretensión de la parte acusadora al ir orientada como se denota con claridad a pretender impugnar los pronunciamiento (sic) emitidos por este Juzgado en la oportunidad de celebrar la Audiencia Preliminar en la presente causa… En este orden de ideas, al considerar que la solicitud de recusación excede su naturaleza y se traduce en una intención de apelación con miras a enervar los efectos de un pronunciamiento dictado como consecuencia del debate propio de la Audiencia Preliminar solicito sea declarada la INADMISIBILIDAD de la solicitud por ser manifiestamente improponible…
Bajo esta perspectiva, sin que la motivación de los pronunciamientos pueda ser considerada como una adelanto de opinión pues se limitan a analizar una situación concreta de tipo formal con base al estudio de los elementos de convicción que reposan en el expediente y a las alegaciones de las partes, constituyendo la Audiencia Preliminar una idónea oportunidad procesal para ello y donde se limita el pronunciamiento a reconocer como señala el escrito del solicitante el incumplimiento de requisitos formales por errores formales y sustanciales, por lo que de conformidad con el artículo 330.1 se confirió un plazo para la corrección de los defectos de forma, resultando en todo caso IMPROCEDENTE la solicitud de recusación; por cuanto la propuesta del solicitante resulta tan incongruente como pretender que el pronunciamiento que ordena la privación de judicial preventiva de libertad dictada a consecuencia de la audiencia de presentación del imputado a la luz del artículo 250 eiusdem, constituya en el Juez que la dicta un “adelanto de opinión) que daría lugar a su inhibición o recusación…”

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Ahora bien, transcurrido el lapso legal a que se refiere el artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a resolver lo planteado de la siguiente manera:
El ciudadano ABG. GABRIEL BUSTAMANTE MORALES, en su carácter de defensor privado del ciudadano GOLFREDO PEÑA, recusa al DR. ALBERTO J. ROSSI PALENCIA, Juez Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella, y por no haber emitido pronunciamiento en relación al desistimiento de la querella de la víctima, todo de conformidad con lo dispuesto en los ordinales 7° y 8° del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal.
La recusación es definida por el Tribunal Supremo de Justicia, en el Expediente N° 2002-000029, como el “…acto procesal a través del cual, y con fundamento en causales legales taxativas, las partes, en defensa de su derecho a la tutela judicial efectiva, pueden separar al juez del conocimiento de la causa, al estimar comprometida su imparcialidad en la decisión que tenga que ser emitida…”.
Asimismo, el Autor Joan Picó I Junoy en su obra “La Imparcialidad Judicial y sus Garantías; la Abstención y la Recusación”, define a esta última figura “…como el acto procesal de parte en virtud del cual se insta la separación del órgano jurisdiccional que conoce de un determinado proceso por concurrir en él una causa que pone en duda su necesaria imparcialidad…”.
Primeramente, este Tribunal Colegiado pasará a resolver el contenido del numeral 7° del artículo 86 del texto Adjetivo Penal, dado el desenlace que ocasiona la declaratoria con lugar.
El ciudadano ABG. GABRIEL BUSTAMANTE MORALES, en su condición de defensor privado del ciudadano GOLFREDO PEÑA, presenta formal recusación en contra del DR. ALBERTO J. ROSSI PALENCIA, Juez Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por considerar que emitió opinión en la causa, según lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que “…7 Por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella, o haber intervenido como fiscal, defensor, experto, intérprete o testigo, siempre que, en cualquiera de estos casos, el recusado se encuentre desempeñando el cargo de Juez…”.
Del estudio minucioso efectuado, al acta de Audiencia Preliminar de fecha 14 de enero de 2008, cursante a los folios 261 al 270 del anexo promovido por el recusante se desprende lo siguiente:
“…En este sentido, de la revisión de las actas que conforman el expediente se destaca la Audiencia Oral celebrada ante este Despacho en fecha 20-Oct-2005 (sic) de conformidad con el artículo 34 de la Ley Sobre (sic) la Violencia Contra la Mujer y la Familia, (folio 20 al 25) en la cual se impusieron en el marco de la conciliación prevista en la norma, una serie de medidas de cumplimiento obligatorio, por lo que en base al sano juicio a la máxima de la experiencia, la continuación del presente procedimiento producto de la formal acusación presentada por el Ministerio Público y de la adhesión presentada por la víctima, deben responder como base argumentativa necesaria e indispensable a la luz de la referida norma especial, al presunto incumplimiento o reincidencia en que haya incurrido el imputado respecto a los tipos penales previstos en la normativa aplicable y atendidos en la fase conciliatoria por este Juzgado. Sin embargo, de la revisión de los escritos (sic) de acusación fiscal y de adhesión de la víctima, no se refleja un señalamiento expreso que comporte un comportamiento reticente del imputado realizado con posterioridad o la data de la conciliación de fecha 20-Oct-2005 (sic); por el contrario los hechos reflejados en el escrito, se corresponden con un presunto accionar agresivo del imputado materializado en fecha 12-Ene-2005 (sic) y 01-Agos-2005 (sic). Bajo esta perspectiva, ciertamente se verifica un incumplimiento por parte del Ministerio Público de los requisitos formales producto de la omisión de los fundamentos de la Imputación al no argumentar motivadamente, en que consistió la presunta reiteración o reincidencia que hace plausible la acusación Fiscal con expresión de los elementos de convicción que la motivan (…) En consecuencia, atendiendo este Juzgado al contenido de las actas de entrevista de fecha 02 de Junio de 2006. suscritas por las ciudadanas HAIDEE MUÑOZ GARCIA y CRIZ BEATRIZ BLANCO BLANCO, (folio 62 y 64) donde se deja constancia como testigos presénciales de la presunta reincidencia del imputado en torno a la agresión con posterioridad a la Audiencia de Conciliación celebrada por ante este Juzgado y sin que el presente pronunciamiento lesione los derechos constitucionales del imputado en el entendido que un posible sobreseimiento por las razones alegadas no constituiría la extinción de la acción penal vistos los efectos formales y no materiales antes descritos, y en aras de la celeridad procesal y la tutela judicial efectiva, en criterio de este Juzgado lo procedente y ajustado en derecho es suspender la presente audiencia a los fines de conocer un plazo de CUARENTA Y OCHO (48) horas contados a partir de la presente fecha, y vencido dicho plazo el próximo 16 de Enero de 2008, para que tanto el Ministerio Público como la víctima subsanen los errores y omisiones formales (materiales y sustanciales) presentes en sus escritos de acusación y adhesión dando pleno cumplimiento de la exigencias del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal…”
Vista la anterior transcripción, se evidencia fehacientemente que el DR. ALBERTO J. ROSSI PALENCIA, Juez Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se encuentra incurso en la causal prevista en el artículo 86 numeral 7 de la norma Adjetiva Penal, al haber señalado en audiencia hechos no mencionados por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, subrogándose funciones de la representación Fiscal al indicarle los elementos de convicción que a su criterio debía incorporar al libelo acusatorio fiscal, actuando fuera de lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:
“…Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible…”
En efecto, la disposición legal señalada contempla la posibilidad de que el Juez en funciones de Control al observar defectos de forma, en el escrito acusatorio, inste tanto a la representación fiscal como a la víctima a que subsane dichos defectos, pudiendo en todo caso señalar las omisiones materiales que adolece los referidos escrito (s) acusatorios, pero bajo ningún concepto le es permitido indicarle a ninguna de las partes los elementos de convicción con los cuales deberá suplir la (s) falta (s), ya que al hacerlo está adelantado opinión sobre el pronunciamiento que emitirá una vez subsanado el defecto que se trate, por ello al constatar este Tribunal Colegiado que el Juez recusado indicó en forma expresa: “…En consecuencia, atendiendo este Juzgado al contenido de las actas procesales donde se verifica sendas actas de entrevista de fecha 02-Jun-2006. suscritas por las ciudadanas HAIDEE MUÑOZ GARCIA y CRIZ BEATRIZ BLANCO BLANCO, (folio 62 y 64) donde se deja constancia como testigos presénciales de la presunta reincidencia del imputado en torno a la agresión con posterioridad a la Audiencia de Conciliación celebrada por ante este Juzgado…”; se hace evidente la sugerencia expresa señalada por el Juez recusado a la representación Fiscal de los elementos de convicción que debía incorporar con lo cual se demostraría la reincidencia del imputado de autos, comprometiendo con tal opinión la resolución que posteriormente podría emitir en la solución del presente asunto, razones por las cuales constatada como ha sido la causal alegada por el hoy recusante DECLARA CON LUGAR LA RECUSACIÓN, interpuesta por el ciudadano ABG. GABRIEL BUSTAMANTE MORALES, en su condición de defensor privado del ciudadano GOLFREDO PEÑA, en contra del DR. ALBERTO J. ROSSI PALENCIA, Juez Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 numeral 7° del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

Vista la declaratoria con lugar de la presente causal de recusación, esta Sala considera inoficioso pasar a conocer de la segunda invocada, en consecuencia de conformidad con lo previsto en el artículo 94 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá el Juez sustituto continuar conociendo la presente causa. Y ASI SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Por lo antes expuesto, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana da Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR LA RECUSACIÓN, interpuesta por el ciudadano ABG. GABRIEL BUSTAMANTE MORALES, en su condición de defensor privado del ciudadano GOLFREDO PEÑA, en contra del DR. ALBERTO J. ROSSI PALENCIA, Juez Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal

Regístrese, publíquese, envíese copia debidamente certificada al DR. ALBERTO J ROSSI PALENCIA, Juez Vigésimo Noveno (29°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y remítase la presente causa al Tribunal que este conociendo del proceso, y déjese copia de la presente decisión., en este Órgano Colegiado

LA JUEZA PRESIDENTA
(PONENTE)

DRA. MERLY MORALES HERNANDEZ

LA JUEZA INTEGRANTE LA JUEZA INTEGRANTE

DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO DRA. GLORIA PINHO

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY DEL CARMEN CABRILES

CAUSA N° 2401-2008 (Cr) S6
MM/PMM/GP/YDCC/Rafael.