TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA f

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, veintiséis (26) de mayo de dos mil ocho (2008)
198º y 149º

ASUNTO: AF43-U-2002-000019 SENTENCIA DEFINITIVA N° 1319
ASUNTO ANTIGUO: 2026

Visto con informes de la contribuyente

Se inicia esta controversia mediante escrito presentado en fecha 04 de diciembre de 2002 (folios 01 al 63), por ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor), a través del cual el ciudadano MARCO TULIO PEREZ PEREZ, venezolano, titular de la cédula de identidad No. 3.912.999, actuando en su carácter de Director Gerente de la sociedad mercantil OFICINA TÉCNICA MICEM, C.A., domiciliada en la Calle Junín, No. 16, Edificio Oficentro Junín, Piso 3, Oficina 12, Los Teques, Estado Miranda, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la entonces Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el cuatro (4) de diciembre de 1991, bajo el No. 61, Tomo 103-A-Sgdo., siendo su última modificación el doce (12) de julio de 2000, bajo el No. 37, Tomo 162-A-Sgdo., asistido por la ciudadana abogada ANA LISBETH MATA AGUILAR, venezolana, inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 46.976; interpuso formal recurso contencioso tributario en contra de la Orden Administrativa No. 1.922-02-08 celebrada el veinticuatro (24) de septiembre de 2002, por el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada a la contribuyente a través del Acto Administrativo No. 210.100-447 de fecha 10 de octubre de 2002 (folios 47 al 63), en cuyo texto declara sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución No. 1632 de fecha veinticinco (25) de septiembre de 2001, emanada de la Gerencia General del referido Instituto; mediante la cual se le determina a la contribuyente montos por aportes del 2% (ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del INCE) por la cantidad de BOLÍVARES SIETE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO SIN CÉNTIMOS (Bs. 7.383.974,00), por aportes del ½% (ordinal 2° del artículo 10 ejusdem) la cantidad de BOLÍVARES CIENTO VEINTISEIS MIL CINCUENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 126.050,00), Sanción del diez por ciento (10%) sobre el tributo omitido de conformidad con el artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 1994, por la cantidad de BOLÍVARES SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL DOS SIN CÉNTIMOS (Bs. 751.002,00), y multa por concurso de infracciones conforme al artículo 74 ejusdem por la cantidad de BOLÍVARES DIEZ MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS NUEVE SIN CÉNTIMOS (Bs. 10.649.209,00), correspondiente al período comprendido desde el 4to. Trimestre de 1994 hasta el 3er. Trimestre de 2000.

El Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, actuando como repartidor único, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior mediante auto de fecha cinco (05) de diciembre de 2002 (folio 64), donde se recibió el 09-12-2002 y, se le dio entrada en auto de fecha dieciséis (16) de diciembre de 2002 (folio 65), y se ordenó librar boletas de notificación a los ciudadanos (as) Contralor, Fiscal y Procuradora General de la República, así como al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que en el quinto (5°) día de despacho siguiente a la consignación de la última de las boletas acordadas, el Tribunal dictaría la decisión prevista en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, respecto de la admisión o no del recurso. A tenor de lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Tributario, se ordenó requerir al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) el correspondiente expediente administrativo.

En fecha 27 de enero de 2003 (folios 66), el ciudadano MARCOS TULIO PEREZ PEREZ, actuando en su carácter de Director Gerente de la sociedad mercantil contribuyente, asistido por la ciudadana abogada ANA LISBETH MATA AGUILAR, consignó por ante este Órgano Jurisdiccional poder especial a la señalada abogada y a la ciudadana abogada OYLEC PIÑA MATSON, inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 56.335.

Las notificaciones de los ciudadanos (as) Fiscal General de la República, Contralor General de la República, Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y Procuradora General de la República, fueron debidamente practicadas por el Alguacil adscrito a este órgano jurisdiccional, e incorporadas al asunto como consta a los folios 67, 68, 70 y 75, respectivamente.

Por diligencia de fecha 17 de marzo de 2003, el ciudadano abogado ANTONIO J. PARACO M., titular de la cédula de identidad No. 5.622.217, inscrito en el INPREABOGADO bajo el No. 54.241, actuando en su carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), consignó original del instrumento poder que acredita su representación para que previa certificación en autos le fuera devuelto, la cual este Tribunal dejó constancia que fue presentado ad efffectum videndi de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil (folios 71 al 74 vto. ).

Por auto de fecha 21 de abril 2003 (folios 76 al 78), se admitió el recurso contencioso tributario en cuanto ha lugar en derecho, quedando la causa abierta a pruebas de conformidad con el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

Previo cómputo efectuado por Secretaría, en fecha 23 de mayo de 2003, se dejó expresa constancia que ninguna de las partes promovió pruebas (folio 80).

Por decisión interlocutoria de fecha 09 de julio de 2003, este Tribunal Superior decretó la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado por la contribuyente hasta tanto se emitiera la sentencia definitiva en la presente causa (folios 82 al 92)

En fecha 30 de julio de 2003 (folio 93), se fijó al décimo quinto (15°) día de despacho para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

El 16 de septiembre de 2003 (folio 94), se dejó constancia que el día 15-09-2003, ninguna de las partes compareció a la celebración del acto de informes, por lo que a partir de ese día comenzó a correr el lapso para dictar sentencia conforme con el artículo 277 ejusdem.

Con fecha 24 de marzo de 2006 (folio 96), se abocó al conocimiento de la causa la ciudadana INGRID CANCELADO RUIZ, Jueza Titular para ese momento, quien mediante auto dictado en dicha fecha, ordenó notificar a los ciudadanos (as) Procuradora, Contralor y Fiscal General de la República, así como al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y a la contribuyente, que una vez transcurrido el lapso de diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y los tres (03) días de despacho a los fines de dar cumplimiento al artículo 90 ejusdem, y una vez que conste en autos la consignación de la última de las boletas de notificaciones libradas, comenzará el lapso correspondiente para dictar sentencia en el presente juicio.

Con fecha 22 de febrero de 2008 (folio 106), la ciudadana BEATRIZ B. GONZÁLEZ, Jueza Provisoria de este Despacho, se abocó al conocimiento de la causa mediante auto dictado en la misma fecha y ordenó notificar a los ciudadanos Contralor, Fiscal y Procuradora General de la República, así como al Presidente del INCE y a la contribuyente, que una vez transcurrido el lapso de diez (10) días previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, más los tres (3) días de despacho establecidos en el artículo 90 ejusdem y una vez que conste en autos la consignación de la última de las boletas de las notificaciones acordadas, este Tribunal decidirá sobre la presente causa.

El 26 de febrero de 2008 (folios 112 al 114) se ordenó comisionar al Juzgado Primero del Municipio Guaicapuro de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, a fin de que practicara la notificación a la contribuyente sobre el abocamiento de la Jueza.

Dichas boletas de notificación libradas a los ciudadanos (as) Fiscal, Contralor y Procuradora General de la República, así como al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) fueron consignadas a los autos como consta a los folios 115, 116, 117 y 118, respectivamente.

Con fecha 07 de mayo de 2008, la ciudadana abogada MARIBEL J. CASTILLO HERNÁNDEZ, venezolana, inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 59.533, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributario, diligencia a través del cual solicita a este Órgano Jurisdiccional dejar sin efecto la medida de suspensión de efectos acordada el día 09 de julio de 2003. Asimismo consignó copia simple del poder que acredita su representación (folios 120 al 123).

I

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La recurrente.

La representación de la contribuyente, fundamenta la impugnación del acto recurrido en los alegatos siguientes:

Afirma que la Gerencia General de Finanzas le notificó a la contribuyente el día 29 de noviembre de 2000 del levantamiento de las Actas de Reparo Nos. 029838 y 029839, ambas de fecha 20 de noviembre de 2000, a través del cual se le determinó aportes causados y no pagados por la cantidad de Bs. 7.510.024,00, correspondientes a los períodos comprendidos entre el 4to. Trimestre de 1994 y el 3er. Trimestre de 2000, así como actualización monetaria e intereses compensatorios por la cantidad de Bs. 751.002,00.

Manifiesta que la contribuyente no procedió a presentar escrito de descargo dentro del plazo establecido, de allí que la Gerencia General del Instituto dictó la Resolución No. 1632 de fecha 25 de septiembre de 2001, en cuyo texto procedió a ratificar en todas y cada una de sus partes las Actas de Reparos recurridas, luego, ejerció el recurso jerárquico la cual fue declarado sin lugar el 10 de octubre de 2002.

Arguye que los actos administrativos recurridos se encuentran viciados de inconstitucionalidad, por cuanto hubo silencio en la admisión de las pruebas promovidas por la contribuyente, lo cual contrasta con el ordinal 3° del artículo 49 de la Constitución en concordancia con el artículo 51 de dicho texto, violándose el debido proceso y el derecho a la defensa.

Explana que el Instituto consideró que las utilidades que cancela la contribuyente a sus trabajadores están sujetas a la contribución del 2% establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE, a cargo de los patronos correspondiente al total de sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especies, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación.

Expone que de conformidad con el último aparte del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, las utilidades son salario únicamente para el cálculo de las prestaciones sociales que se causan al finalizar la relación laboral, y no para otros conceptos distintos, razón por la cual no puede estar sujeta a la contribución del 2%.

Comenta que las utilidades prevé un gravamen equivalente al ½% consagrado en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley del INCE pagadas a los trabajadores anualmente y que el Instituto pretende gravar adicionalmente las mismas con la alícuota del 2% contenida en el numeral 1 del referido artículo, para establecer un gravamen de 2,5% diferente a lo señalado en la ley.

Afirma que las multas impuestas a la contribuyente son improcedentes por cuanto se encontraba amparada por la eximente de responsabilidad penal tributaria consagrada en el literal c, del artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994, por existir una interpretación controvertida respecto a la gravabilidad o no de las utilidades, lo cual configura un error de derecho excusable a favor de ella.

Expresa que el mencionado artículo 10 contiene las distintas contribuciones a pagar, uno a cargo de los patronos cuya alícuota es del 2% del total pagados a los trabajadores y otro a cargo de los obreros y empleados de la empresa con un gravamen del ½% sobre las utilidades que perciban, por lo que recae sobre sujetos pasivos distintos, de allí el legislador excluyó a las utilidades del ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del INCE, por no tener carácter salarial y la reservó en el ordinal 2° del artículo en cuestión.

Finalmente concluye solicitando que se declare con lugar el recurso contencioso tributario y se declaren improcedentes los reparos formulados a la contribuyente.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De la lectura del escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario y sus anexos, así como de los documentos administrativos, se desprenden los siguientes hechos:

Mediante Providencia Administrativa No. 252.013-200257 de fecha 06 de octubre de 2000 (folio 25), se autorizó al ciudadano SARAVIA JOSÉ ANTONIO, funcionario del Instituto Nacional de Cooperación de Educación, para que practicara una fiscalización a la sociedad mercantil OFICINA TÉCNICA MICEM, C.A., a los libros, documentos, comprobantes y cualquiera otros recaudos que se requieran para determinar la base imponible correspondiente al aporte del 2% y ½%, según lo establecido en el artículo 10 de la Ley del INCE.

En fecha 20 de noviembre de 2000, el ciudadano funcionario SARAVIA JOSÉ ANTONIO, levantó las Actas de Reparos Nos. 029838 y 029839 a la sociedad mercantil OFICINA TÉCNICA MICEM, C.A., la cual fue notificada a ésta el 29-11-2000 (folios 29 y 30).

Con fecha 25 de septiembre de 2001 (folios 32 al 36), la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) dictó Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 1632, mediante la cual le determina a la contribuyente OFICINA TÉCNICA MICEM, C.A., montos por la obligación tributaria y multa, para los períodos comprendidos 4° trimestre de 1994 hasta el 3º trimestre de 2000, determinándose lo siguiente:

1. Por aportes del 2% sobre remuneraciones pagadas (numeral 1 artículo 10 de la Ley del INCE), la cantidad de Bs. 7.383.974,00.

2. Por diferencias de aportes del ½% sobre los pagos por concepto de utilidades pagadas a los trabajadores (numeral 2 artículo del artículo 10 ejusdem), la cantidad de Bs. 126.050,00.

3. Sanción del diez por ciento (10%) sobre el tributo omitido (obligaciones del 2% y del ½% establecida en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de dicha Ley) en aplicación de lo dispuesto en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 1994, la cantidad de Bs. 751.002,00.

4. Multa por omisión de aportes del 2% del ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del INCE, de conformidad con lo establecido en los artículos 97 y 85 agravantes 3 y 4 del Código Orgánico Tributario de 1994, la cantidad de Bs. 10.559.083,00, equivalente al 143% del monto del tributo omitido. Multa por omisión de aportes del ½% del ordinal 2° del mencionado artículo 10, de conformidad con los artículos 99 y 85 según las agravantes 3 y 4 del señalado Código, la cantidad de Bs. 180.252,00, equivalente al 143% del monto del tributo omitido. De conformidad con lo establecido en el artículo 74 del precitado Código que establece el procedimiento a seguir en caso de concurso de infracciones tributarias el monto total de la multa a imponer a la contribuyente es por la cantidad de Bs. 10.649.209,00.

El 04-12-2002, el representante legal de la contribuyente OFICINA TÉCNICA MICEM, C.A., interpuso por ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, Distribuidor para ese momento, recurso contencioso tributario en contra de las Actas de Reparos Nos. 029838 y 029839, así como contra la Resolución No. 1632 de fecha 25 de septiembre de 2005 y la Orden Administrativa No. 1922-02-08 celebrada el día 24 de septiembre de 2002, notificada a la contribuyente a través del acto administrativo No. 210.100/447 de fecha 10 de octubre de 2002.

Efectuado el análisis del expediente y revisados los alegatos formulados por la partes, este Tribunal pasa a decidir el presente recurso contencioso tributario en los siguientes términos:

La contribuyente expone que la “…Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, notificó a mi representada del levantamiento de las Actas de Reparo Nros. 029838 y 029839 del 29 de noviembre del año 2.000, según la cual se determinó un crédito a favor del instituto, a cargo a mi representada como contribuyente, por las cantidades de Bs. 7.510.024,00, en concepto de aportes causados y no pagados correspondientes a los períodos comprendidos entre el cuarto trimestre del año 1994 hasta el tercer trimestre del año 2.000, y Bs. 751.0002,00, en concepto de actualización monetaria e intereses compensatorios; asimismo, fue notificada de la apertura del sumario administrativo. Conforme a lo anterior, esta representación recurrente, no procedió a presentar descargos dentro del plazo previsto para hacerlo. Lo cual motivo la Resolución Administrativa, aquí impugnada de fecha 25 de septiembre del año 2.001…” (folio 08).

Anteriormente señaló que en : “…atención al contenido del artículo 251 del Código Orgánico Tributario de 2.001, por haber entrado en vigencia, una vez, que interpuse el Recurso Jerárquico, y no existe retroactividad legal, en fecha 13 de marzo de 2.002, consigne por ante el mismo ente Recurrido escrito de Promoción de Pruebas, aunque nunca se me dio acceso al expediente administrativo, ni se abrió articulación probatorio de rigor, donde otras cosas promoví una prueba de informes de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil…” (folio 02).

No obstante las argumentaciones del Representante Legal de la contribuyente para cuestionar los actos recurridos, considera esta Juzgadora que a la luz de las normas que rigen el punto cuestionado, y según el criterio más reciente de la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, respecto al tantas veces mencionado numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), frente al principio constitucional de la legalidad tributaria, es indispensable analizar en primer lugar la gravabilidad o no de la partida de utilidades para el cálculo del aporte patronal del dos por ciento (2%) y medio por ciento (1/2%) de la contribución establecida en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, luego de lo cual se resolverán los demás aspectos inherentes al acto administrativo cuestionado.

Revisada y analizada toda la documentación que corre inserta en el expediente, este Tribunal Superior pasa a decidir de acuerdo con el siguiente razonamiento:

Se aprecia entonces que en lo que respecta al reparo por aporte del 2% por la inclusión de los pagos de utilidades para el cálculo del tributo establecido en el artículo 10, numeral 1 de la Ley de INCE, la Gerencia General de Finanzas del mencionado Instituto, cuando dicta la resolución culminatoria del sumario, ya identificada, consideró que de conformidad con lo establecido en la Ley del INCE, en su artículo 10, numeral 1, éste puede gravar con una alícuota proporcional del dos por ciento (2%) las utilidades pagadas por las empresas aportantes a sus trabajadores.

A tal efecto, considera oportuno este Tribunal Superior observar lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual es del siguiente tenor:

El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:
1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.
2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia.
3. Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.
4. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al instituto. (Destacado del Tribunal).

Del análisis de la disposición supra transcrita, se constata que el legislador estableció en el texto de la Ley una contribución a cargo de patronos y de trabajadores y, cuyo sujeto activo es el propio Instituto.

Igualmente se verifica la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½%, debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley.

Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a decidir si dentro de la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, pueden comprenderse a las utilidades anuales pagadas por dichos empleadores a sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en el referido numeral.

Constituye un aspecto fundamental de la litis de este caso, la precisión de los conceptos supra mencionados, a fin de determinar la obligación tributaria entre el trabajador y el ente recaudador.

En ese sentido, se observa que el Reglamento de la mencionada Ley, en su artículo 62, al desarrollar lo referente a los recursos del Instituto, remite la definición de esta figura a las disposiciones consagradas en la Ley del Trabajo.

De esta manera, el parágrafo segundo del artículo 133 y lo dispuesto en el tercer aparte por el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, ahora parágrafo cuarto del artículo 133, y parágrafo primero del artículo 146 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, señalan:

Artículo 133: …omissis...
Parágrafo Segundo: Cuando el patrono o el trabajador, o ambos, estén obligados legalmente a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, el salario de base para el cálculo no podrá exceder del equivalente al monto del salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se cause el pago.

Artículo 146: …omissis...
La participación del trabajador en las utilidades de una empresa se considerará salario a los efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones que correspondan al trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo.

“Artículo 133: (omissis)...
Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó”.

Artículo 146: (omissis)...
A los fines indicados, la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae el artículo 174 de esta Ley, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo. Si para el momento del cálculo de la prestación por antigüedad no se han determinado los beneficios líquidos o utilidades, por no haber vencido el ejercicio económico anual del patrono, éste queda obligado a incorporar en el cálculo de la indemnización la cuota parte correspondiente, una vez que se hubieren determinado los beneficios o utilidades. El patrono procederá al pago dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de determinación de las utilidades o beneficios.

Con base en la normativa parcialmente transcrita ut supra, se puede afirmar que las utilidades no participan del carácter salarial, es decir, no forman parte del salario normal de los trabajadores, visto que se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagadera en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria. Las utilidades sólo forman parte del salario a efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones causadas con ocasión de la terminación de la relación de trabajo conforme a las disposiciones laborales que regula dicha materia.

Vistos los planteamientos y alegatos de la parte recurrente, y concretado, este aspecto de la controversia en la gravabilidad de las utilidades con el 2% establecido en el numeral 1 del artículo 10, ejusdem, debe este Tribunal Superior revisar tales planteamientos desde la perspectiva de la Ley que creó el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

Efectuado el análisis e interpretación del articulo 10 mencionado, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible está determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos.

Asimismo, entiende el Tribunal que cuando el numeral 1 del artículo 10 ejusdem hace referencia a los conceptos jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de dichas remuneraciones; por lo tanto, considera esta Juzgadora que la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales. Esta interpretación deriva de la valoración de la referida disposición dentro del contexto en que fue concebida la contribución parafiscal del INCE, la cual no puede ser interpretada en forma aislada. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

Sobre este particular, resulta pertinente destacar que en idéntico criterio al expresado en el presente fallo ha sido la jurisprudencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, desde la sentencia dictada en fecha 5 de abril de 1994 (Caso: Compañía Anónima Nacional de Cementos), hasta sus fallos Nº 00781 de fecha 04 de junio de 2002 (Caso: Makro Comercializadora, S.A.), Nº 1.624 del 22 de octubre de 2003 (Caso: Banco Caracas, Banco Universal, C.A.), N° 00003 del 27 de enero de 2004 (Caso: Hilados Flexilón, S.A.), N° 01601 del 29 de septiembre de 2004 (Caso: Chevrontexaco Global Technology Services Company) entre otras, decisiones en las que ha quedado sentado su criterio pacífico y reiterado al respecto.

Por las razones antes expuestas, este Órgano Jurisdiccional considera que las denominadas utilidades no están incluidas dentro de las definiciones de salario ni sueldos, ni mucho menos, bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”; por cuanto, en principio, no reúnen los elementos integradores de éstos y, luego, toda vez que, el propio Legislador previó para ellas, en el numeral 2 del Artículo 10 de la Ley del INCE, específicamente, las causas idóneas para su exigencia, excluyéndolas de la gravabilidad del 2% requerido a los patronos, entonces, aplicar lo contrario sería violentar el principio de legalidad tributaria. Así se declara.

En consecuencia, debe este Tribunal Superior Tercero en lo Contencioso Tributario declarar la ilegalidad e improcedencia de la obligación tributaria impuesta a la recurrente para con el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por la cantidad de BOLÍVARES SIETE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO SIN CÉNTIMOS (Bs. 7.383.974,00), correspondientes a aportes equivalentes al dos por ciento (2%) de las remuneraciones salariales descritas en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa y, por tanto, la nulidad de la determinación referida a este concepto contenida en la recurrida Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 1632 de fecha 25 de septiembre de 2001. Así se decide.

En cuanto a la multa sobre el tributo omitido impuesta a la recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 97 y 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, por tributo omitido (obligación 2% establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE), por la cantidad de BOLÍVARES DIEZ MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHENTA Y TRES SIN CÉNTIMOS (Bs. 10.559.083,00), este Tribunal Superior una vez verificada como ha sido supra la ilegalidad de la determinación del supuesto incumplimiento de la obligación tributaria principal, la cual resultó inexistente, se declara la nulidad de la multa impuesta. Así se declara.

En relación a la contribución del medio por ciento (1/2 %) calculadas sobre las utilidades pagadas a los obreros y empleados, considera oportuno este Tribunal observar lo preceptuado por el artículo 10 numeral 2 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual es del siguiente tenor:

El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:

… 2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia…” (Destacado del Tribunal).

De la revisión de la disposición supra transcrita, se observa que el sujeto pasivo obligado con el aporte a este Instituto es el trabajador; en lo que respecta al patrono la misma norma establece con suficiente claridad que la obligación del patrono se limita al hecho de retener y enterar el tributo al INCE.

Este Tribunal Superior del análisis pormenorizado realizado a los folios que componen el presente asunto, no ha constatado que la recurrente haya contradicho el reparo que por este concepto realizó la Administración Tributaria, en forma directa o expresa, en el sentido de rechazar la imputación efectuada en la actuación fiscal. De igual manera, se comprueba que no se han aportado a la causa, en la oportunidad procesal correspondiente, pruebas que permitan desvirtuar tal pretensión por parte del INCE, razón por la cual, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario debe forzosamente declarar que resulta procedente el reparo formulado por la cantidad de BOLÍVARES CIENTO VEINTISEIS MIL CINCUENTA SIN CÉNTIMOS (Bs. 126.050,00), con fundamento al numeral 2 del artículo 10 de la ley del INCE, por omisión de aportes del ½% sobre utilidades pagadas por la recurrente. Así se decide.

En cuanto a la multa aplicada a la recurrente, equivalente al 143% del monto del tributo del ½% calculada en base a las utilidades no retenidas por la empresa recurrente, por cuanto la contribuyente no alego ni probo nada respecto a esta sanción, sino que expresó su disconformidad en virtud del error de derecho excusable en relación a la gravabilidad o no de las utilidades con el gravamen del 2% del referido artículo, la cual fue declarada su nulidad como arriba se señaló, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario debe forzosamente declarar que resulta PROCEDENTE la multa aplicada por la cantidad de BOLÍVARES CIENTO OCHENTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS SIN CÉNTIMOS (Bs. 180.252,00). Así se decide.

Resuelto lo anterior, este Tribunal considera inútil pronunciarse sobre los demás alegatos esgrimidos por la recurrente, toda vez que el pronunciamiento aquí emitido incide directamente sobre el fondo de la controversia. Así se decide.

III

DECISIÓN

Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio y, por las razones que han sido analizadas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por la recurrente “OFICINA TECNICA MICEM, C.A.”, contra el acto administrativo denominado Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 1632 de fecha 25 de septiembre de 2001, emanada de la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). En consecuencia:

PRIMERO: Se declara la NULIDAD de la inclusión de los pagos por concepto de utilidades, como formando parte de las remuneraciones pagadas para el cálculo del porcentaje del 2% que como contribución parafiscal se debe pagar al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de acuerdo con lo establecido en el articulo 10, numeral 1 de la Ley del INCE. En consecuencia, improcedente el reparo por omisión de aportes del 2% sobre remuneraciones pagadas, por un monto de Bs. 7.383.974,00.
SEGUNDO: Se declara la NULIDAD de la multa impuesta por un monto total de Bs. 10.559.083,00.
TERCERO: Se declara PROCEDENTE el reparo impuesto referente al incumplimiento de la obligación del 1/2% sobre los pagos por concepto de utilidades pagadas a los trabajadores, fundamentado en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley del INCE, por la cantidad de Bs. 126.050,00, cifra esta que expresada ahora en moneda actual equivalente a la cantidad de BsF: 126,05 . Así se declara.
CUARTO: Se declara PROCEDENTE la multa por omisión de aportes del ½% del numeral 2° del artículo 10 de la Ley del INCE, impuesta de conformidad con los artículos 99 y 85 según las agravantes 3 y 4 del Código Orgánico Tributario de 1994, por la cantidad de Bs. 180.252,00, cifra esta que expresada ahora en moneda actual equivalente a la cantidad de BsF: 180,25, equivalente al 143% del monto del tributo omitido. Así se decide.
QUINTO: Se levanta la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido acordada por este Tribunal en fecha 09 de julio de 2003.
SEXTO: Vista la naturaleza de la presente causa y por cuanto el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) actuó dentro del marco de las atribuciones que tiene asignadas, se le exime de costas, en el presente caso.

Publíquese, regístrese y comuníquese.

Notifíquese de esta decisión a la ciudadana Procuradora General de la República remitiendo copia certificada del presente fallo y al ciudadano Contralor General de la República, de conformidad con el artículo 12 de la Hacienda Pública Nacional, así como a los ciudadanos Fiscal General de la República, Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y a la contribuyente OFICINA TÉCNICA MICEM, C.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense boletas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de mayo de dos mil ocho (2008). Año 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,

BEATRIZ B. GONZALEZ LA SECRETARIA TITULAR;

YANIBEL LOPEZ RADA.-

En esta misma fecha, se publicó la anterior sentencia a las once y cuarenta (11:40 a.m.) de la mañana.
LA SECRETARIA TITULAR,

YANIBEL LÓPEZ RADA.-
BBG/Luis