TSJ Regiones - Decisión

Exp. N° 9477.
Interlocutoria/Cuaderno de medidas/Recurso
Desalojo/Civil
Sin lugar/ Confirma “D”

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

“Vistos”, con sus antecedentes.
I. IDENTIFICACION DE LAS PARTES.

PARTE ACTORA: BARTOLOMEO STIFANO MEROLA y LUISA QUIÑONES DE STIFANO, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nos. 11.922.398 y 2.799.307.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: WILMER RUIZ VALERO y PABLO SOLORZANO ESCALANTE, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio e inscritos bajo los Nos. 28.577 y 3.194 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: ENRIQUE ALAMO MORO y JUANA M. ALAMO MORO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos. 16.675.988 y 6.975.524.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: (Sin representación judicial constituida en autos)

MOTIVO: DESALOJO (MEDIDAS)

II. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.-

Suben las presentes actuaciones ante esta alzada en razón de la apelación interpuesta en fecha 08 de febrero de 2008, por el abogado Wilmer Ruiz Valero, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la decisión de fecha 07 de febrero de 2008, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida de secuestro sobre el bien inmueble objeto del litigio, cimentada dicha negativa en que la parte actora no aportó medio de prueba alguno que hiciera surgir a la juez de la causa presunción alguna de la ilusioriedad del fallo originando ello en la no consecución en el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Cumplida con la distribución legal correspondió el conocimiento de la causa a esta alzada que por auto de fecha 05 de marzo de 2008, la dio por recibida, entrada y trámite de interlocutoria.
En fecha 2 de abril de 2008, los abogados Wilmer Ruiz Valero y Pablo Solórzano, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora consignaron escritos de informes.
En fecha 11 de abril de 2008, la ciudadana Cruz María Hedderichm, asistida por la abogada Mercedes Molina, consignó escrito de observaciones a los informes consignados por la actora.

III. RELACIÓN SUSCINTA DE LOS HECHOS

Surge la presente incidencia, en razón de la decisión de fecha 07 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida de secuestro sobre el bien inmueble objeto del litigio, cimentada dicha negativa en que la parte actora no aportó medio de prueba alguno que hiciera surgir a la juez de la causa presunción alguna de la ilusioriedad del fallo originando ello en la no consecución en el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Consta a los autos escrito libelar de fecha 29 de octubre de 2007, presentado por los abogados Wilmer Ruiz Valero y Pablo Solórzano, en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora. Siendo admitida la demanda por auto de fecha 8 de noviembre de 2007, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Mediante decisión de fecha 07 de febrero de 2008, se negó la cautela solicitada, actuación recurrida el día 8 de febrero de 2008, por el abogado Wilmer Ruiz Valero, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y que es objeto de revisión por esta alzada.

IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

Se defiere el conocimiento de esta alzada del recurso de apelación interpuesto en fecha 08 de febrero de 2008, por el abogado Wilmer Ruiz Valero, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra la decisión dictada en fecha 07 de febrero de 2008, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida de secuestro sobre el bien inmueble objeto del litigio, cimentada dicha negativa en que la parte actora no aportó medio de prueba alguno que hiciera surgir a la juez de la causa presunción alguna de la ilusioriedad del fallo originando ello en la no consecución en el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Corresponde a esta alzada, determinar si en el presente caso, la decisión dictada por el a quo esta ajustada a derecho o por el contrario se encuentran satisfechos uno de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el decreto de las medida peticionada sobre el bien inmueble objeto de litigio.
En tal sentido este tribunal se permite transcribir al presente fallo los fundamentos de hecho y de derecho que permitieron al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para proferir su decisión.

… “ Ordenado como ha sido por auto de esta misma fecha SE ABRE EL PRESENTE CUADERNO DE MEDIDAS: Vista la solicitud presentada en fecha 10 de diciembre de 2007, por el apoderado judicial de la parte demandante Dr. Wilmer Ruiz, mediante la cual solicita se decrete medida preventiva de secuestro sobre inmueble constituido por: Una casa quinta distinguida con el nombre Quinta Belkys, ubicada en la avenida Lisboa, N° 20-26, Urbanización La California Norte, Municipio Sucre del Estado Miranda, Este Tribunal observa: La parte demandante fundamenta su solicitud en el artículo 599 ordinal 7° del Código de Procedimiento Civil.
Finalmente, con relación a la medida preventiva realizó su pedimento en los términos que textualmente se transcriben a continuación:[…]
Con relación a los fundamentos de derecho invocados por la parte accionante, el artículo 599 ordinal 7° del Código de Procedimiento Civil establece:[…]
Asimismo, el artículo 585 ejusdem establece: […]
En este mismo orden de ideas, dispone el ordinal 2° del artículo 588 eiusdem.[…]
Ahora bien, con respecto a los requisitos que debe demostrar la parte interesada en el decreto de una medida preventiva la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 00287 de fecha 18 de abril de 2006 con ponencia del magistrado Dr. Antonio Ramírez Jiménez estableció: […]
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, (…), señala lo siguiente:[…]
De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente ls dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2)El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: […]
Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala: […]
De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris).Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada.
En el caso que nos ocupa en lo referente al fumus boni iuris o presunción del derecho que se reclama, la parte actora acompaño al libelo de la demanda original marcado “B” (Folios 11 al 16) de contrato de arrendamiento suscrito entre Bartolomeo Stifano Merota y Clara Luisa Quiñones de Stifano (arrendadores) y Enrique Alamo Moro y Mary Alamo Moro (arrendatarios)., así como marcado “C” copia simple de documento de propiedad del inmueble arrendado; marcado “D” original de documento emanado del Juzgado Vigésimo Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de los cuales se demuestra la relación contractual que existe entre las partes en el presente expediente, por lo que con las mismas se cumple con la connotación del buen derecho reclamado, con lo que se cumple el primero de los requisitos.
En el caso periculum in mora, es la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o que aún cuando esta pueda verificarse, no obstante el transcurso del tiempo se imponga al accionante una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva, lo que sería, en esencia, una razón justificable de la protección cautelar basada en la tardanza o dilación en administración de justicia, aún en los casos en que la misma sea alcanzada en los lapsos procesales preestablecidos o haciendo uso de procesos cuya duración sea breve y expedita.
Finalmente, sin entrar a analizar la pretensión de la parte actora, es importante destacar que si bien es cierto que, de las actas procesales se evidencia la existencia del buen derecho, en virtud de que trajo a los autos documentos de los cuales se deriva el derecho que se reclama, no es menos cierto, que no se desprende la existencia del otro requisito, es decir, el periculum in mora, que constituye el riesgo real y comprobable de que en un posible fallo a su favor resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva; por tal motivo, en el presente caso no se puede decretar medida alguna, ya que, debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la cautelar requerida y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley para ello, porque la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, como en el caso de autos en el que la parte accionante se limitó a solicitar de conformidad con lo establecido en los artículos 585, 588 y 599 ordinal 7° del Código de Procedimiento Civil, medida preventiva de secuestro sobre el inmueble objeto del contrato de arrendamiento por cuanto existe una presunción grave del derecho que se reclama, indicando que dicha situación se desprende de los documentos antes señalados y que consignó junto al libelo de la demanda.
Por las razones antes expuestas considera este Tribunal que, con fundamento a lo establecido en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 588 ejusdem, NIEGA LA MEDIDA DE SECUESTRO, solicitada por la parte actora, y así se decide.-

A los fines de enervar la decisión recurrida ut supra transcrita la parte actora en su escrito de informes de fecha 2 de abril de 2008, aduce lo siguiente:
…“Han subido a esta Alzada las actuaciones procesales contenidas en el cuaderno de medidas con motivo de la apelación interpuesta por la parte actora contra la decisión interlocutoria proferida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual negó la medida de secuestro solicitada.
Ahora bien, nuestra solicitud de la medida de secuestro estuvo apoyada en la falta de pago de los cánones de arrendamiento, para lo cual acompañamos a la demanda copia certificada emanada del Juzgado Vigésimo Quinto de Municipio de l circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas ( Tribunal de consignaciones arrendaticias), en donde se comprueba que no existe procedimiento de consignaciones a favor de nuestros patrocinados por el inmueble ubicado en la Urbanización California Norte, Jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Miranda, Qta. Belkys, Avenida Lisboa, N° 20-26, realizada por los ciudadanos Enrique Alamo Moro y Mary Álamo Moro.
El A quo en la decisión apelada sostuvo para negar la medida lo siguiente:[…]
Así las cosas, observamos que la argumentación jurídica utilizada para la negativa de la medida de secuestro resulta contradictoria, toda vez que en su motivación la Juez de la causa hace citas textuales de connotados autores nacionales y extranjeros que, en relación con el requisito del periculum in mora, señalan de manera precisa que está exenta de prueba. En efecto, al citar al Comentarista Patrio, Dr. Ricardo Henríquez La Roche, éste expresa que el peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Igualmente al citar sentencias de la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal de la República, se expresa dentro del texto de dichos fallos que la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en si mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.
Como corolario de lo anterior, el A quo asevero en la propia decisión apelada lo siguiente: “En el caso del periculum in mora, es la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o que aun cuando esta pueda verificarse, no obstante el transcurso de tiempo, se imponga al accionante una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva, lo que seria, en esencia, una razón justificable de la protección cautelar basada en la tardanza o dilación en la administración de justicia.
Entonces no preguntamos, si la Juez de mérito encontró en el caso subjudice en sede cautelar, cumplido el primero de los requisitos, a saber el buen derecho reclamado y reconoce que el transcurso del tiempo (periculum in mora) es en esencia una razón justificable de protección cautelar, ¿ Por qué no decretó la medida solicitada al estar provista de todos los elementos exigidos por la Ley procesal?
Ciudadano Juez Superior, consideramos que para la petición de la medida de secuestro cumplimos con los requisitos procesales necesarios para su procedibilidad, aportando los recaudos que evidencian (sumariamente) la falta de pago de los arrendatarios y que basado en un juicio de probabilidades permiten colegir dada su permanencia en el tiempo, la continuidad de los perjuicios a nuestros representados.
Asimismo, no se puede pretender imponer a los demandantes una carga probatoria de imposible cumplimiento, como así se sugiere en ele fallo apelado, consistente en demostrar que el transcurso del tiempo haría ilusoria la ejecución de una posible sentencia favorable.
En fuerza de las razones expuestas, solicitamos ante este Juzgado Superior que conoce del presente recurso, declare CON LUGAR la apelación interpuesta contra la sentencia interlocutoria pronunciada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha siete (7) de febrero de 2008, y como consecuencia de ello, REVOQUE dicho fallo declarando la procedencia del decreto de la medida de secuestro peticionada, ordenando al a quo lo conducente…”

Analizados los alegatos de la parte actora, así como los fundamentos del a quo en su decisión, se puede observar que la Juez de primera instancia estableció que, si bien es cierto que se evidencia de las actas procesales que se cumple con el requisito Fumus Bonis Iuris o presunción del derecho que se reclama, es decir el primer requisito que establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se evidencia la existencia del otro requisito, es decir el Periculum in mora. Por tal razón este superior debe resolver solo en lo que respecta si en el caso de autos se encuentra satisfecho el periculum in mora para ello se permite transcribir en este acápite el contenido del artículo antes citado.

“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

De la norma adjetiva transcrita, se infiere que para la procedencia de cualquiera de las medidas preventivas, se debe cumplir con dos requisitos, los cuales se encuentran dispuestos en el artículo 585 eiusdem, los cuales son que se acompañe a los autos un medio de prueba que haga presumir que existe riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora)
Ahora bien, El Fumus periculum in mora, es una de las condiciones de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <>. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento.
El procesalista Calamandrei distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares anticipatorias y satisfactivas (cfr comentario Art. 588), el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida: <> (Introducción…, p. 72). Se comprende, sin embargo, que en toda situación subyace un peligro de tardanza, ya que todo acreedor pretende el pago completo y rápido de su crédito”.

A los fines de examinar si la decisión del a-quo esta ajustada a derecho; puesto que la fundó en que no se encontró lleno el extremo del fumus periculum in mora, requisito este concurrente por tal decreto, según las previsiones del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por no encontrarse en los autos ningún elemento de convicción para decretar la medida de secuestro. Ahora bien, en el caso que nos ocupa; no evidencia este sentenciador que este lleno el extremo del periculum in mora, con fundamento en que no se evidencia en autos los medios de pruebas que hagan presumir que existe riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo y así de esta forma determinar la verosimilitud para el decreto cautelar. Así se decide.
De ello se colige que no consta a los autos la demostración de la prueba fehaciente que hiciese presumir a quien decide que el fallo definitivo pudiese quedar ilusorio. Asimismo, se evidencia de las actas que componen el presente expediente, que por decisión de 07 de febrero de 2008, el a-quo negó la medida solicitada, decisión sujeta al recurso ordinario de apelación, que fue ejercido por la representación de la actora, en razón de ello, no habiéndose comprobado los requisitos de procedencia para el decreto de la medida preventiva y el peligro de ilusoriedad de la sentencia, en tal razón, la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora, no debe prosperar.
En consecuencia, se declara sin lugar la apelación interpuesta por el abogado Wilmer Ruiz Valero, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra decisión dictada en fecha 07 de febrero de 2008, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida de secuestro sobre el bien inmueble objeto del litigio, solicitada por la actora ya que su apoderado judicial no aportó medio de prueba alguno que hiciera surgir a la Juez presunción alguna de la ilusioriedad del fallo y por no presentarse la consecución en el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Queda así confirmada la decisión apelada. Así formalmente se decide.

V.- DISPOSITIVA.
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Sin Lugar la apelación interpuesta por el abogado Wilmer Ruiz Valero, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora contra decisión dictada en fecha 07 de febrero de 2008, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida de secuestro sobre el bien inmueble objeto del litigio, solicitada por la actora, en el juicio de DESALOJO que siguen los ciudadanos Bartolomeo Stifano Merola y Luisa Quiñones de Stifano contra los ciudadanos Enrique Alamo Moro y Juana M. Moro
SEGUNDO: Queda así confirmada la decisión apelada.
TERCERO: Dada la naturaleza de la presente decisión no hay condenatoria en costas.
Publíquese, regístrese, déjese copia y devuélvase en su oportunidad legal al juzgado de la causa.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de mayo del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

EL JUEZ,

EDER JESÚS SOLARTE MOLINA

LA SECRETARIA,

ENEIDA J. TORREALBA C.

Exp. N° 9477.
Interlocutoria/Cuaderno de medidas
Recurso
Desalojo/Civil
Sin lugar/ Confirma “D”
EJSM/EJTC/MNG

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las doce y treinta minutos post meridiem (12:30p.m). Conste,

LA SECRETARIA