TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 13 de Mayo de 2008
Años: 198º y 149º

ASUNTO: KP01-R-2007-000334
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2007-001397

PONENTE: DR. GABRIEL ERNESTO ESPAÑA GUILLÉN.

Recurrente: Mario José Colmenárez Escalona, en su condición de Acusado, debidamente asistido por el Abg. Alexander Amaro.
Recurrido: Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal.
Fiscalía: 1° del Ministerio Público del Estado Lara.
Delitos: Robo Agravado y Violación, previstos y sancionados en los artículos 458 en concordancia con el artículo 80 y 82 y el artículo 374 del Código Penal Venezolano.
Motivo: Recurso de Apelación contra la sentencia dictada en Audiencia Preliminar de fecha 11 de Junio de 2007 y publicada el 18 de Julio de 2007 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02 de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual CONDENO al ciudadano MARIO JOSÉ COLMENÁREZ ESCALONE, a cumplir la pena de CATORCE (14) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION por la comisión de los Delitos de Robo Agravado y Violación, previstos y sancionados en los artículos 458 en concordancia con el artículo 80 y 82 y el artículo 374 del Código Penal Venezolano.

Esta Corte de Apelaciones pasa a conocer el Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva interpuesto por el ciudadano MARIO JOSÉ COLMENÁREZ ESCALONA en su condición de Acusado, asistido por el Abg. Alexander Amaro, contra la sentencia dictada en fecha 11 de Junio de 2007 y publicada en fecha 18 de Julio de 2007, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 02, mediante la cual CONDENO al referido ciudadano a cumplir la pena de CATORCE (14) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION por la comisión de los Delitos de Robo Agravado y Violación, previstos y sancionados en los artículos 458 en concordancia con el artículo 80 y 82 y el artículo 374 del Código Penal Venezolano.

Recibidas las actuaciones en fecha 11 de Febrero de 2008, en esta Corte se le dio entrada y designó Ponente al Juez Profesional Dr. Gabriel Ernesto España Guillen, a quien le corresponde conocer de la presente ponencia.

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 451 del Código Adjetivo Penal, en fecha 27 de Febrero del año en curso, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem. De conformidad con el artículo 456 ejusdem, se realizó la Audiencia Oral en fecha 28 de Abril de 2008 y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:
TITULO I
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

CAPÍTULO I.
La Legitimación Del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que el ciudadano Mario Jesús Colmenárez quien funge como acusado en la presente causa, designó como Defensor Privado al Abogado Alexander Amaro, por lo que en consecuencia el prenombrado profesional del derecho, se encuentra legitimado para ejercer el recurso de apelación interpuesto.

CAPÍTULO II
Interposición y Oportunidad Para Ejercer Recurso De Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la decisión recurrida, donde certifica que: desde el día 09-11-2007 día de despacho siguiente a la notificación de la última de las partes de la decisión que condenó al ciudadano Mario Colmenárez, hasta el día 22-11-2007 transcurrieron diez (10) días hábiles, venciéndose en esa misma fecha el lapso a que se contrae el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo que el recurso fue interpuesto en fecha 02-08-2007 por lo que la apelación fue oportunamente interpuesta. Y así se declara.

Igualmente se deja constancia que a partir del día 23-11-2007, hasta el día 29-11-2007, transcurrieron cinco (05) días hábiles, venciéndose el lapso a que se contrae el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal en esa misma fecha. Del mismo modo puede observarse que el Ministerio Público, no consignó su escrito de contestación del Recurso de Apelación.

CAPÍTULO III
Del Agravio y Posibilidad De Impugnar La Decisión Recurrida:

Esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido a la Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 02, el recurrente expone como fundamento, entre otros, textualmente lo siguiente:
“…yo, MARIO JOSÉ COLMENAREZ ESCALONA, (…) con el debido respeto ante usted, ocurro y actuando en esta oportunidad con el carácter de autos y encontrándome en la oportunidad legal para ejercer el recurso de apelación paso hacerlo de la siguiente manera: PRIMERO. Recurro de la decisión dictada por cuanto el juzgador ante la exposición del representante de la vindicta relata los hechos objeto del proceso en una forma pormenorizada valorándolos, como acervo probatorio, cuando estos tienen que ser objeto de debate en el juicio oral, opina nuestro máximo tribunal al respecto.
El juzgador al acoger la admisión de los hechos efectuada por el acusado y no darle la oportunidad a las partes de demostrar sus alegatos infringió el referido artículo 376 del código orgánico procesal penal y los principios del debido proceso y el contradictorio, previstos en los artículos 1° y 18 ejusdem.
Por consiguiente considera esta sal procedente reponer la causa al estado de que el juzgado de control, ordene la apertura del juicio oral y público, oportunidad en la cual las partes podrán demostrar sus alegatos, así se declara. Sentencia N° 430 del 12-11-2004 sala de casación penal.
SEGUNDO: se desprende del acta que se le cedió la palabra a la defensa pública la cual alegó que quería admitir los hechos y a la pregunta del ciudadano juez, le manifesté que no deseaba declarar; por lo que es el propio imputado y no su defensa quien expresamente debe admitir los hechos objetos del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena, es por ello que la admisión de los hechos no puede ser condicionada, puesto que encontrarse limitada al análisis de argumentos de fondo conllevaría forzosamente al debate de los mismos y ello debe efectuarse en el debate oral y público TERCERO: por otro lado se me imputan los delitos de robo agravado en grado de frustración, cuando los presuntos agraviados aseveran el porte de una arma de fuego y de un presunto disparo y no existe prueba de que yo haya disparado, menos aún de que haya portado un arma de fuego, en cuanto al delito de violación me aplica una pena de entre 15 a 20 años y por tratarse de una adolescente se tendrá que aplicar de conformidad con lo establecido en el artículo 260 en concordancia con el 259 de la ley orgánica para la protección del niño y del adolescente (sic) es decir una pena de 5 a 10 años, así mismo en cuanto a la imposición de las penas lo hace el sentenciador tomando en cuenta el termino medio de la pena cuando por el carácter primario tendría que partir del mínimo de la pena. Ahora bien, en consecuencia, de las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales y en virtud de la cual el juez, con el interés de que un fallo quede firme y no cuestionable; es este como director del proceso, quien debe procurar al momento de tener su decisión un abanico de probanzas que lo coadyuven a dictar un fallo conforme a lo alegado y probado en autos y en el caso concreto, atendiendo al principio de que el Juez debe inquirir la verdad. Con elementos de convicción necesarios a los fines de pronunciarse sobre determinada pretensión, acordando lo peticionado o negándolo según fuere el caso. Ratifico la apelación de la decisión, esperando la presente sea admitida, conforme a derecho, se ordene la apertura a juicio oral y público, oportunidad en la cual se podrán demostrar mis alegatos y sea declarada con lugar…”

CAPITULO IV
De La Sentencia Apelada

En fecha 18 de Julio de 2007 el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 a cargo de la Juez Abg. Carlos Otilio Porteles Torres, publicó la decisión mediante la cuál condenó al ciudadano Mario Jesús Colmenárez Escalona a cumplir la pena de Catorce (14) Años y Ocho (08) Meses de Prisión por la comisión de los Delitos de Robo Agravado y Violación, previstos y sancionados en los artículos 458 en concordancia con el artículo 80 y 82 y el artículo 374 del Código Penal Venezolano, la cuál fundamentó de la siguiente manera:
“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
Realizada la Audiencia Preliminar en la presente causa y previa imposición al ciudadano Mario José Colmenárez Escalona, C.I. N° 16.088.154, del Precepto Constitucional inserto en el ordinal 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como del hecho que se le imputa a tenor de lo establecido en el artículo 131 y 329 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal, tomando en consideración la solicitud de la defensa, la anuencia del Ministerio Público y la expresión libre del acusado en admitir los hechos, admitió tal modalidad de terminación del juicio mediante la figura de la Confesión Calificada establecida en el supuesto final del ordinal 5° artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en aras de garantizar al justiciable la vigencia del derecho establecido en el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
En virtud de la procedencia de la modalidad de terminación del juicio mediante la figura de la Confesión Calificada establecida en el supuesto final del ordinal 5° artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela formulada por el imputado y su defensor, éste Juzgador acordó la aplicación del mismo, por cuanto se acreditó La comisión de los delitos de Robo Agravado en grado de frustración y Violación previstos y sancionados en los artículos 458 en concordancia con el artículo 80 y 82 y 374 del Código Penal. Igualmente, la conformidad de la solicitud con lo dispuesto en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado a lo establecido en el artículo 26 eiusdem, al consagrarse la posibilidad de finalización anticipada de juicio bajo la modalidad del Procedimiento Especial por Admisión de Hechos, abreviando el procedimiento que tendría idéntico resultado, lo cual genera ahorro para el Estado Venezolano y agilización del sistema de administración de justicia.
En ese sentido, la responsabilidad penal del acusado MARIO JOSÉ COLMENÁREZ ESCALONA, en la perpetración de este hecho punible, se encuentra acreditada, tomando en consideración que el mismo, de forma libre y voluntaria, sin coacción de ninguna naturaleza y debidamente asistido de su Abogado Defensor, admitió su responsabilidad en la comisión del delito objeto de la presente causa, solicitando al Tribunal la imposición inmediata de la pena a que hubiere lugar, la Sentencia debe ser Condenatoria y así se decide.-
DE LA PENALIDAD DEL ACUSADO
Los Delitos imputados al acusado Mario José Colmenárez Escalona, son: Robo Agravado en grado de frustración y Violación previstos y sancionados en los artículos 458 en concordancia con el artículo 80 y 82 y 374 del Código Penal, los que establecen una pena; En cuanto al delito de violación previsto en el artículo 374 del código penal, el cual es el delito de mayor gravedad, establece una pena de 15 a 20 años de prisión cuyo termino medio es de 17 años y seis (06) meses; en cuanto al delito de Robo Agravado en grado de frustación previsto en el artículo 458 en concordancia con el artículo 80 y 82 del código penal, el mismo establece una pena de 10 a 17 años cuyo termino medio es de 13 años y 6 meses de prisión que al aplicarle el artículo 82 del mismo código se le rebaja un tercio por ser el delito frustrado, quedando en 9 años de prisión. Ahora bien al aplicar el artículo 88 del código penal por la concurrencia de delitos, se le suma al delito de mayor entidad 4 años y 6 meses quedando la pena en 22 años que al aplicar el artículo 376 del C.O.P.P., por la admisión de los hechos, sólo se le rebaja un tercio de la pena, quedando en definitiva la pena a imponer de 14 años y 8 meses de prisión más las accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal, hace saber que no se toma en cuenta las atenuantes establecidas en el artículo 74 en virtud de que el delito cometido en contra de un adolescente compensándose las atenuantes y las agravantes, por lo que se Condena al acusado Mario Jesús Colmenárez Escalona a cumplir la pena 14 años y ocho (08) meses de prisión, más las accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal. y así se decide.-
DISPOSITIVA
En virtud de los razonamientos expuestos este Tribunal de Control Nº 2, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, PRIMERO: ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la fiscalía del Ministerio Público en contra del imputado Mario Jesús Colmenárez Escalona, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y VIOLACIÓN previstos y sancionados en los artículos 458 en concordancia con el artículo 80 y 82 y 374 del Código Penal, así como las pruebas por considerarlas lícitas, necesarias y pertinentes. SEGUNDO: Sé Condena al acusado MARIO JESÚS COLMENÁREZ ESCALONA a cumplir la pena 14 años y ocho (08) meses de prisión, más las accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal…”

CAPITULO V
De Los Alegatos De Las Partes

Constituida esta Corte de Apelaciones en fecha 28 de Abril de 2008, a los fines de celebrar la Audiencia Oral de conformidad con el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal las partes hicieron uso de su derecho de exposición de alegatos tal como consta a los folios 192 y 193 del asunto.
TITULO II
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR.

Ahora bien observa esta Alzada que el Recurso de Apelación expuesto a estudio, interpuesto por el ciudadano Mario José Colmenárez Escalona debidamente asistido por el Abogado Alexander Amaro, es ejercido en contra de la Decisión mediante la cuál el Tribunal de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal Condenó al referido ciudadano a cumplir la pena de Catorce (14) Años y Ocho (08) Meses de Prisión por la comisión de los delitos de Robo Agravado en Grado de Frustración y Violación, ante lo cuál el recurrente ejerce su apelación, mediante tres denuncias, a saber:

Alega el recurrente en un primer momento que en la decisión dictada el Juez Aquo efectuó la valoración de los hechos atribuidos como acervo probatorio, cuando tal circunstancia es exclusiva del Juicio Oral, así mismo alega en su segundo punto que en el acta de audiencia preliminar el mismo manifestó que no deseaba declarar, siendo que debe ser él expresamente quien admita los hechos y solicite la imposición inmediata de la pena y no su defensa.

En cuanto al primer punto denunciado es importante aclararle al recurrente que una vez admitida la acusación el acusado puede acogerse al procedimiento especial de admisión de los hechos en forma voluntaria, y en atención a ello el Juez de Control debe imponer la pena inmediatamente tomando en consideración los hechos atribuidos por el Fiscal en la Acusación admitida y los elementos probatorios acompañados en ella, los cuales deben ser suficientes como ocurre en el presente caso, no exigiendo nuestra norma adjetiva para la procedencia de aplicación de este procedimiento especial de admisión de los hechos que exista un total contradictorio de las pruebas ni mucho menos la realización del Juicio Oral y Público previamente, pues basta que el Ministerio Público acompañe a su acto conclusivo un conjunto de elementos de convicción que permitan sustentar el hecho que se atribuye y la responsabilidad del acusado y no obstante a ello la manifestación voluntaria y expresa del mismo de pedir la condena por esta vía con la rebaja que estableció el legislador en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia considera este Tribunal que el recurrente al considerar que el Tribunal de Control hizo una valoración de los hechos atribuidos como parte del acervo probatorio, tal apreciación resulta incorrecta toda vez que el Tribunal ya había admitido una acusación fundamentada con un conjunto de elementos probatorios, circunstancias estas que hacen improcedente la primera denuncia interpuesta por el recurrente.

Respecto al segundo punto de impugnación, observa esta Alzada que en fecha 10 de Mayo de 2007, la Fiscalía 1° del Ministerio Público del Estado Lara, presentó formal acusación en contra del ciudadano Mario José Colmenárez Escalona, por la comisión de los delitos de Robo Agravado y Violación, previstos y sancionados en los artículos 455 y 374 del Código Penal vigente para la época de los hechos, siendo que en fecha 11 de Junio de 2007 en la Audiencia Preliminar realizada al referido acusado, el Tribunal A quo una vez admitida la acusación presentada impuso al acusado de las formulas alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento especial por admisión de los hechos, oportunidad en la cuál el mismo manifestó su voluntad de admitir los hechos ante lo cuál se efectuó la imposición inmediata de la pena. Así se observa del acta de Audiencia Preliminar lo siguiente: “…Oída la exposición de las partes y revisado el presente asunto se evidencia que la acusación cumple con todos los requisitos de ley es por lo que este Tribunal Admite la acusación presentada por la fiscal 1° del Ministerio Público en contra del acusado Mario Colmenárez por la comisión de los delitos de Robo Agravado en grado de frustración y Violación previstos y sancionados en los artículos 458 en concordancia con el artículo 80 y 82 y 374 del Código Penal, así como las pruebas ofrecidas por ser lícitas, pertinentes y necesarias para el juicio oral y público. Seguidamente y una vez Admitida la acusación así como las pruebas ofrecidas el tribunal le cede la palabra nuevamente al acusado y le explica sobre las formulas alternativas a la prosecución del proceso de las que pueda hacer uso y del procedimiento especial por admisión de los hechos y sus consecuencias, y le pregunta al acusado si va hacer uso de alguna de las formulas alternativas a la prosecución del proceso o del procedimiento especial por admisión de los hechos o no va hacer uso de ninguna, a lo que el mismo manifestó en forma libre y voluntaria: Admito los hechos imputados por la fiscalía. Es todo. Se le concede la palabra a la defensa quien expone: Oída la manifestación de voluntad de su defendido de admitir los hechos, esta defensa solicita se le imponga la pena correspondiente y se tome en cuenta que el mismo es primario. Es todo…”

En tal sentido, vale recordar a la Defensa recurrente que el Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos contemplado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla unos requisitos, entre ellos el hecho de que primero debe admitirse la Acusación Fiscal y luego la exposición del acusado, así tenemos que ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1419 de fecha 20-07-2006 con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, lo siguiente:
“…El Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 376 contempla lo que se denomina el procedimiento por admisión de los hechos, conforme al cual en la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el imputado podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el Juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta. Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el Patrimonio Público o previstos en la entonces Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (hoy Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Comercio de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas) cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.
De acuerdo con la norma transcrita, el procedimiento por admisión de los hechos es una de las formas de autocomposición procesal mediante la cual el legislador creó una manera especial de terminación anticipada del proceso, con prescindencia del juicio oral y público y con la condena del imputado, que, a pesar, de no estar incluida dentro de las alternativas a la prosecución del proceso contempladas en el Capítulo III, Título I del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, el principio de oportunidad, la suspensión condicional del proceso y los acuerdos reparatorios, cumple la misma función: pone fin a la proceso.
Del análisis del señalado artículo 376 se coligen los requisitos para que proceda la admisión de los hechos, el primero de ellos, es la admisión por parte del juez de control, en la audiencia preliminar, de la acusación presentada por el Ministerio Público, cuando se trate del procedimiento ordinario, o en el caso del procedimiento abreviado -delitos flagrantes, cualquiera que sea su pena, delitos con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años en su límite máximo o delitos que no ameriten pena privativa de libertad- una vez presentada la acusación y antes que el juez de juicio de inicio al debate.
El segundo de dichos requisitos es la admisión por parte del imputado de los hechos objeto del proceso -los comprendidos dentro de la acusación- y la solicitud de la imposición inmediata de la pena.
En tal sentido, a juicio de esta Sala, es muy clara la redacción de la norma en comento respecto a la oportunidad para que el imputado admita los hechos. En el procedimiento ordinario, es decir, el regulado por las normas contenidas en el Libro Segundo del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado sólo podrá admitir los hechos objeto del proceso, en la audiencia preliminar y una vez que el juez de control haya admitido la acusación presentada en su contra por el Ministerio Público…” (negrillas de esta Alzada)

En atención a la jurisprudencia supra citada, y revisada la decisión apelada se observa que la misma estuvo ajustada a derecho, por cuanto el Juez a quo actuó conforme a lo establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, admitiendo la Acusación Fiscal e imponiendo al acusado de las formulas alternativas a la prosecución del proceso y del procedimiento especial de admisión de los hechos, siendo que el referido acusado de manera voluntaria y libre de coacción admitió expresamente los hechos acusados por el Ministerio Público y se acogió a tal procedimiento especial, por lo tanto, lo procedente es declarar Sin Lugar dichos alegatos, en virtud de que los mismos no se ajustan a la realidad de lo ocurrido en la Audiencia. Y Así se Decide.-

Por otra parte alega el recurrente en su tercer punto de impugnación, que se le imputa el delito de Robo Agravado en Grado de Frustración cuando las víctimas aseveran el porte de un arma de fuego siendo que no existe prueba de que el mismo haya portado tal arma, y que en cuanto al delito de violación le fue aplicada una pena que oscila entre los 15 a 20 años de prisión, cuando lo procedente era aplicar lo establecido en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, por cuanto la víctima se trata de una adolescente, por lo tanto la pena correcta a imponer oscila entre los 5 y 10 años.

En cuanto al primer alegato observa esta Alzada, que tal y como se mencionó anteriormente el ciudadano Mario José Colmenárez Escalona admitió los hechos por los cuales la fiscalía del Ministerio Público presentó acusación, entre ellos el delito de Robo Agravado en grado de frustración, ante lo que el Juez a quo efectuó la respectiva condenatoria en base a los elementos presentados por el Ministerio Publico, por lo que no puede pretender el mismo que una vez admitida su comisión le sea desaplicada la pena correspondiente a tal ilícito, siendo lo procedente declarar Sin Lugar tal denuncia. Y Así se Decide.

Finalmente, por lo que respecta a la denuncia planteada por el recurrente en cuanto a la aplicación con preferencia del artículo 259 (Abuso Sexual) de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente y no del artículo 374 (Violación) del Código Penal Vigente por establecer este último una pena mucho mas grave, es necesario señalar el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la aplicación de estos tipos penales. Así tenemos que el delito de Abuso Sexual, tal como el legislador lo señaló, indica el término de “Abusar” y según el diccionario de la Real Academia Española, el mismo hace referencia a “…Usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien…” y en lo que respecta a “Abuso Sexual” se define como “…Delito consistente en la realización de actos atentatorios contra la libertad sexual de una persona sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento…”. Y por el contrario en el delito de violación tipificado en el Código Penal hace referencia al uso de la violencia para cometer el acto sexual y en el presente caso los hechos atribuidos al ciudadano Mario José Colmenárez Escalona indican que el mismo sometió bajo amenaza de arma de fuego a la adolescente G.V.F. víctima, es decir, que medió la violencia para ejecutar el acto sexual, lo que trae como consecuencia que el delito aplicable en el presente caso es el de violación y no el de abuso sexual, en respeto y garantía del principio de legalidad, por lo que mal podría el recurrente pedir la aplicación de un tipo penal que no se adecua a los hechos imputados. Y Así se Decide.

En este sentido, siendo que no están dados los supuestos establecidos en la norma adjetiva penal, para que se anule la sentencia y se ordene la apertura a juicio oral y público solicitada por el recurrente, toda vez que éste Tribunal Colegiado considera del análisis realizado que en la sentencia recurrida están llenos los extremos del articulo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Juez Ad Quo determina efectivamente la circunstancias del hecho, fundamentado detalladamente los elementos que motivan tal decisión, pero siendo una obligación de esta Alzada la revisión de la sentencia y el cuantum de la pena, no encontrando vicio alguno que traiga como consecuencia la nulidad del acto ni del fallo, es por lo que esta Alzada considera que lo mas ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la tercera denuncia interpuesta por el ciudadano Mario José Colmenárez Escalona debidamente asistido por el Abg. Alexander Amaro y en consecuencia se declara SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por el mismo, en contra de la decisión dictada en fecha 11 de Junio de 2007 y publicada en fecha 18 de Julio de 2007 que condenó al ciudadano Mario José Colmenárez Escalona a cumplir la pena de Catorce (14) Años y Ocho (08) Meses de Prisión por la comisión de los delitos de Robo Agravado en Grado de Frustración y Violación previstos y sancionados en los artículos 458 en concordancia con el artículo 80 y 82 y artículo 374 del Código Penal venezolano. Y ASÍ FINALMENTE SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por todas las razones y consideraciones anteriormente expuestas, ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

PRIMERO: DECLARA SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Mario José Colmenárez Escalona debidamente asistido por el Abg. Alexander Amaro, contra la sentencia dictada en fecha 11 de Junio de 2007 y publicada en fecha 18 de Julio de 2007 que CONDENÓ al referido ciudadano a cumplir la pena de Catorce (14) Años y Ocho (08) Meses de Prisión por la comisión de los delitos de Robo Agravado en Grado de Frustración y Violación previstos y sancionados en los artículos 458 en concordancia con el artículo 80 y 82 y artículo 374 del Código Penal venezolano.

SEGUNDO: Queda CONFIRMADA la Sentencia apelada, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal.

TERCERO: Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia correspondiente, una vez registrada, publicada y definitivamente firme la presente decisión.

Regístrese y publíquese la presente Decisión.

Dada, sellada y firmada en el Despacho de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en la ciudad de Barquisimeto, a los 13 días del mes de Mayo del año 2008. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA
Presidenta de la Corte de Apelaciones
La Juez Profesional (S),

Yanina Beatriz Karabin Marín

El Juez Profesional (S), El Juez Profesional (S),

José Rafael Guillen Colmenares Gabriel Ernesto España Guillen
(Ponente)

La Secretaria,

Abg. Yesenia Boscan

KP01-R-2007-000334/GabrielaQuero