TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

RECURSO: GP02-R-2007-000406
DEMANDANTE: JOSE ROBERTO DANIA HERRERA
DEMANDADA: RUEDAS DE ALUMINIO, C.A. - RUALCA
MOTIVO: INDEMNIZACIONES POR ENFERMEDAD PROFESIONAL
SENTENCIA Nº: PJ0142008000076

En fecha 18 de enero de 2008 se le dio entrada a este Tribunal al Expediente signado bajo el número GP02-R-2007-000406 con motivo del Recurso de Apelación ejercido por la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 18 de septiembre de 2007, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JOSE ROBERTO DANIA HERRERA, titular de la cédula de identidad Nº 7.030.610, representado judicialmente por las abogadas MIGDALIA MENDOZA BALZA y DORA ALICIA MENDEZ DE PEREZ, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 78.528 y 110.834, respectivamente, contra la sociedad mercantil RUEDAS DE ALUMINIO, C.A. (RUALCA), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha siete (07) de noviembre de mil novecientos ochenta y seis (1986), bajo el N°. 29, Tomo 5-A, modificado el Documento Constitutivo y Estatutos Sociales en diversas oportunidades, siendo su ultima reforma, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, de fecha veintiuno (21) de febrero de mil novecientos noventa y siete (1997), N° 36, Tomo 15-A, representada judicialmente por los abogados DONATO PINTO LAMANNA, MANUEL BELLERA CAMPI y DONATO PINTO MALDONADO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 1.606, 10.902 y 49.010, en su orden.

En fecha 25 de febrero de 2008, este Juzgado fijó como oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública de apelación el undécimo (11º) día hábil siguiente, a las 11:00 a.m.

En fecha 11 de marzo de 2008, de conformidad con los artículos 5, 95 y 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Despacho ordenó la notificación de la Dra. Sandra Castro, Médica Ocupacional del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo-Cojedes, a los fines de su comparecencia obligatoria a la audiencia de apelación, la cual fue diferida para el día lunes 31 de marzo de 2008, a las 9:00 a.m.

En fecha 31 de marzo de 2008, los apoderados judiciales de las partes presentaron diligencia en la cual solicitaron el diferimiento de la audiencia de apelación, lo cual fue acordado por este Juzgado fijando como nueva oportunidad el séptimo (7) día hábil siguiente, a las 9:00 a.m., la cual, se celebro el día 08 de abril de 2008, a la hora indicado, con la comparecencia del demandante y de la representación judicial de las partes.

En la misma oportunidad, este Juzgado de conformidad con el articulo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenó oficiar al Instituto Nacional de Prevención y Salud Laborales, para que remitiera copia certificada del Informe medico emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Dirección de Medicina del Trabajo No. 000549 de fecha 26/10/2004, suscrito por la Dra. Ninive Capote Martín, que se encuentra en la historia médica No. 17.060, del actor, llevada con Inpsasel y que fue agregada a los autos en fecha 21 de abril de 2008, según oficio No. 000854 de fecha 17 de marzo de 2008, proveniente de dicho Instituto.

En fecha 22 de abril de 2008, este Juzgado fijó como oportunidad para la reanudación de la audiencia oral y pública de apelación el décimo (10º) día hábil siguiente, a las 9:00 a.m, la cual se celebró el día 08 de mayo de 2008, a la hora indicada, con la comparecencia de ambas partes.

Declarada parcialmente con lugar la apelación ejercida, de conformidad con lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgado pasa a reproducir el fallo in extenso en los siguientes términos:

I
Alegatos en audiencia:

Parte demandada recurrente:
1. Que la condena establecida en la sentencia recurrida por la responsabilidad subjetiva con fundamento en los ordinales 3 y 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo es contraria a derecho, por cuanto del acervo probatorio encontrado en el expediente se puede observar que la parte accionante solo se limitó a demostrar la ocurrencia de la enfermedad profesional, adoleciendo de los elementos probatorios de la necesaria demostración del hecho ilícito con fundamento a los cuales pudiese prosperar la responsabilidad sujetiva alegada.
2. Que la recurrida se le limita a establecer que un informe y una Inspección realizada por INPSASEL donde se evalúa el cargo, es factor determinante para establecer el vinculo entre la enfermedad profesional y el hecho ilícito; de tal manera que ante la carencia de elementos probatorios tendientes a demostrar el hecho ilícito, probando solamente la ocurrencia de una enfermedad profesional, hace improcedente la demanda y así solicita sea declarado.
3. Que a la empresa demandada se le condena al pago de la suma de Bs. 70.397.000,00 por la supuesta responsabilidad subjetiva con fundamento en el ordinal 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo que establece una indemnización cuando la dolencia del trabajador supera el 25% de su discapacidad; la sentencia recurrida se basa en un hecho contrario a la realidad al señalar que para el 14 de febrero de 2006 el trabajador presenta una limitación para la movilidad de la articulación del hombro izquierdo de un 30 % a 40%, siendo que para el mes de junio del 2006, pasados un año y dos meses, el trabajador presenta unas condiciones generales sin signos de flobosis, es decir, sin inflamación; igualmente presenta limitación a ultimo grado de abducción y aducción, es decir, la aducción es el movimiento por el cual un miembro se aleja del plan medio del cuerpo y la abducción es el movimiento por el cual el miembro u otro órgano se acerca del eje del cuerpo; de tal manera que para el 14 de junio de 2006, el demandante presenta a ultimo grado limitaciones, es decir, que tiene un movimiento no perfecto pero si puede realizar movimiento.
4. Que según la literatura medica, se evidencia en todo caso una limitación menor del 25%, sin embargo la recurrida condena a la demandada por el ordinal 4, al pago de una cantidad que representa el máximo de los cinco (5) años, con sustento a una supuesta incapacidad de un 30% a 40 % que para el año 2006 no se evidencia, por cuanto el trabajador fue operado; por lo que existe una errónea aplicación de la LOPCYMAT en este sentido, de tal manera que esa condena de Bs. 70.000.000,00 por una discapacidad con fundamento al ordinal 4 es improcedente, y así solicita sea declarado.
5. Solicita que sea revisado el monto condenado por concepto de daño moral, por cuanto el Juzgado de Primera Instancia efectúo una errónea interpretación de la discapacidad certificada en el informe de INPSASEL.

Parte actora:
1. Que la demanda se fundamenta en la certificación emitida de INPSASEL que se baso en varios criterios, entre ellos, el criterio ocupacional como lo es que el trabajador trabajaba en condiciones disergonomicas en un trabajo en el cual tenia que realizar movimientos excesivos de fuerza, repetitivos con bipedestación todo el día, sin ningún aditamento que lo ayudara, levantando cargas máximas de 11 y 12 kilos en un turno, levantando rines de carro a pulso para ponerlos en una mesa, para que los mismo siguieran su proceso y su trayectoria industrial, hasta llegar a último momento el cual era la prueba de fuga, todo ello lo realizaba de pie y sin ninguna aditamento que lo ayudara.
2. Que el experto de INPSASEL se basó en un criterio paraclinico; que le fue diagnosticado tendinitis, quiste subcostral, desgaste en la articulación del arcrimio clavicular, y que ameritaba una intervención quirúrgica, que le realizan la intervención quirúrgica y queda limitado para la rotación, extensión, abducción, aducción y para otros movimientos; que el demandado señala que es a últimos grados, a pesar de ello, se puede tener una articulación desinflada con limitaciones en los movimientos.
3. Que el experto de INPSASEL se basó en un criterio epidemiológico, donde señala que todos los trabajadores que vienen de la empresa Ruedas de Aluminio, C.A, tienen lesiones en un porcentaje mayor en la muñeca, el siguiente es en el antebrazo y en tercer lugar, en el hombro, todos tienen que ser operados quirúrgicamente.
4. Que el experto de INPSASEL se basó en un criterio legal, el cual señala que la enfermedad que tiene el actor es producto de las condiciones disergonómicas en las que estaba obligado a trabajar y que quedó demostrado en la inspección realizada por varios expertos de INPSASEL, donde recomienda que la notificación de los riesgos debe efectuarse de forma especifica y no genérica, como la efectuó la empresa, que debe proveerlo de todos los aditamentos y no excederse en el trabajo fuerte al que era sometido.
5. Que la doctora de INPSASEL evalúo al actor en su conjunto, no individual, y declaro que el actor sufre de una incapacidad parcial y permanente, con disminución en la capacidad laboral.
6. Que se demanda el daño moral, en virtud de que existe un nexo de causalidad, determinado por los expertos de INPSASEL que señalan que el actor trabajaba baja condiciones desfavorables y que la enfermedad que tiene es producto de las condiciones desfavorables a las cuales es sometido el actor; existe un nexo de causalidad entre el daño sufrido por el actor, la enfermedad que padece y las condiciones inseguras a que estaba sometido en el trabajo el reclamante.
7. Que la demanda se presento dentro de los parámetros establecidos en la Ley, y bajo los criterios indicados por los expertos de INPSASEL, que la Juez a-quo valora el material probatorio de acuerdo al prudente arbitrio.

Sobre la prueba de oficio solicitada por este Juzgado, las partes efectuaron las siguientes consideraciones:

Parte demandada y recurrente:
Que la defensa se limito a determinar que efectivamente la empresa Ruedas de Aluminio, C.A, cumplió con las normas de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, razón por la cual no debió haber sido condenada por la responsabilidad sujetiva por el hecho ilícito, no obstante, del informe medico consignado a los autos por INPSASEL, se evidencia que la norma aplicable es la de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del año 1986, y no la del ano 2005, que fue la que aplico el reclamante para demandar de las indemnizaciones, sin embargo, de conformidad con el orden publico el Juez debe aplicar la Ley vigente para el momento de la constatación de la enfermedad.
Parte actora:
Que a partir de la vigencia de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del año 2005, los Juzgados de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, solicitaban a las partes que reformaran las demandas, y las adaptaran a la normativa de la LOPYMAT del año 2005: en este sentido, como la demanda se presentó en el año 2007 se aplicó la LOPYMAT del año 2005.

Alegatos y defensas de las partes:

Escrito de la demanda:
Alega el accionante que en fecha 10 de enero de 2002 ingreso a la empresa Ruedas de Aluminio, C.A., empresa en la que se encuentra laborando actualmente; que ha desempeñado actividades como operador de equipos, empaletizador, operador de tornos y taladros y operador en prueba de fugas, que a la fecha de ocurrencia de la enfermedad devengaba un salario normal de Bs.793.516,80 y diario Bs. 24.450,56: y un salario integral diario de Bs. 38.573,73, que comprendía Bs. 26.450,56, mas la alícuota de utilidades de Bs. 8.816,85, de conformidad con el articulo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con la cláusula 27 de la Convención Colectiva de Trabajo, la cual estipula un beneficio de 120 días; y la alícuota de bono vacacional de Bs. 3.306,36, de conformidad con el articulo 223 de la Ley eisudem, en concordancia con la Cláusula 26 de la Convención Colectiva, que establece un beneficio de 45 días.
Que la actividad de operador de equipo empaletizador realizada durante un (1) año, consistía en transportar la rueda desde el transportador a una altura aproximada de un (1) metro a nivel del piso, a un (1) punto final, paleta de 1,20 metro a nivel del piso para un total de 2.800 ruedas con pesos que oscilaban entre 9,4 kilogramo a 11 kilogramo, por tuno de trabajo; que la actividad de operador de taladro desarrollada durante dos (2) años, consistía en tomar la rueda de la paleta y llevarla a la maquina perforadora y luego le quitaba el exceso de material sobrante con un cepillo, se desbarba el material sobrante con una maquina portátil, realizando por turno 2.000 orificios, luego las empalizaba hasta 1,50 metros del piso; que la actividad de operador de fugas desarrollada durante un (1) año, consistía en tomar la rueda de la mesa transportadora a 1,20 metros y colocarla dentro de la maquina de prueba de fuga, se prueba y se troquela manualmente; que realizaba las actividades levantando cargas por encima de los hombros de manera forzada y con movimientos repetitivos de los miembros superiores, postura forzada de miembro inferiores, rotación y flexión de tronco, bipedestación permanente, causas determinantes para el origen y agravamiento del tronco músculo esquelético.
Que la operación de desbarbado genera repetitividad de movimientos en los dedos, muñecas y brazos al pasar el desbarbardor portátil normal a cada uno de los orificios (hasta 5) de las ruedas que pasan por el taladro (se consideran turnos de 2.000 orificios por turno).
Que presentó cuadro clínico de dolor en los tendones del manguito rotador izquierdo para lo que realizó rehabilitación, según se desprende del informe medico de Especialista de Traumatología de fecha 09/09/2005, donde se le diagnostico Artrosis Acromio Clavicular mas atropamiento del supra-espinoso, tendinitis del manguito de los rotadores, quiste subcondral, cabeza húmeral izquierdo, siendo intervenido quirúrgicamente en fecha 20/05/2005 en la Clínica del Dr. Seijas, según se evidencia de Informe Medico emanado por el Dr. Víctor J. Pacheco C., Traumatólogo CM 1.711, MSAS 17.645, que anexa marcado D.
Que el informe medico del Fisiatra de fecha 14/02/2006, determinó que presentó limitación para la movilidad de articulación del hombro izquierdo de un 30% a 40% para la rotación, externa, interna, flexión, extensión, abducción, que anexa marcada D1.
Consigna certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo y Cojedes (INPSASEL), marcados A y B; que contrajo enfermedad profesional que se trata de tendinitis del manguito de los rotadores y quiste subcondral cabeza humeral izquierda de origen ocupacional.
Que continua con tratamiento medico para aliviar el dolor y mejorar la fuerza muscular del brazo, ya que no ha mejorado la movilidad articular del hombro debido a la limitación post-operatoria, que se evidencia del informe Médico expedido por la Dra. Gisela Díaz, especialista en traumatología, ortopedia y fisiatría, de fecha 22 de julio de 2006, que anexa marcada D.
Que la enfermedad se produjo con ocasión al trabajo que desempeñaba en la empresa Ruedas de Aluminio, C.A (Rualca), conforme a la certificación medica marcada C, emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo y Cojedes (INPSASEL).
Que el estudió de las condiciones ergonómicas del puesto de trabajo efectuado por el Técnico de Higiene y Seguridad Industriales e Ingenieros Especialistas en Salud Ocupacional, adscritos al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo y Cojedes (INPSASEL), de fecha 04 de abril de 2006, dio a la empresa las siguientes recomendaciones:
“Adecuar los métodos de trabajo a las características antropométricas de los trabajadores realizando estudios necesarios e implantar los cambios requeridos a fin de eliminar la exposición a riesgos de lesión músculo esqueléticas así como se ordeno al empleador adoptar los métodos de trabajo, sistemas o procedimientos utilizados en las operaciones de maquinas así como los taladros mismos a fin de no someter a los trabajadores s condiciones de trabajo peligrosas o insalubres, tales como la exposición al polvo y partículas de cada rueda a fin de evitar exposición a riegos de caídas sobre la plataforma de operación del taladro se otorgan 30 días para su cumplimiento, se ordena incluir en un plan de reparación y mantenimiento de todas las plataformas así como las pasarelas de los trabajadores de un lado a y otro (ejemplo: del torno del taladro).” (sic)
Que del informe de investigación del puesto de trabajo realizado por INPSASEL, se pudo observar que los departamentos de Prueba de fugas, operación de taladro y empalizador se trabaja sin los adecuados medios de protección industrial, sin haber sido aleccionado sobre los riesgos en el trabajo, medio de protección de accidente, enfermedades profesionales y formas seguras de levantar pesos.
Que fue intervenido quirúrgicamente el día 20/05/2005 requiriendo reposo medico por un mes, quedando como secuelas de dicha enfermedad limitación por una incapacidad parcial y permanente.
Que al ingresar a la empresa demandada lo hizo en buenas condiciones físicas y de salud; por lo que la causa de la enfermedad profesional se debió a fallas de seguridad industrial que existen en la empresa, pues trabajaba en condiciones inseguras y sometido a riesgos innecesarios en el trabajo, que le ha ocasionado los fuertes dolores físicos descritos, que la empresa no le advirtió en forma o por escrito ni lo instruyó de los riesgos.
Reclama la cantidad de Bs. 7.935.168,80, de conformidad con el artículo 573 LOT; la cantidad de Bs. 70.397.057,00, de conformidad con el numeral 4 Artículo 130 LOPCYMAT; y la cantidad de Bs. 60.000.000,00 por daño moral según los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil; para un total demandado de Bs. CIENTO TREINTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO CON 80/100

Contestación de la demanda: (folios 181 al 193)
Señala la demandada que la indemnización contenida con arreglo al artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo es improcedente, por cuanto de conformidad con el articulo 585 eiusdem, ésta tiene carácter supletorio, respecto a lo previsto en las Leyes de la seguridad social, por lo que encontrándose el ciudadano José Roberto Dania Herrera asegurado por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le es aplicable la Ley del Seguro Social Obligatorio.
Alega la falta de cualidad del demandante para intentar la acción deducida y de interés de la demandada en sostenerla; pues el actor refiere que trabajaba sin adecuados sistemas de protección de accidente, enfermedades profesionales y formas inseguras de levantar pesos; que trabajaba en condiciones inseguras y sometido a riesgos innecesarios en el trabajo y la empresa no cumplió con la obligación de darle la seguridad en el trabajo, que fue negligente; y que de conformidad con la Legislación que regula la materia la empresa Ruedas de Aluminio, C.A, realizo las inducciones y advertencias necesarias para que el accionante conociera los riesgos a que estaba sometido en el cumplimiento de su trabajo y pudiera desempeñar las labores que le son propias de manera segura y adecuadas, tal como quedó demostrado de los anexos marcados del B al F, pues la empresa cumplió con las normas que le impone la seguridad industrial de conformidad con la Ley Orgánica del Prevención, Condición y Medio Ambiente del Trabajo.
Invoca la improcedencia de la Indemnización prevista en el ordinal 4, artículo 130 de la Ley Orgánica del Prevención, Condición y Medio Ambiente del Trabajo, dado que conforme al informe medico de fecha 14 de julio de 2006, se infiere que el ciudadano José Roberto Dania Herrera, solo esta limitado para estirar, escoger y rotar su miembro superior izquierdo a ultimo grado, lo que en ningún momento encuadra en el supuesto de contenido en el ordinal 4 del articulo 130 de la Ley eiusdem; así como del daño moral demandado por la cantidad de Bs. 60.000.000,00, dado que el demandante fue instruido por el empleador en la actividad despeñada, advirtiéndose de los riesgos en el cargo ejercido, indicándose las medidas y normas de prevención de los riesgos, razón por la cual no le puede ser opuesta la condenatoria de daño moral al empleador.
Afirma que el demandante recibió toda la inducción y preparación para le ejecución de las labores, que fue llamado a participar en diversas charlas y eventos cumplido para su Instrucción al servicio de la empresa Ruedas de Aluminio, C.A., que accionante es trabajador activo de la empresa, que no presenta para los actuales momento dolencia física que hagan procedente el daño moral.
Niega, rechaza y contradice que el salario normal a la fecha de la ocurrencia de la enfermedad fuese por la cantidad de Bs. 793.516,80 y diario de Bs. 26.450, 56 e integral de Bs. 38.573,37; así como que el actor desempeñara funciones que consistiesen en levantar carga por encima de los hombros de manera forzada y con movimientos repetitivos de miembros superiores, postura forzada de miembros inferiores.
Niega, rechaza y contradice que la operación del desbarbado genera repetitividad de los movimientos de los dedos, muñecas y brazos, al pasar del desbarbado portátil normal por cada uno de los orificios (hasta 5) de las ruedas que pasan por el taladro, se consideran por turnos entonces 2.000 orificios por turno; que el cuadro clínico de dolor en los tendones del manguito rotador izquierdo, artrosis acromio clavicular mas atrapamiento del supra-espinoso, tendinitis del manguito de los rotadores, quiste subcondral, cabeza humeral izquierda que el accionante alega en el libelo, sea originado como consecuencia de las labores ejercidas en la empresa Ruedas de aluminio, C.A.
Niega, rechaza y contradice que la enfermedad que alega el accionante en el libelo se produjo con ocasión al trabajo que desempeñaba en la demandada como infiere el informe medico marcado C emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo y Cojedes (INPSASEL).
Niega, rechaza y contradice que las labores ejecutadas por el ciudadano José Roberto Dania Herrera, en la empresa Ruedas de Aluminio, C.A (Rualca), se hubieren ejecutado sin los adecuados sistemas de protección industrial, sin haber sido aleccionado sobre los riesgos en el trabajo, medios de protección de accidente, enfermedades profesionales y formas seguras de levantar peso; pues al actor se le advirtió de los riesgos generales y específicos, y de las acciones de los distintos agentes a los cuales podía esta expuesto en el ejercicios de sus funciones.
Niega, rechaza y contradice que la enfermedad profesional que padecer el accionante hubiere sido ocasionada como consecuencia a la prestación del servicio en la empresa Ruedas de Aluminio, C.A; asi como actor hubiere prestado el servicio en condiciones inseguras o sometidas a riesgos innecesarios.
Niega, rechaza y contradice que la empresa Ruedas de Aluminios, C.A, no hubiere cumplido con la obligación de darle seguridad en el trabajo a el ciudadano José Roberto Dania Herrera; que la empresa demandada hubiese sido negligente al exponer al actor a esfuerzos físicos sin tomar las previsiones necesarias en materia de seguridad industrial; que el actor no hubiere sido advertido de los riesgos de formal verbal o por escrito ni instruido de los riesgos específicos, a los cuales iba a estar expuesto en su trabajo en la demandada; niega, rechaza y contradice que Rualca hubiere cometido un hecho ilícito en perjuicio del accionante José Roberto Dania Herrera.
Niega, rechaza y contradice que el actor como consecuencia de la enfermedad se encuentra impedido para trabajar, dado que es trabajador activo de la empresa; niega, rechaza y contradice que la empresa deba cancelar al actor la cantidad de Bs. 7.935.168, 80 de conformidad con el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto quedo demostrado a los autos que el actor se encuentra inscrito por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, razón por la cual es improcedente la indemnización pretendida.
Niega, rechaza y contradice que la empresa Ruedas de Aluminio, C.A deba cancelar al actor la cantidad de Bs. 70.397.057,00 de conformidad con el ordinal 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio Ambiente en el Trabajo, pues de conformidad con la certificación medica de fecha 14 de julio de 2006 suscrita por la Dra. Sandra Castro Medico Ocupacional al servicio de Diresat Carabobo Cojedes, determino que el accionante no presentó signos de flogosis (inexistencia de inflamación) con una limitación a últimos grados de aducción, ablución y rotación del miembro superior izquierdo, pues el cuadro clínico del actor no se ajusta con el grado de discapacidad parcial y permanente mayor al 25% de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio, contenido en el ordinal eiusdem; asimismo niega, rechaza y contradice que la empresa este obligada a cancelar al actor la cantidad de Bs. 60.000.000,00 por el concepto de dañó moral.

Límites de la controversia:

Dadas las alegaciones y defensas de las partes, se tienen como hechos admitidos y por tanto relevados de prueba, la existencia de la relación de trabajo, la fecha de ingreso, las actividades desempeñadas por el demandante tales como: operador de equipos empaletizador, operador de tornos y taladros y operador en pruebas de fugas en la empresa; que el actor se encuentra activo en la empresa y que éste fue intervenido quirúrgicamente el 20 de mayo de 2005.

Surgen como hechos controvertidos y por tanto, objeto de prueba:
Que la enfermedad que padece el actor tiene origen ocupacional producto del hecho ilícito del patrono por la inobservancia de las normas establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo por parte de la accionada; así como el salario devengado por el actor para el momento de la constatación de la enfermedad.
De conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la carga probatoria se distribuye de la siguiente manera:
Le corresponde al demandante demostrar el nexo de causalidad entre la labor desempeñada y la enfermedad que padece, así como el hecho ilícito del patrono motivado a la inobservancia de la normativa en materia de higiene y seguridad laboral; con relación al salario, le corresponde a la demandada desvirtuar el salario alegado por el actor. Así se declara.

II
De las pruebas:

Parte actora:
Con el libelo de la demanda:
• Folios 5 al 7, marcado “A”, original de certificación de discapacidad, de fecha 14 de julio de 2006, suscrito por la Dra. Sandra Castro Medico Ocupacional adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Carabobo y Cojedes.
En la audiencia de juicio (reproducción audiovisual) la parte contraria no hizo observaciones a dicha documental; y por cuanto se constata que en dicha audiencia no se dio cumplimiento al contenido del artículo 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgado ordenó la comparecencia de la Dra. Sandra Castro, Médica Especialista en Salud Ocupacional, adscrita a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Carabobo – DIRERSAT, a la audiencia de apelación a los efectos de rendir declaración con relación al mencionado informe, compareciendo la Dra. Olga Sierralta, quien ratificó en todas sus partes el contenido del mencionado informe; por lo tanto se le otorga pleno valor probatorio.

• Folio 8, marcado “B”, original de oficio No. 000745, de fecha 01 de diciembre de 2005, suscrito por la Dra. Olga Montilla, Medico Ocupacional adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Carabobo y Cojedes y dirigido a la empresa Ruedas de Aluminio, C.A.
En la audiencia de juicio (reproducción audiovisual) la parte contraria no hizo observaciones a dicha documental. Por lo tanto, se le otorga valor probatorio.
De su contenido se desprende lo siguiente:
1. Que el trabajador presenta síndrome de hombro doloroso por lesión del manguito rotador izquierdo;
2. Que por dicha lesión, fue intervenido quirúrgicamente en fecha 20 de junio de 2005; hecho no controvertido;
3. Que se encuentra reintegrado a sus actividades y en terapia de rehabilitación;
4. Que debe mantener la limitación de las tareas según el informe N° 000500, de fecha 01 de septiembre de 2005, relacionadas con halar, empujar o levantar cargas pesadas, movimientos repetitivos con movimientos de flexo-rotación, no levantar, halar, ni empujar cargas pesadas de manera repetitiva e inadecuadamente;
5. Que el puesto de trabajo debe ser intervenido por el servicio de Seguridad y Salud a los fines de dar cumplimiento al artículo 40, literales 1, 3 y 5 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

• Folios 9 al 25, marcado “C”, copia fotostática simple de “ Revisión de la Gestión de la Seguridad y Salud “, efectuada el 04 de abril de 2006 por los Técnicos de Higiene y Seguridad Industrial e Ingenieros Especialistas ciudadanos Wilmer Castellanos, Rafael Riera, Robert Peraza, Wilfredo López, Adeliz Delgado, Jackson Mateo, Luís Blanco, Jhoanny Rodríguez, Román Ramírez, Domingo Azacon y Nilda Gómez, adscritos al Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad Laborales. Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Carabobo y Cojedes.
En la audiencia de juicio (reproducción audiovisual) la parte contraria no hizo observaciones a dicha documental. Por lo tanto, se le otorga valor probatorio.
De su contenido se desprende, entre otras cosas, con relación al puesto de trabajo del actor:
1. Que se solicito a la empresa la evaluación técnica de las condiciones y riesgos específicos por puesto de trabajo, observándose en la correspondiente al departamento de moldeo, las descripciones de las tareas con los factores de riesgos, posibles lesiones y recomendaciones correspondientes a cada una.
2. Que las labores son realizadas con el uso de equipos de protección personal, lentes, protección auditiva, botas de seguridad, y su ropa de trabajo, pero estos equipos tan necesarios aumenta la fatiga del trabajador;
3. Con relación a la verificación y análisis del puesto de trabajo de Palatizado, las posturas y la repetitividad de las operaciones incrementan el riesgo de lesión músculo esqueleticas en grado extremo;
4. Con relación a la verificación y análisis del puesto de trabajo de Taladro se señala el mismo tiene compromiso músculo esquelético descrito en la operación, incrementándose el factor de riesgo motivado a que el trabajador esta limitado en el trabajo dentro del espacio de operación del taladro lo que le obliga a realizar mayor esfuerzo de flexión, extensión y giro del tronco con los brazos por debajo del nivel de los hombros.
5. Con relación a la verificación y análisis del puesto de trabajo de Prueba de fuga, durante la alimentación de la maquina de prueba de fuga el trabajador mantiene posturas y operaciones de riesgos que lo exponen a lesiones músculo esqueléticas de grado extremo.

• Folio 26, marcado “D”, original de informe medico suscrito por el Dr. Víctor Pacheco, especialista en traumatología, ortopedia y lesiones deportivas del Centro Clínico La Isabelica, de fecha 09 de septiembre de 2005, que señala que el actor presenta artrosis acromio clavicular mas atrapamiento del suproespinoso tendinitis del manguito rotador, quiste subcodral cabeza humeral, que amerito tratamiento quirúrgico el 20/05/2005.
Aún cuando dicha prueba no fue impugnada en la audiencia de juicio por la parte contraria, no se aprecia por cuanto no cumple con los extremos establecidos en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se declara.

• Folio 27, marcado “D1”, copia fotostática del informe medico de fisioterapia y rehabilitación suscrito por la Dra. Gisela Díaz, del Centro de Especialidades “San Rafael Arcángel”, de fecha 14/02/2006, en el que señala que el actor fue operado del hombro izquierdo de tendinitis supro-espinosa, que presenta limitación del hombro de un 30 a 40% .
Aún cuando dicha prueba no fue impugnada en la audiencia de juicio por la parte contraria, no se aprecia por cuanto no cumple con los extremos establecidos en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se declara.

• Folio 28, marcado “D2”, original de informe medico de fisioterapia y rehabilitación, suscrito por la Dra. Gisela Díaz, del Centro de Especialidades “San Rafael Arcángel”, de fecha 22/07/2006, en el cual señala que al actor se le diagnostico tendinitis del manguito rotador, quiste del humero sucondral izquierdo, bursitis, artrosis articular del hombro, cervicalgia, que presenta dolor a la movilidad del hombro y limitación de todos los movimientos del hombro (rotación externa, interna, abducción, flexión y extensión en 40%.).
Aún cuando dicha prueba no fue impugnada en la audiencia de juicio por la parte contraria, no se aprecia por cuanto no cumple con los extremos establecidos en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se declara.

Escrito de pruebas - folios 72 al 136:

Merito Favorable de los Autos:
Ratifica el merito favorable de autos de los instrumentos acompañados con el escrito libelar marcados “A”, “B”, “C”, “D1” y “D2”.
Al respecto debe señalar esta Alzada que el “mérito favorable” no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el sagrado deber de aplicarlo de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, esta Alzada considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Así se declara.

Documentales:

• Folios 78 al 85, marcados de la “K hasta P”, copias fotostáticas de reposos médicos emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a nombre del actor.
Dicha prueba no fue objeto de impugnación por la contraparte en la audiencia de juicio; no obstante no se aprecia por cuanto el actor admitió en la audiencia de apelación encontrarse inscrito ante dicho Instituto y por cuanto el tiempo que el actor estuvo de reposo no es un hecho controvertido. Y así se declara.

• Folios 86 al 88, marcados de la “Q hasta S”, reposos médicos emanados del Ambulatorio de Salud y Desarrollo Social (INSALUD) de fechas 04/06/2006, 09/06/2006 y 17/07/2006, a nombre del actor.
Aún cuando no fueron impugnados, no se les otorga valor probatorio por cuanto el reposo médico del actor no es un hecho controvertido.
• Folio 89, marcado “D”, informe medico de fisioterapia y rehabilitación, suscrito por la Dra. Gisela Díaz, del Centro de Especialidades “San Rafael Arcángel”, de fecha 07/11/2005, en el que le diagnostica al actor lesión del manguito rotador, quiste del humero, lesión subcondral, bursitis del hombro I, que fue operado por artroscopia y cirugía abierta.
Aún cuando dicha prueba no fue impugnada en la audiencia de juicio por la parte contraria, no se aprecia por cuanto no cumple con los extremos establecidos en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se declara.

• Folio 90, marcado “F”, copia fotostática del informe medico de fisioterapia y rehabilitación, suscrito por la Dra. Gisela Díaz del Centro de Especialidades “San Rafael Arcángel”, de fecha 09/09/2005, en el que se le diagnostico al actor artrosis acromio clavicular con atrapamiento del supra-espinoso, tendinitis del manguito rotador, bursitis y quiste del humero sucondral izquierdo, operado por artroscopia, con limitación en el movimiento del hombro de un 50% de flexión, extensión, rotación externa e interna y abducción.
Aún cuando dicha prueba no fue impugnada en la audiencia de juicio por la parte contraria, no se aprecia por cuanto no cumple con los extremos establecidos en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se declara.

• Folios 91 y 92, marcados “F1 y G”, original del informe medico de fisioterapia y rehabilitación de la Dra. Gisela Díaz del Centro de Especialidades “San Rafael Arcángel” y copia fotostática de constancia medica, ambas de fecha 15 de septiembre de 2005, en el que se le diagnostica al actor bursitis del hombro izquierdo, lesión del manguito rotador, lesión del supra-espinoso y quiste del humero izquierdo.
Aún cuando dicha prueba no fue impugnada en la audiencia de juicio por la parte contraria, no se aprecia por cuanto no cumple con los extremos establecidos en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se declara.

• Folio 93, marcado “H”, copia fotostática del informe medico de fisioterapia y rehabilitación, suscrito por la Dra. Gisela Díaz, del Centro de Especialidades “San Rafael Arcángel” de fecha 28/04/2006, en el que se le diagnostico al actor lesión del manguito rotador, bursitis atrapamiento del supra-espinoso, hombro izquierdo operado, sacrolumbalgía con limitación del hombro a la flexión, extensión, rotación externa e interna y abducción de un 60%.
Aún cuando dicha prueba no fue impugnada en la audiencia de juicio por la parte contraria, no se aprecia por cuanto no cumple con los extremos establecidos en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se declara.

• Folio 94, marcado “I”, original del informe medico de fisioterapia y rehabilitación, suscrito por la Dra. Gisela Díaz, del Centro de Especialidades “San Rafael Arcángel” de fecha 22/07/2006, que señala que al actor se le diagnostico tendinitis del manguito rotador, quiste del humero sucondral izquierdo, bursitis, artrosis articular del hombro, cervicalgia, que presenta dolor a la movilidad del hombro, limitación de todos los movimientos del hombro I.
Aún cuando dicha prueba no fue impugnada en la audiencia de juicio por la parte contraria, no se aprecia por cuanto no cumple con los extremos establecidos en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se declara.

• Folio 95, marcado “J”, copia al carbón con sello húmedo de factura No. 70382, de fecha 08 de julio de 2004, emitida por el Centro Clínico San Rafael, suscrito por la Dra. Lisbeth Palencia, por la cantidad de Bs. 30.000,00.
Aún cuando dicha prueba no fue impugnada en la audiencia de juicio por la parte contraria, no se aprecia por cuanto no cumple con los extremos establecidos en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se declara.

• Folio 96, marcado “J1”, original de factura No. 3049, de fecha 20 de julio de 2004, emitida por el Centro de Rehabilitación Valencia, por la cantidad de Bs. 45.000,00.
Aún cuando dicha prueba no fue impugnada en la audiencia de juicio por la parte contraria, no se aprecia por cuanto no cumple con los extremos establecidos en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se declara.

• Folio 97, marcado “1”, original de informe medico de resonancia magnética, de fecha 08 de abril de 2005, emitido por el Centro de Rehabilitación Valencia, suscrito por el Dr. Germán Perdomo Orasma, Médico Radiólogo, por referencia de la empresa Ruedas de Aluminio, C.A.
A pesar de tratarse de un instrumento privado emanado de un tercero que no fue ratificado en juicio por medio de prueba testimonial de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; este Juzgado lo otorga valor probatorio, por cuanto de su contenido se evidencia que el mismo fue practicado por referencia de la empresa demandada.
De su contenido se desprende que la empresa Ruedas de Aluminio, C.A., refirió al ciudadano José Roberto Dania Herrera para que le fuese practicada una resonancia magnética en el Centro Policlínico Valencia, C.A, por lo que en fecha 08 de abril de 2005 se expidió informe en el que se señala como resultado que al paciente le fue diagnosticado acromión tipo II, artrosis de la articulación acromio clavicular, produciendo síndrome del atrapamiento del supro-espinoso, signos de tendinitis del manguito de los rotadores con quiste sub-condral en cabeza humeral, bursitis sub deltoidea sub acromial .

• Folio 98, marcado “2”, original de oficio No. 000500, de fecha 01 de septiembre de 2005, suscrito por la Dra. Olga Montilla, Medico Ocupacional adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Carabobo y Cojedes y dirigido a la empresa Ruedas de Aluminio, C.A.
En la audiencia de juicio (reproducción audiovisual) la parte contraria no hizo observaciones a dicha documental. Por lo tanto, se le otorga valor probatorio.
De su contenido se desprende lo siguiente:
1. Que el trabajador es portador de un síndrome del manguito rotador izquierdo que ameritó intervención quirúrgica el 20-06-2005;
2. Que actualmente puede incorporarse a sus actividades laborales una vez que ha sido dado de alta medica por el medico tratante, con algunas limitaciones, es decir, una asignación progresiva de actividades evitando la asignación de tareas que impliquen halar, empujar o levantar cargas pesadas, así como movimientos repetitivos, debe continuar con terapia de rehabilitación.
3. Que el puesto de trabajo de operador de taladros debe ser intervenido por la empresa a los fines de determinar las probables causas que hayan podido incidir en el origen del agravamiento de la afectación del trabajador, condición que debe ser cumplida a partir de la fecha de alta medica por un lapso de tres meses, cuando debe ser evaluado nuevamente por esa consulta con los informes médicos respectivos.

• Folios 99 al 135, marcado 2, Convención Colectiva del Trabajo suscrita entre el Sindicato y la empresa Ruedas de Aluminio, C.A.
Respecto al carácter jurídico de las convenciones colectivas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia aclaró en sentencia Nº 535/ 2003, que si bien es cierto que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades, también es cierto que una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, concretamente ante el Inspector del Trabajo, quien no sólo puede formular las observaciones y recomendaciones que considere menester, sino que debe suscribir y depositar la convención colectiva sin lo cual ésta no surte efecto legal alguno. Estos especiales requisitos, le dan a la convención colectiva de trabajo un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia, debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración. Y así se decide.

Informes:
1. Al Dr. Germán Perdomo Orasmas, Medico Radiologo, CMC 1238, MSAS 13.706, ubicado en el Centro Clínico la Viña C.A Nivel Sótano Valencia Estado Carabobo, a los fines de que informe:
Si el ciudadano José Roberto Dania Herrera fue su paciente y se le diagnostico “Acromion tipo II, artrosis de la articulación acromio clavicular produciendo síndrome de atrapamiento del supra-espinoso, signos de tendinitis del manguito de los rotadores con quiste sub-condral en cabeza humeral, Bursitis sub Deltoide sub acromial.
Las resultas no constan a los autos, por tanto, este Juzgado no emite pronunciamiento alguno.

2. Al Dr. Víctor José Pacheco, Medico Traumatólogo CM 1711, MSAS 17.645, ubicado en el Centro Clínico La Isabelica Valencia Estado Carabobo, a los fines de que informe si el ciudadano José Roberto Dania Herrera, titular de la cédula de identidad No. 7.030.610, fue su paciente y si le fue practicado tratamiento quirúrgico el 20/05/ 2005 por presentar “Artrosis Acromion clavicular mas atrapamiento del supra-espinoso, tendinitis del manguito rotador, quiste sub-condral en cabeza humeral.
Cuyas resultas no constan a los autos, por tanto, este Juzgado no emite pronunciamiento alguno.

Exhibición

Solicita a la demandada Ruedas de Aluminio, C.A., la presentación de los siguientes instrumentos:
1. La relación de trabajadores exigida tanto por el I.N.C.E como por la Inspectoría del Trabajo.
2. Libro de control de asistencia llevado por la empresa para determinar las horas de entrada y salidas del trabajador desde el 28/08/2002 hasta el 16/12/2005, así como de los libros de vacaciones y de horas extraordinarias exigidos por la Ley Orgánica del Trabajo.
3. Los recibos de pago efectuados por la empresa al trabajador desde la fecha de ingreso hasta la fecha de egreso.
En la audiencia de juicio el representante del empleador, índico que no exhibía los originales dado que en los actuales momentos la empresa se encontraba intervenida por los trabajadores, por lo que fue imposible tener acceso a la documentación solicitada.
Este Juzgado evidencia que de acuerdo a la forma como fue promovida la exhibición de los originales de los instrumentos antes enumerados, la parte actora no indico al Juzgado a-quo el contenido del texto cuya exhibición se pide, a los fines de tenerlo como cierto a falta de la exhibición requerida, ni los datos que conozca del instrumento; por lo tanto, no se aplica la consecuencia jurídica contenida en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal como lo ha reiterado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 693 del 06 de abril de 2006, caso: Pedro Miguel Herrera Hernández vs. Transporte Vigal, C.A. Y así se decide.

Parte demandada:

Escrito de pruebas - folios 137 al 179:
Documentales:

• Folio 140, marcado “A”, original de registro de asegurado del actor, recibido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 09 de septiembre de 2002.
Se trata de planilla de Registro de Asegurado emitido por la demandada, con sello húmedo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; no se aprecia por cuanto el actor admitió encontrarse inscrito ante dicho Instituto.

• Folio 141 al 146 marcado B, originales de control diario de asistencia a cursos internos en la empresa Ruedas de Aluminio, C.A, por la Gerencia de Recursos Humanos Formación y Desarrollo del Personal y Fundametal.
Dicha prueba no fue objeto de impugnación por la contraparte en la audiencia de juicio, por tanto, se aprecia.
De su contenido se desprende que en fechas 24/03/2004, 30/03/2006, 06/04/2005, 27/09/2006, 22/01/2004 y 27/05/2004, el actor José Dania efectúo los siguientes cursos y charlas: Prevención de Accidente, Conocimientos Básicos de Ambiente, Espacios Confinados, Afilado de Herramientas, Protección Contra Caídas y Ruido Ocupacional, respectivamente.

• Folio 147 marcado C, original de Advertencia de Riesgos en el Trabajo, suscrita por el actor, de fecha 09 de enero de 2002.
No fue impugnada por la contraparte en la audiencia de juicio; por lo que se aprecia.
Se trata de documental contentiva de Advertencia de Riegos a los que esta expuesto el actor, de fecha 09 de enero de 2002, en el cual se indica con relación a las condiciones de trabajo, lo siguiente:

“ (…) por la naturaleza de las operaciones está usted expuesto, tales como:
1. Golpeado por o contra: manipulación o cauda de ruedas, carros transportadores de ruedas, carro con ruedas, herramientas, montacargas, equipos y maquinarias en movimiento.
2. Cuerpo extraño en los ojos por: partículas en el aire, virutas de aluminio, por soplar con aire comprimido, lijar.
3. Heridas por o contra: herramientas, bordes filosos de equipos y ruedas.
4. Esfuerzo esguince o hernia por sobre peso.
5. Resbalar, tropezar por saltar, correr, caídas de nivel y desnivel.
6. Atrapado en: sobre o entre ruedas parte de maquinaria y equipos en movimiento, salpicadura de lubricantes.
7. Ruido moderado.

Se lee también la siguiente leyenda:

“Por lo tanto es su obligación observar y cumplir estrictamente las normas y medidas de seguridad laboral establecidas, de las cuales le entregamos una copia y a la vez le explicamos su contenido e importancia para su obligatorio cumplimiento, así como usar los equipos de protección personal adecuado, los cuales serán suministrados gratuitamente y se le obliga a reclamar y aceptar en buen estado, dando cuenta de su supervisión y deterioro, pérdida o vencimiento, según lo establecido en el artículo veinte, numeral tres de la mencionada Ley.”

• Folios 148 al 166 marcado D, original de constancia de Inducción ARPT “Análisis de Riesgos de Puesto de Trabajo”, emitidos por la empresa Ruedas de Aluminio, C.A, Departamento de Seguridad Integral, dirigido al actor.
No fue impugnada por la contraparte en la audiencia de juicio; por lo que se aprecia.
De su contenido se desprende que en fecha 9 de enero de 2002, al ciudadano José Dania le fueron explicados los riesgos del puesto de trabajo del área de Mecanizado, observándose la siguiente leyenda:

(…)Departamento: Mecanizado
Operación: “Torno IMT”, “Torno Gallo”, “Desbarbado Manual, Cambio de Estación de Taladro”
Posibles lesiones:
Hematomas
Traumatismos
Esguinces
Disminución de la capacidad auditiva
Lumbalgia
Afecciones de las vías respiratorias
Fracturas
Rinitis…(…).
Se observa de su contenido que no se menciona ninguna de las afecciones señaladas por el actor en el libelo de la demanda. Y así se establece.
• Folios 167 al 169 marcado E, descripción del cargo nomina diaria “Operador de Equipos II Mecanizado “; emitido por la empresa Ruedas de Aluminio, C.A.
A pesar de que el mismo no fue objeto de impugnación por la contraparte en la audiencia de juicio; este Juzgado, no lo aprecia con valor probatorio, por cuanto no puede ser opuesto al reclamante, en virtud de que el mismo no se encuentra firmado por él.

• Folio 170 al 179 marcado F, constancia de recibo del Manual de Seguridad y Salud Laboral de la empresa Ruedas de Aluminio, C.A, con fecha junio de 2006.
No fue impugnada por la contraparte en la audiencia de juicio; por lo que se aprecia. Su valoración será explanada en la motiva del presente fallo.

Testimonial:

Del ciudadano Ángel Luís Rodríguez Pascual, quien no compareció a la audiencia de juicio; por lo que este Juzgado se abstiene de emitir pronunciamiento.

Inspección Judicial:

En la sede de la empresa Ruedas de Aluminio, C.A., ubicada en la Zona Industrial II, Avenida Henry Ford, cruce con Avenida Branger, Valencia Estado Carabobo, concretamente en el Departamento de Nomina a los fines de dejar constancia de la existencia de los soportes demostrativos del salario devengado por el actor desde el inicio de la relación laboral hasta la fecha de interposición de la demanda.
No se emite pronunciamiento al respecto en virtud de que no fue evacuada.

En relación a la declaración hecha por el accionante en la audiencia de apelación, esta Juzgadora le otorga el valor de medio probatorio que reviste el carácter de confesión sobre los hechos requeridos, de conformidad con lo establecido en el artículo 103 ejusdem.

Al rendir dicha declaración, el actor señaló, entre otras cosas:
1. Que fue operado el 09 de septiembre de 2005.
2. Que después de la operación realizada por el Dr. Víctor Pacheco, no fue posible efectuarle las terapias, dado que el Dr. Carcelario Pacheco, padre de Víctor Pacheco, culmino el contrato con la empresa, la cual contrató los servicios de la Dra. Corzo, en el Centro Clínico San Miguel Arcángel.
3. Que se reintegro al trabajo, pero a pesar de que fue cambiado al puesto de trabajo, siguió con las molestias.
4. Que fue cambiando al departamento de desbarbado, pero siguió con las molestias en el brazo; que la empresa no siguió asumiendo los gastos de la terapias y lo enviaron a Barrio Adentro, en Santa Inés, para continuar con las terapias.
5. Que la Dra. Corzo le efectuó 55 terapias que culminaron en el año 2007.

Cursa a los folios 287 al 289 resultas de la prueba ordenada por este Juzgado a Inpsasel, a la cual se le otorga pleno valor probatorio.

De su contenido se extrae lo siguiente:

“ (…)En Consulta de Enfermedad Profesional de la Dirección de Medicina del Trabajo, Región Central, asistió el asegurado: JOSE ROBERTO DANIA HERRERA, portador de la cédula de identidad No. V.7.030.610 Historia Clínica No. 17.060
Estudiando el caso por esta dependencia se determino que el paciente presenta cuadro clínico de tendinitis del manguito rotador izquierdo, realizo rehabilitación y actualmente esta asintomático, motivo por el cual puede reintegrarse a sus labores con limitación de tarea en el sentido de no realizar movimientos repetitivos de abdución con sobrecarga. Pudiendo realizar otras labores acorde con su limitación. Condición esta que deberá ser cumplida a partir de la fecha de emisión, por un período de tres (03), cuando será evaluado nuevamente por estas consulta.
Dra. Ninive Capote Martín
Coordinador Zonal…(…) “.

III
Punto Previo

Invoca el actor la aplicación de las indemnizaciones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de fecha 26 de julio de 2005 señalando en la audiencia de apelación que los Jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo solicitaban a las partes adaptar las demandas a la nueva normativa laboral.

Por su parte, la demandada señala que si bien la defensa de la empresa se limitó a determinar que efectivamente la empresa Ruedas de Aluminio, C.A, cumplió con las normas de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, del informe medico remitido por INPSASEL y que fuera solicitada de oficio por este Juzgado, se evidencia que la norma aplicable es la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo del 18 de junio del año 1986, y no la del 26 de julio del año 2005; por lo que por razones de orden público el Juez debe aplicar la Ley vigente para el momento de la constatación de la enfermedad.

Para decidir este Juzgado observa:

Alega el reclamante en su escrito libelar como hecho cierto y motivador de la enfermedad ocupacional que dice padecer, que se le diagnosticó artrosis acromio clavicular mas atrapamiento del supra-espinoso, tendinitis del manguito de los rotadores, quiste subcondral, cabeza húmeral izquierdo, que ameritó intervención quirúrgica en fecha 20/05/2005 en la Clínica del Dr. Seijas, por el Dr. Víctor J. Pacheco C., Traumatólogo CM 1.711, MSAS 17.645.

Tal como se desprende de la prueba de oficio que fuese solicitada por este Juzgado según oficio N° 0120/2008 de fecha 08 de abril de 2008, consistente en copia certificada de Informe Médico No. 000549 , de fecha 26 de octubre de 2004, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección de Medicina del Trabajo, suscrito por la Dra. Ninive Capote que se encuentra en al Historia Medica No. 17.060 llevada por INPSASEL, se evidencia que dicho instituto informa a la empresa demandada que al actor se le diagnosticó tendinitis del manguito rotador izquierdo.

Asimismo, del informe de la resonancia magnética de fecha 08 de abril de 2005 cursante al folio 97, ut supra valorada, y que fuera practicada por referencia de la demandada, se le diagnosticó al actor acromión tipo II artrosis de la articulación acromio clavicular produciendo síndrome del atrapamiento del supro-espinoso, signos de tendinitis del manguito de los rotadores con quiste sub-condral en cabeza humeral.

En este sentido, esta Juzgadora considera que la demandada tuvo conocimiento de la enfermedad que padece el actor durante la vigencia de la hoy derogada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tal como se desprende del informe remitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección de Medicina del Trabajo suscrito por la Dra. Ninive Capote, fechado 26 de octubre de 2004; lo cual se ve ratificado según el informe de resonancia magnética de fecha 08 de abril de 2005, ambas fechas anteriores al 25 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia de la nueva Ley de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Y así se establece.

Por lo tanto, en virtud de la regla tempus regit actum, todos los actos y relaciones de la vida se regulan por la Ley vigente al tiempo de su realización, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo a aplicar en el presente caso es la publicada en la Gaceta Oficial extraordinaria No. 3.850, de fecha 18 de junio de 1986. Y así se declara.

IV

Del análisis y valoración de las pruebas aportadas al proceso se desprenden los siguientes hechos:

1. Que según la certificación de Inpsasel el actor padece tendinitis del manguito de los rotadores y quiste subcondral, cabeza humeral izquierda de origen ocupacional que ameritó intervención quirúrgica en fecha 20 de septiembre de 2005, hecho no controvertido, y ocasiona al trabajador una incapacidad parcial y permanente para actividades que impliquen, movimientos de miembros superiores por encima de los hombros, en forma repetitiva, levantar, halar y empujar cargas.
2. Que desde el 26 de octubre de 2004, la empresa demandada tenía conocimiento de la afección que aquejaba al actor, y que éste se encontraba con limitación de tareas que implicaran movimientos repetitivos de abdución con sobrecarga; cuestión ésta que no fue cumplida por la empresa, tal como quedó demostrado del contenido de oficio No. 000500, de fecha 1 de septiembre de 2005, emitido por la Dra. Olga Montilla, Medico Ocupacional del Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad Laborales que fuese dirigido a la empresa Ruedas de Aluminio, C.A., al reiterar las limitaciones a las que se encuentra sometido el trabajador para realizar ese tipo de actividades, indicándole a la empresa que el puesto de trabajo de taladro debe ser intervenido a los fines de determinar probables causas que hayan podido incidir en el origen o agravamiento de la afección del trabajador, de lo cual no se evidencia que la empresa haya dado cumplimiento.
3. Que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales informó a la empresa demandada que al ciudadano José Roberto Dania Herrera se le diagnosticó un cuadro clínico de tendinitis del manguito rotador izquierdo, motivo por el cual, se imponía una limitación de tareas dirigidas a no realizar movimientos repetitivos de abdución con sobrecarga; sin que se evidencia que la empresa haya tomado las medidas pertinentes en este sentido.
4. Que aún cuando consta que la empresa notificó al trabajador de los posibles riesgos en el trabajo, de las documentales cursantes a los folios 170 al 179, con pleno valor probatorio, no se evidencia que en ellas se haga mención a las afecciones que padece el actor.

Así las cosas, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo del 18 de junio de 1986, establece:

“Artículo 33. Cuando el empleador a sabiendas de que los trabajadores corre peligro en el desempeño de sus labores y se ocasione la muerte, por no cumplir con las disposiciones ordenadas en la presente Ley, serán castigado con pena de prisión de 7 a 8 años.
Cuando el empleador actuando en las mismas circunstancias haya ocasionado:
(…)Parágrafo Segundo.-Igualmente el empleador queda obligado, dadas las situaciones de hecho contempladas en este artículo y en el treinta y uno (31) de la presente Ley, a las siguientes:
3. En el caso de incapacidad parcial y permanente, para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente al salario de tres (3) años contados por días continuos. (…)”.

Tal como expresa el extracto del artículo antes trascrito, el empleador será sancionado patrimonialmente en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional que se produzca por la no corrección de una condición insegura previamente advertida y conocida por éste.

En el presente caso, quedó evidenciado que la empresa demandada Ruedas de Aluminio, C.A. teniendo conocimiento de las limitaciones que tenía el actor para desempeñar labores que implicaran movimientos de miembros superiores por encima de los hombros, en forma repetitiva, levantar, halar y empujar cargas, lo mantuvo asignado a puestos de trabajo que implicaban la realización de actividades que requerían este tipo de movimientos; por lo que en consecuencia, procede la indemnización contenida en el Parágrafo Segundo, numeral 3, del artículo 33, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, la cual se calcula de la siguiente manera, tomando el salario alegado en el libelo de la demanda al no ser desvirtuado por la demandada:

Salario Integral de tres años contados por días continuos (365 días x 3 años = 1.095 días)
Bs. 38.573,73 x 1.095 = 42.238.234,35 (Bs. CUARENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO CON 35/100). Y así se declara.

En cuanto al monto condenado por concepto de daño moral, observa esta Juzgadora que lo señalado por el recurrente descansa en el alegato de la improcedencia del porcentaje establecido en la recurrida por la incapacidad parcial y permanente según el artículo 130 de la Lopcymat vigente, aspecto sobre el cual esta Alzada ya se pronuncio como punto previo dejando establecido que la ley a aplicar en el presente caso es la vigente a partir del 18 de junio de 1986; por lo que se desestima la revisión del monto condenado por daño moral, quedando confirmada la cantidad ordenada por el a-quo. Y así se declara.

En consecuencia, Ruedas de Aluminio, C.A. es condenada a pagar al ciudadano José Roberto Dania Herrera los siguientes conceptos y cantidades:

Responsabilidad Subjetiva:
Indemnización Parágrafo Segundo, numeral 3, del artículo 33, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo:
Bs. 42.238.234,35 equivalentes en moneda actual a Bs. 42.238,23.

Responsabilidad Objetiva:
Daño Moral, Bs. 20.000.000,00, equivalentes en moneda actual a Bs. 20.000,00.

En consecuencia, la presente apelación surge parcialmente con lugar. Y así se decide.

DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Parcialmente con lugar la apelación ejercida por la demandada.
SEGUNDO: Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano José Roberto Dania Herrera, contra la empresa Ruedas de Aluminio, C.A., por lo que se condena a la empresa a cancelar al actor, la cantidad de Bs. SESENTA Y DOS MILLONES TEESCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA y CUATRO CON 35/100 (Bs. 62.338.334,35), equivalente en moneda actual a Bs. SESENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO CON 23/100 (Bs. 62.238,23), según el siguiente detalle:

Responsabilidad Subjetiva:
Indemnización Parágrafo Segundo, numeral 3, del artículo 33, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo:
Bs. 42.238.234,35 equivalentes en moneda actual a Bs. 42.238,23.
Responsabilidad Objetiva:
Daño Moral, Bs. 20.000.000,00, equivalentes en moneda actual a Bs. 20.000,00.

Asimismo, si el demandado no cumpliere voluntariamente la sentencia, se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas a pagar, para lo cual el Juez de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, casos fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias e implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

No hay condenatoria en costas del proceso, en virtud de que no hubo vencimiento total.

Queda en estos términos modificado el fallo recurrido.

Notifíquese mediante oficio de la presente sentencia. Librese oficio.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los quince (15) días del mes de mayo del año 2008. Año 198° de la Independencia y 146° de la Federación.
La Juez,

Abog. KETZALETH NATERA Z.

La Secretaria,

Abog. Mayela Díaz

En la misma fecha se dictó, publicó y registro la anterior sentencia, siendo las 3:30 p.m.
La Secretaria,

Abog. Mayela Díaz

KN/MD
Exp: GP02-R-2007-000406
Sentencia Nº: PJ014200800076