TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Expediente Nº AP42-G-2008-000091

El 13 de octubre de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el escrito contentivo de la demanda de ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con medida de embargo preventivo interpuesta por los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y Roland Pettersson Stolk, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 22.748, 26.361, 83.023 y 124.671, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la empresa C.V.G. ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A (EDELCA), sociedad mercantil domiciliada en la Ciudad de Puerto Ordaz e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el día 29 de julio de 1963, bajo el N° 50, Tomo 25-A, modificados sus Estatutos Sociales en varias oportunidades, siendo la última reforma inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 28 de julio de 2008, bajo el N° 37, Tomo 40-A Pro, representación que se evidencia de instrumento poder otorgado en la Notaría Pública Séptima del Municipio Baruta del Distrito Metropolitano de Caracas en fecha 8 de octubre de 2007, quedando inserto bajo el número 55, Tomo 141, de los libros de autenticaciones; contra la sociedad mercantil ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 1º de diciembre de 1993, bajo el Nº 33 Tomo 18-A y a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A., inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 12 de mayo de 1980, bajo el N° 19, Tomo 91-A Pro, cuya última modificación Estatutaria quedo asentada por ante el Registro Mercantil II de la misma Circunscripción Judicial, bajo el N° Tomo 168-A Sgdo, de fecha 19 de julio de 2000.
El 15 de octubre de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 20 de octubre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.

I
DE LA DEMANDA
Los apoderados judiciales de la empresa C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A. (EDELCA), incoaron demanda contra Aseguradora Nacional Unida Uniseguros C.A y la Constructora Surco C.A., exponiendo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señalan los apoderados judiciales de la demandante que “[en] fecha 1º de diciembre de 2004, las empresas EDELCA y CONSTRUCTORA SURCO, C.A suscribieron un contrato de obras mediante el cual la segunda se obligó a ejecutar la primera, a todo costo, por su exclusiva cuenta y por sus propios medios, los trabajos de `CONSTRUCCIÓN DE MODULOS DE OFICINAS, LABORATORIOS Y DEPÓSITOS EN EL ÁREA DE MACAGUA PARA LA DIRECCIÓN DE PRODUCCIÓN, DIVISIÓN DE INGENIERÍA DE MEJORAS DE GENERACIÓN, PROYECTO MEJORAS PLANTA GURÍ Y DIVISIÓN DE PROTECCIONES, SUPERVISIÓN Y CONTROL DE GENERACIÓN´, mientras que la primera se obligó con la segunda, a pagar, previa aceptación total de la obra, la cantidad de CUATRO MIL CIENTO CUATRO MILLONES NOVECIENTOS DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS QUINCE BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.4.104.918.315,63), equivalentes en la actualidad a CUATRO MILLONES CIENTO CUATRO MIL NOVECIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (Bs.F. 4.104.918,31) […]”, que conforme se evidencia del referido contrato, el pedido Nº 4600002073, suscritos por las referidas empresas.
Que “[para] garantizar la ejecución de los trabajos de acuerdo a los lineamientos exigidos por EDELCA, la empresa CONSTRUCTORA SURCO, C.A., constituyó y presentó a entera satisfacción de EDELCA, fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento hasta por las cantidades de CUATROCIENTOS DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS (Bs.410.491.831,56), equivalentes en la actualidad a CUATROCIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.F. 410.491,83), y CUATROCIENTOS DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS (Bs.410.491.831,56), equivalentes en la actualidad a CUATROCIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. F. 410.491,83,) […] respectivamente[Anexan] como documentos fundamentales de la demanda, marcados con la letra ‘C’ y ‘D’, contratos de fianza de anticipo y de fiel cumplimiento librados por la ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS, S.A., a favor de EDELCA, por solicitud de CONSTRUCTORA SURCO, C.A., las cuales fueron otorgadas ante la Notaría Pública Trigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 10 de diciembre de 2004, quedando anotadas bajo los números 30 y 29, respectivamente, Tomo 155, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, y las cuales le oponemos en su firma y contenido a ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS, S.A.” (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
En este mismo sentido, indican que del contrato de fianza de fiel cumplimiento Seguros Aseguradora Nacional Unida Uniseguros se obligo a indemnizar a Edelca, hasta el límite de la suma afianzada, los daños y perjuicios “[…] que le causaren el incumplimiento de CONSTRUCTORA SURCO, C.A, siempre que dicho incumplimiento sea por falta imputable a la contratista […] Igualmente exigieron los referidos contratos de fianzas en los artículos 4 y 5 de las Condiciones Generales, como únicas obligaciones de EDELCA para hacer efectiva la indemnización por el incumplimiento contractual de CONSTRUCTORA SURCO C.A.: (i) la notificación por escrito a UNISEGUROS dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes al conocimiento por parte de EDELCA de la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pudiese dar origen a reclamo amparado por los referidos contratos de fianzas, y (ii) A falta de pago voluntario, la presentación de la demanda de ejecución de fianza dentro del año siguiente al hecho que de origen a reclamo amparado por las referidas garantías” (Mayúsculas y negritas del original).

En cuanto al incumplimiento contractual de la Constructora Surco, C.A. señaló que “El inicio de la ejecución de la obra objeto de contrato entre EDELCA y CONSTRUCTORA SURCO, C.A., tuvo lugar en fecha 4 de abril de 2005 según Acta de Inicio suscrita por ambas empresas. Dicha ejecución debía culminar con la terminación total de la obra en un plazo no mayor de ciento (180) días hábiles. En consecuencia, CONSTRUCTORA SURCO C.A., debía entregar a EDELCA la obra totalmente terminada para el día 13 de diciembre de 2005, lo cual no ocurrió […]”
Que “[…] transcurrió más de un (1) año desde la fecha en la cual venció el plazo de ciento ochenta (180) días hábiles para la culminación de la obra, sin que la empresa CONSTRUCTORA SURCO, C.A. cumpliera su obligación contractual, acarreando dicho incumplimiento daños y perjuicios a [su] representada EDELCA”. [Mayúsculas y negritas del original].
Adujeron que “Quedó pendiente por ejecutar un 58,16 % del total de la obra. Lo que se traduce en que durante todo ese tiempo sólo se llegó a ejecutar un 41,84 % de la obra contratada, por causas imputables a LA CONTRATISTA”.
Que “Como consecuencia de todo lo expuesto, EDELCA dio inicio al procedimiento de rescisión del contrato, en fecha 27 de septiembre de 2007, tal como consta de comunicación identificada con las siglas N° PRE-607/2007”.
Que “El 13 de diciembre de 2007 EDELCA procedió a rescindir definitivamente del contrato, tal como consta de comunicación N° PRE-702/2007”.
Que “El incumplimiento de CONSTRUCTORA SURCO, C.A., es un hecho objetivo y plenamente demostrado, ya que la empresa no cumplió con su obligación de entregar la obra que se contrató en el plazo establecido, lo que, de pleno derecho, causó daños objetivos a EDELCA, los cuales deben ser resarcidos y así [piden] sea declarado […]”.
Que “ [su] mandante -una vez rescindido el contrato- procedió a notificar formalmente la rescisión del mismo a LA FIADORA tal y como consta en la comunicación s/n de fecha 13 de diciembre de 2007 […] se evidencia que EDELCA actuó conforme a las Condiciones Generales de los contratos de fianza, ya que una vez visto el atraso en la ejecución de la obra, procedió a notificar a UNISEGUROS dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 4 de las referidas Condiciones Generales y verificado el incumplimiento contractual de CONSTRUCTORA SURCO, C.A., notifi[cando] a UNISEGUROS a los fines de que esta empresa cumpliera con su obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados por LA CONTRATISTA”. [Mayúsculas y negritas del original]
De esta forma, esgrimen los representantes judiciales de la demandante que “(…) Debe la ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS, S.A. en su carácter de fiador solidario y principal pagador, pagar voluntariamente a EDELCA, o en su defecto, ser condenado al pago por esa Honorable Corte, y así respetuosamente lo solicitamos, las siguientes cantidades: (1) DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL CIENTO TRES BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.F. 236.103,74), ya que de los CUATROCIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.F. 410.491,83) entregados por EDELCA a LA CONTRATISTA como anticipo, esta empresa amortizó la cantidad de CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES CON NUEVE CÉNTIMOS (Bs.F. 174.388,09). (2) La cantidad de CUATROCIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.F.410.491, 83), correspondiente a la fianza de fiel cumplimiento”. (Mayúsculas y negrillas del original) [Corchetes de esta Corte].
Manifiestan que el “[…] incumplimiento de contrato por parte de CONSTRUCTORA SURCO, C.A., genera, de pleno derecho, la procedencia de los siguientes daños: (i) La indemnización prevista en la cláusula de terminación anticipada del contrato por causas imputables a LA CONTRATISTA, cuyo monto total y definitivo asciende a la cantidad de CIEN MIL CUATROCIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs.F. 100.429,25), que es el cuatro por ciento (4%) de DOS MILLONES QUINIENTOS DIEZ MIL SETECIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs.F. 2.510.731,27), que es el valor del Pedido no ejecutado a la fecha de la rescisión contractual; y (ii) La indemnización a la que alude la cláusula de penalidad por retardo en la terminación del Pedido (por no haberse entregado nunca terminada la obra), cuyo monto total y definitivo asciende a la cantidad de CUATROCIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.F. 410.491,83), correspondiente al diez por ciento (10%) sobre el monto total de la obra” (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte].
En virtud de lo anteriormente trascrito, los apoderados judiciales de la hoy demandante solicitaron a la “[…] ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS, C.A. para que solidariamente pague la cantidad de SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL QUIMENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 646.595,57), correspondiente a la suma de: (a) Anticipo no amortizado y (b) Fianza de fiel cumplimiento”. (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte].
Solicitaron que “[…] las demandadas sean condenadas al pago de los intereses moratorios que legalmente proceden de conformidad con lo establecido en el artículo 108 del Código de comercio, la indexación y las costas procesales […]”.
Que “Tratándose de una obligación valor, esa Honorable Corte debe ordenar en la sentencia de fondo la indexación de la obligación principal reclamada, pues es un hecho notorio en Venezuela en el proceso inflacionario afecta la economía, lo que hace procedente la aplicación de la corrección monetaria como método de preservación del valor del signo monetario […]”.
Señalan como fundamento legal de su pretensión los artículos 1159, 1160, 1264, 1270 y 1271 del Código Civil, arguyendo que “[de] la interpretación concordada de las normas antes [indicadas], se desprende que el contrato es ley entre las partes y que las obligaciones que se hayan asumido a través de ellos deben cumplirse tal y como fueron pactadas por las partes en el referido contrato, garantizándose así la plena y efectiva aplicabilidad del principio de intangibilidad de los contratos” [Corchetes de esta Corte].
Manifiestan que “(…) es evidente que la CONSTRUCTORA SURCO C.A., incumplió el contrato suscrito con EDELCA, ya que no ejecutó la obra en el plazo establecido y además, sólo ejecutó el 41,84% del total de la obra […] [lo cual] genera inexorablemente un incumplimiento de contrato que, por vía de consecuencia, hace exigibles por EDELCA las penalidades e indemnizaciones previstas en el referido acuerdo, y que están garantizadas por las fianzas de anticipos y de fiel cumplimiento otorgadas por UNISEGUROS para, justamente garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones asumidas por CONSTRUCTORA SURCO C.A., […]”.
Igualmente invocaron como fundamentos de la pretensión de ejecución de fianza los artículos 1804 del Código Civil en concatenación con el artículo 547 del Código de Comercio.
Que “[…] CONSTRUCTORA SURCO, C.A [al] incumplir el contrato suscrito con EDELCA por no ejecutar la obra en el plazo establecido, por vía de consecuencia, se genera la exigibilidad de las fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento otorgadas por LA FIADORA para garantizar el fiel y cabal cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por LA CONTRATISTA […] en razón de lo anterior solicitaron la ejecución de las fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento otorgadas por ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS, S.A., y en consecuencia, se apliquen las consecuencias jurídicas que de tal ejecución se deriven”.
En virtud de las consideraciones precedentemente trascritas, esa representación judicial concluyó lo siguiente: “1.- Fue celebrado un contrato mediante el cual CONSTRUCTORA SURCO, C.A. se comprometió a ejecutar unos trabajos, en un plazo establecido, a favor de EDELCA, y ésta se obligó a cancelar un precio por tales trabajos. 2.- Como parte de las obligaciones asumidas por CONSTRUCTORA SURCO, C.A., ésta constituyó fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento a través de la cual UNISEGUROS se constituyó en fiadora principal y solidaria, a los fines de garantizar los daños y perjuicios que pudiera causar CONSTRUCTORA SURCO, C.A. en caso de no cumplir con los términos del contrato suscrito con EDELCA. 3.- Cumplido el plazo establecido para entregar totalmente terminada la obra, CONSTRUCTORA SURCO, C.A. incumplió su obligación, lo que representa a su vez el incumplimiento del contrato, que hace procedente la indemnización prevista en la cláusula de terminación anticipada del contrato y la penalidad prevista por la no terminación de la obra. 4.- Verificado el incumplimiento contractual de CONSTRUCTORA SURCO, C.A., EDELCA comunicó dicha situación a UNISEGUROS en el tiempo oportuno, a los fines de que dicha empresa cumpliera con la obligación establecida en las fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento, esta es, la obligación de pagar, por cuenta del afianzado, las cantidades garantizadas, en todos aquellos casos en que el afianzado incumpliere las obligaciones contraídas en virtud del acuerdo suscrito. 5.- No obstante lo anterior, y a pesar de lo estipulado en los referidos contratos de fianzas, esto es, que la indemnización deberá ser pagada en un plazo que no exceda de treinta (30) días, UNISEGUROS no ha efectuado dicho pago. 6.- El monto garantizado por las Fianzas de Anticipo y Fiel Cumplimiento que ha de pagar UNISEGUROS a EDELCA por el incumplimiento contractual de CONSTRUCTORA SURCO, C.A. es la cantidad de SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.F. 646.595,57), cantidad resultante de sumar los DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL CIENTO TRES BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.F.236.103,74), del anticipo no amortizado y los CUATROCIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.F. 410.491,83), garantizados por la fianza de fiel cumplimiento.7.- El monto que ha de pagar CONSTRUCTORA SURCO, C.A. a EDELCA como indemnización al incumplimiento contractual es la cantidad de QUINIENTOS DIEZ MIL NOVECIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs.F. 510.921,08), suma constituida por la indemnización prevista en la cláusula de terminación anticipada del contrato y la penalidad prevista por la no terminación de la obra. 8.- Es procedente la demanda en todas sus partes. 9.- Es procedente el pago de los intereses moratorios que se causen hasta la oportunidad de la publicación de la sentencia definitiva según lo establecido en el artículo 108 del Código de Comercio. 10.- Es procedente la indexación reclamada aplicando el criterio jurisprudencial imperante, por tratarse de una obligación de valor. […]” (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte].

DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO PREVENTIVO
Alegaron que “es evidente que los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, estos son, periculum in mora y fumus boni iuris, se cumplen a cabalidad, Respecto al primero de los requisitos, es un hecho notorio que debido al elevado número de causas que actualmente cursan ante los órganos jurisdiccionales, el retardo procesal es la regla, y la justicia oportuna y expedita la excepción, por tal razón la demora en la tramitación del procedimiento aunado al hecho que el demandado se ha negado cumplir voluntariamente con su obligación, no obstante existir [sic] suficientes elementos en autos que acreditan la legalidad y vigencia de dicha obligación, hacen necesaria la procedencia de la medida a los fines de evitar daños en la esfera jurídica y económica de [su] representada. De otra parte, el segundo de los requisitos se agota con la simple consignación en autos de los contratos originales de fianza, los cuales demuestran de manera clara y contundente la obligación asumida por la demandada al haberse constituido en fiadora principal y solidaria de CONSTRUCTORA SURCO, C.A., y con el contrato de obra suscrito entre es[a] empresa y [su] representada EDELCA”.

- DE LAS PRERROGATIVAS PROCÉSALES DE EDELCA
Invocaron las prerrogativas procesales de la República, señalando al respecto que tales privilegios son “[…] de carácter irrenunciable y de obligatoria observación por las autoridades judiciales en todos los procedimientos en que sea parte la República y que se extienden a las empresas estatales y en consecuencia a nuestra representada ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A. (EDELCA), se encuentran las siguientes: a) Todas las actuaciones procesales que efectúen los representantes judiciales de EDELCA incluyendo los recursos ordinarios, extraordinarios y especiales establecidos por las leyes, pueden presentarse por escrito, diligencia u oficio (art. 67, Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República). Ello implica que dichos representantes no estarán obligados a cumplir las distintas formalidades que el Código de Procedimiento Civil establece en cuanto a la presentación de escritos, pues en todos los casos, basta con la presentación de diligencias. b) Todas las sentencias definitivas dictadas en juicios donde sea parte EDELCA tendrán consulta con el Tribunal Superior.[…] c) EDELCA no está obligada a prestar caución para ninguna actuación judicial […] d) EDELCA no está obligada a absolver posiciones juradas. Este privilegio tiene su justificación en el hecho de que la República (y por extensión de las emjresas adscritas a sus Ministerios) deben gozar de ciertas ventajas como litigantes, pues dada su especial posición como garante de intereses colectivos se justifica que se les confiera una consideración diferente (art. 78, Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República). e) Los bienes, rentas, derechos o acciones pertenecientes a EDELCA no están sujetos a embargos, secuestros, hipotecas, ejecuciones interdíctales, ni en general a ninguna medida de ejecución preventiva o definitiva (art. 75, Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República). f) En ninguna instancia podrá ser condenada EDELCA en costas procesales, aún cuando se declaren confirmadas las sentencias apeladas, se nieguen los recursos interpuestos, se declaren sin lugar, se dejen perecer o se desista de ellos (art. 76, Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República) g) La obligación de todos los funcionarios judiciales de notificar al Procurador General de la República, de toda sentencia definitiva o interlocutoria producida en los juicios en que la República sea parte (art. 86, Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República)”. [Negritas del escrito].
Finalmente alegaron que se demanda “a la sociedad mercantil ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS, SA. para que en su carácter de fiadora principal y solidaria de CONSTRUCTORA SURCO, C.A. pague a EDELCA, o a ello sea condenada por […] la cantidad de SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.F. 646.595,57), y a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO, C.A. para que pague a EDELCA, o a ello sea condenada por […] la cantidad de QUINIENTOS DIEZ MIL NOVECIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs.F. 510.921,08) […] para lo cual estima[ron] expresamente la presente demanda en la cantidad de UN MILLÓN CIENTO CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DIECISÉIS BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.F. 1.157.516,65)”.

II
CONSIDERACIONES PARA DECDIR

- De la Competencia
En razón de la demanda interpuesta por los apoderados judiciales de la empresa C.V.G Electrificación del Caroní, C.A., corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la competencia para conocer de la misma, para lo cual resulta necesario traer a colación el contenido de la sentencia de TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A., Número 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, a través de la cual indicó que “ante el silencio de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y la inexistencia de una Ley que regule la jurisdicción contencioso-administrativa es propicia la ocasión para que la Sala (…) actuando como ente rector de la aludida jurisdicción, delimite el ámbito de competencias que deben serle atribuidas, en el caso concreto, a las Cortes de lo Contencioso Administrativo”, esto así, se observa entonces que mediante la señalada sentencia el Máximo Tribunal de la República procedió a delimitar el ámbito competencial de las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
En virtud de lo anterior, adentrándonos al caso de autos y de conformidad con el contenido de la sentencia supra señalada -Número 02271, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de noviembre de 2004 -TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A.- a través de la cual se estableció que las Cortes de lo Contencioso Administrativo, serán competente para “(…) 6.- Conocer de todas las demandas que interpongan la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares o entre sí, si su cuantía excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), que actualmente se ajusta a la cantidad de doscientos cuarenta y siete millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 247.000.000,00), hasta setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), que equivalen a la cantidad de un mil setecientos veintinueve millones veinticuatro mil setecientos bolívares con cero céntimos (Bs. 1.729.024.700,oo), por cuanto la unidad tributaria para la presente fecha tiene un valor de veinticuatro mil setecientos bolívares sin céntimos (Bs. 24.700,00); si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal. (Véase sentencia N° 1.315 del 8 de septiembre de 2004)”. (Subrayado y negrillas de esta Corte).
De acuerdo con el criterio supra señalado, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo conocer de las demandas interpuestas (i) por la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa sobre la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, (ii) si su conocimiento no está atribuido a ninguna otra autoridad judicial, (iii) siempre y cuando su cuantía haya sido estimada en una cantidad de Bolívares que no sea inferior a diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), ni superior a setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T).
Esto así, esta Corte observa que la parte demandada en el caso de autos es la empresa C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A. (EDELCA), empresa filial de la Corporación Eléctrica Nacional y que está adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, lo cual evidencia que el Estado ejerce en ella un control decisivo y permanente en cuanto a su dirección y administración.
Asimismo, se observa que la demanda incoada consta de solicitud de ejecución de fianzas por el incumplimiento del contrato de obra por parte de la empresa Firmo, C.A., y que en principio la misma debe ser tramitada por el procedimiento ordinario establecido en el Código de Procedimiento Civil; sin embargo, siendo que el demandante es una empresa pública, como ya se señaló anteriormente, debe concluirse que, en resguardo de los intereses patrimoniales involucrados, el conocimiento de la presente causa corresponde sin duda alguna a los Tribunales con competencia en lo contencioso administrativo.
En cuanto a la cuantía de la demanda de ejecución de fianza, se debe señalar que la misma fue establecida en la cantidad de Un Millón Ciento Cincuenta y Siete Mil Quinientos Dieciséis Bolívares con Sesenta y Cinco Céntimos (Bsf. 1.157.516,65), la cual en razón del valor de la Unidad Tributaria para la fecha de interposición de la demanda, BSF.46,00-, vale decir, 13 de octubre de 2008 (Vid. Folio 1), supera la cantidad de Diez Mil Unidades Tributarias (10.000 U.T) y no excede las Setenta Mil Unidades Tributarias (70.000 U.T).
En consecuencia y, en razón del criterio adoptado por el Tribunal Supremo de Justicia a través de la sentencia de TECNO SERVICIOS YES´CARD, C.A., Número 02271, de fecha 24 de noviembre de 2004, mediante la cual se delimitó el ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer la demanda de ejecución de fianza intentada por los apoderados judiciales de la empresa C.V.G Electrificación del Caroní, C.A., contra Aseguradora Nacional Unida Uniseguros C.A., y la Constructora Surco C.A.,. Así se decide.

- De la admisión de la demanda
Delimitada entonces la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del caso de marras, corresponde ahora pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda de ejecución de fianza intentada por los apoderados judiciales de la empresa C.V.G Electrificación del Caroní, C.A., contra Aseguradora Nacional Unida Uniseguros C.A., y la Constructora Surco C.A., para lo cual se debe efectuar el análisis de los requisitos establecidos en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
A lo cual, resulta prudente señalar el contenido del artículo en comento, el cual dispone:
“Se declarará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando así lo disponga la ley; o si el conocimiento de la acción o recurso compete a otro tribunal; o si fuere evidente la caducidad o prescripción de la acción o recurso intentado; o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; o cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción o recursos es admisible; o cuando no se haya cumplido el procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; o si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; o es de tal modo ininteligible que resulte imposible su tramitación; o cuando sea manifiesta la falta de representación o legitimidad que se atribuya al demandante, recurrente o accionante; o en la cosa juzgada”.

Ello así, esta Corte observa que la presente demanda de ejecución de fianza es intentada por la empresa C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A., (EDELCA), contra Aseguradora Nacional Unida Uniseguros C.A., y la Constructora Surco C.A.,, en razón de que “[en] fecha 1º de diciembre de 2004, las empresas EDELCA y CONSTRUCTORA SURCO C.A suscribieron un contrato de obras mediante el cual la segunda se obligó a ejecutar la primera, a todo costo, por su exclusiva cuenta y por sus propios medios, los trabajos de `CONSTRUCCIÓN DE MODULOS DE OFICINAS, LABORATORIOS Y DEPÓSITOS EN EL ÁREA DE MACAGUA PARA LA DIRECCIÓN DE PRODUCCIÓN, DIVISIÓN DE INGENIERÍA DE MEJORAS DE GENERACIÓN, PROYECTO MEJORAS PLANTA GURÍ Y DIVISIÓN DE PROTECCIONES, SUPERVISIÓN Y CONTROL DE GENERACIÓN´, mientras que la primera se obligó con la segunda, a pagar, previa aceptación total de la obra, la cantidad de CUATRO MIL CIENTO CUATRO MILLONES NOVECIENTOS DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS QUINCE BOLÍVARES CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs.4.104.918.315,63), equivalentes en la actualidad a CUATRO MILLONES CIENTO CUATRO MIL NOVECIENTOS DIECIOCHO BOLÍVARES CON TREINTA Y UN CÉNTIMOS (Bs.F. 4.104.918,31) […]”, que conforme se evidencia del referido contrato, el pedido Nº 4600002073, suscritos por las referidas empresas […] Así, no sólo se estableció un plazo para la culminación de los trabajos, sino que también EDELCA se reservó la posibilidad de rescindir unilateralmente el contrato por causas imputables al contratista” (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “Para garantizar la ejecución de los trabajos de acuerdo a los lineamientos exigidos por EDELCA la empresa CONSTRUCTORA SURCO C.A., constituyó y presentó a entera satisfacción de EDELCA, fianzas de anticipo y fiel cumplimiento libradas por la ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS C.A., a favor de EDELCA, por solicitud de CONSTRUCTORA SURCO, C.A […]”.
En este orden de ideas, esta Corte evidencia del escrito de demanda intentado por los apoderados judiciales de la empresa hoy accionante que los mismos señalan como fundamento de su acción que “[…]es evidente que la CONSTRUCTORA SURCO, C.A., incumplió el contrato suscrito con EDELCA, ya que no ejecutó la obra en el plazo establecido y además, sólo ejecutó el 41,84% del total de la obra […] esto genera inexorablemente un incumplimiento de contrato que, por vía de consecuencia, hace exigible por EDELCA las penalidades e indemnizaciones previstas en el referido acuerdo, y están garantizadas por las fianzas de anticipos y de fiel cumplimiento otorgadas por UNISEGUROS para, justamente, garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones asumidas por CONSTRUCTORA SURCO C.A.,”
Declarado lo anterior, pasa esta Corte a decidir en torno a la admisibilidad de la demanda de ejecución de fianza, por lo que entra a verificar si en el caso de marras se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, así como, el cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el aparte 9 del artículo 21 eiusdem con los artículos 340 y 341 del Código de Procedimiento Civil.
Así las cosas, esta Corte observa en cuanto al primer orden de presupuesto que revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, se aprecia que el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; no se aprecia acumulación de pretensiones que se excluyan o con procedimientos incompatibles entre sí, tal como fue precisado con anterioridad; el escrito contentivo de la demanda no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; el accionante ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentra debidamente representado y no hay cosa juzgada.
En lo que atañe al segundo orden de integración normativa propuesto, a saber el contenido en los artículos 341 y 340 del Código de Procedimiento Civil, aprecia esta instancia jurisdiccional que la demanda no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley; asimismo, que la demanda expresa el mandato recogido en los ordinales aplicables del artículo 340 eiusdem.
Así las cosas, por cuanto se observa que la demanda incoada cumple con los requisitos establecidos tanto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, como en el Código de Procedimiento Civil, este Órgano Jurisdiccional ADMITE la demanda interpuesta. Así se decide.

- De la solicitud de medida cautelar de embargo preventivo

Aceptada como fue la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del caso de marras y admitida la demanda interpuesta, corresponde ahora a esta Corte pasar a pronunciarse sobre la solicitud “DE MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO SOBRE BIENES MUEBLES DE LAS DEMANDADAS”.
Al respecto, cabe señalar que una medida cautelar supone un instrumento que se acciona con la intención de evitar o prever algún peligro de daño, en razón a lo que implicaría un retardo en la celeridad u eficacia en la administración de justicia, razón por la cual en materia de protección cautelar a la Jurisdicción Contencioso Administrativo, se le ha otorgado un amplio poder a los operadores de justicia, con el objeto de lograr el restablecimiento de las situaciones jurídicas de los administrados que pudieran verse lesionadas a raíz de una actuación material de la Administración, de una omisión o negativa de su actuación frente a una obligación de actuar contemplada en el ordenamiento jurídico o en virtud de un acto administrativo.
En este sentido, señala CALAMANDREI que las medidas cautelares suponen “(…) la anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma. Garantía de la ejecución de las sentencias y peligro en la demora del proceso son, pues, los dos fundamentos de las medidas cautelares, pues a través de ellas < pedimos al Estado que asegure la plena efectividad de la futura sentencia de condena durante el tiempo en que se tramite el proceso>” (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, S.A., Madrid 1991, Págs.31 y 32).
Esto así, el acoger una medida cautelar supondría tomar una decisión que garantizara la integridad del derecho cuya tutela se solicita, mientras dura el proceso, es decir, hasta que se obtenga la decisión, (concepción contenida en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia), razón por lo cual la procedencia de la declaratoria de la misma está condicionada a la coexistencia de unos presupuestos destinados a guiar o no la adopción de la medida, estos presupuestos son el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho y, el periculum in mora o peligro de daño de imposible o de difícil reparación, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la declaratoria de procedencia de dichas protecciones anticipadas.
En ese sentido, con relación al primer requisito, el fumus bonis iuris, debe señalar esta Corte que el mismo se ha concebido tradicionalmente como la apariencia del buen derecho, la convicción que el solicitante tiene una posición jurídicamente aceptable, conclusión a la que llega el Juez a través de la realización de una valoración prima facie del caso bajo análisis, que en todo momento se caracteriza por ser una cognición mucho más rápida y superficial que la ordinaria -sumaria cognitio- (Vid. CALAMANDREI, P., “Introduzione allo Estudio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari”, CEDAM, Pedova, 1936, pp. 63), puesto que el proceso puede estar en su inicio y no se han materializado las respectivas actuaciones procesales de las partes en cuanto al fondo y las pruebas, por lo que no debe considerarse como una anticipación de la sentencia de fondo, pues se otorga en virtud de la urgencia, limitada a un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre el derecho de la recurrente y, en último término, sobre la buena fundamentación de su recurso, exigiéndose además, una prueba anticipada que le permita al juez llegar a la conclusión de la existencia del requisito bajo análisis.
Ello así, en materia del Contencioso Administrativo, se debe tomar en consideración en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y, por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.).
Delimitado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa que los apoderados judiciales de la demandante arguyen que su solicitud de cognición cautelar de embargo preventivo debe ser declarada con lugar, en razón de que “es evidente que los requisitos de procedibilidad establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, estos son, periculum in mora y fumus boni iuris, se cumplen a cabalidad, Respecto al primero de los requisitos, es un hecho notorio que debido al elevado número de causas que actualmente cursan ante los órganos jurisdiccionales, el retardo procesal es la regla, y la justicia oportuna y expedita la excepción, por tal razón la demora en la tramitación del procedimiento aunado al hecho que el demandado se ha negado cumplir voluntariamente con su obligación, no obstante existir [sic] suficientes elementos en autos que acreditan la legalidad y vigencia de dicha obligación, hacen necesaria la procedencia de la medida a los fines de evitar daños en la esfera jurídica y económica de [su] representada. De otra parte, el segundo de los requisitos se agota con la simple consignación en autos de los contratos originales de fianza, los cuales demuestran de manera clara y contundente la obligación asumida por la demandada al haberse constituido en fiadora principal y solidaria de CONSTRUCTORA SURCO, C.A., y con el contrato de obra suscrito entre es[a] empresa y [su] representada EDELCA”.
En este orden de ideas, corresponde ahora a esta Corte comprobar si tal y como lo señala la empresa demandante, la misma cumple con los requisitos de procedencia de la cognición cautelar solicitada, es decir, el fumus boni iuris y el periculum en mora.
En cuanto al primero de los requisitos –fumus boni iuris o apariencia del buen derecho-, se observa que a juicio de los apoderados judiciales de la empresa C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A., (EDELCA), el mismo se encuentra satisfecho “(…) con la simple consignación en autos de los contratos originales de fianza, los cuales demuestran de manera clara y contundente la obligación asumida por UNISEGUROS al haberse constituido en fiadora principal y solidaria de CONSTRUCTORA SURCO, C.A. y con el contrato de obra suscrito entre es[a] empresa y [su] representada EDELCA”.
Ello así y, en virtud de la revisión del expediente este Tribunal Colegiado observa que la empresa demandante consignó los siguientes documentos:
1.- Contrato de Fianza de Anticipo, “AFIANZADO: ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS C.A. ACREEDOR: CVG ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A. (CVG EDELCA) SUMA AFIANZADA: Bs. 410.491.831,56” (Vid. Folio 88 al 89).
2.- Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento, “AFIANZADO: ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS C.A ACREEDOR: CVG ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A. (CVG EDELCA) SUMA AFIANZADA: Bs.410.491.831,56” (Vid. Folios 95 al 96).
3.- Copia del Oficio PRE-607/2007, de fecha 27 de septiembre de 2007, emitido por CVG Electrificación del Caroní, C.A., dirigido a la CONSTRUCTORA SURCO C.A, Asunto: Pedido Nº 4600002073; Notificación de incumplimiento, a través del cual la empresa demandante les notificó que CVG Electrificación del Caroní, C.A. (CVG EDELCA) que “ ha decidido iniciar el proceso de rescisión del contrato, de acuerdo a lo establecido en la Cláusula ‘Terminación Anticipada del Pedido: Por Causas Imputales a El Contratista’”(Vid. Folio 102).
4.- Copia del Oficio RE-702/2007, de fecha 13 de diciembre de 2007, emitido por CVG Electrificación del Caroní, C.A., dirigido a CONSTRUCTORA SURCO C.A Asunto: Pedido Nº 4600002073: Rescisión del Pedido en la cual señalo lo siguiente: “tengo el agrado de dirigirme a usted, en la oportunidad de de dar respuesta a su comunicación S/N de fecha 05.10.07, recibida por CVG EDELCA en fecha 17.10.07, en la cual solicitan le sean concedido una audiencia para llegar a un acuerdo sobre la rescisión del presente pedido, le notificamos que la misma no es procedente y en vista que a la fecha ya ha transcurrido íntegramente el plazo de quince (15) días, estipulado en el pedido para manifestar las razones de su defensa, y debido al incumplimiento y a la paralización unilateral por parte de su empresa de los trabajos de `Construcción de Módulos de Oficinas, Laboratorios y Depósitos en el Área de Macagua para la Dirección de Producción, División de Ingeniería de Mejoras de Generación, Proyecto Mejoras Planta Gurí y División de Protecciones, Supervisión y Control de Generación´ objeto de pedido Nº 4600002073, suscrito entre CVG EDELCA y su empresa, CVG EDELCA ha decidido rescindir el pedido, conforme a lo establecido en la Cláusula denominada “Terminación Anticipada del Pedido: por Causas Imputables al El Contratista”. (Vid. Folio103). (Negrillas de esta Corte).
De los señalados documentos, prima facie se observa que la demandante celebró con la empresa CONSTRUCTORA SURCO C.A., un contrato de obra para la “CONSTRUCCIÓN DE MODULOS DE OFICINAS, LABORATORIOS Y DEPÓSITOS EN EL ÁREA DE MACAGUA PARA LA DIRECCIÓN DE PRODUCCIÓN, DIVISIÓN DE INGENIERÍA DE MEJORAS DE GENERACIÓN, PROYECTO MEJORAS PLANTA GURÍ Y DIVISIÓN DE PROTECCIONES, SUPERVISIÓN Y CONTROL DE GENERACIÓN”, para lo cual se estableció un lapso no mayor de 180 días hábiles meses contados a partir de la firma del Acta de Inicio para la ejecución de la obra, el cual podía ser prorrogado “por un lapso prudencial” siempre y cuando existiesen circunstancias no imputables a la empresa contratista - CONSTRUCTORA SURCO C.A - que a juicio de la empresa hoy demandante así lo aconsejasen.
En virtud del contenido del contrato de obra celebrado entre la empresa CVG Electrificación del Caroní, C.A., y CONSTRUCTORA SURCO C.A., preliminarmente se observa que el contratista se obligó además de ejecutar la “CONSTRUCCIÓN DE MODULOS DE OFICINAS, LABORATORIOS Y DEPÓSITOS EN EL ÁREA DE MACAGUA PARA LA DIRECCIÓN DE PRODUCCIÓN, DIVISIÓN DE INGENIERÍA DE MEJORAS DE GENERACIÓN, PROYECTO MEJORAS PLANTA GURÍ Y DIVISIÓN DE PROTECCIONES, SUPERVISIÓN Y CONTROL DE GENERACIÓN” a presentar una “Fianza de Anticipo”, una “Fianza de Fiel Cumplimiento” y una “Fianza Laboral”, fianzas estas que la contratista constituyó con la empresa Aseguradora Nacional Unidad de Seguros S.A y Constructora Surco, C.A., las cuales de conformidad con lo estatuido en el artículo 1º de las condiciones generales del contrato de fianza de anticipo y del contrato de fianza de fiel cumplimiento, indemnizaría a la hoy demandante por incumplimiento por falta imputable a él afianzado –Firmo, C.A-.
En este mismo sentido, observa prima facie este juzgador que a decir de la demandante para la fecha programada para la culminación definitiva de los trabajos, el monto total de la obra ejecutada “correspondía al 41,84% del monto contratado”.
Así mismo, se aprecia prevenidamente que la demandante a través del Oficio PRE-607/2007, de fecha 27 de septiembre de 2007, emitido por CVG Electrificación del Caroní, C.A., dirigido a la CONSTRUCTORA SURCO C.A, Asunto: Pedido Nº 4600002073; Notificación de incumplimiento, a través del cual la empresa demandante les notificó que CVG Electrificación del Caroní, C.A. (CVG EDELCA) que “ ha decidido iniciar el proceso de rescisión del contrato, de acuerdo a lo establecido en la Cláusula ‘Terminación Anticipada del Pedido: Por Causas Imputales a El Contratista”.
En virtud de lo anterior, esta Corte observa prima facie que la demandante posee el derecho de solicitar a la afianzadora la ejecución de las fianzas establecidas en razón del presunto incumplimiento de la empresa contratista – Constructora Surco, C.A., -, materializándose así el buen derecho de la empresa CVG Electrificación del Caroní, C.A., en solicitar a este Órgano Jurisdiccional la medida cautelar de embargo preventivo a la empresa aseguradora, vale decir, Aseguradora Nacional Unidad Uniseguros S.A.
Delimitado lo anterior, pasa ahora este Órgano Jurisdiccional a revisar el otro de los requisitos de la cognición cautelar solicitada, vale decir, el periculum in mora, para lo cual resulta oportuno reiterar que el fin de la medida cautelar es el de evitar el peligro o la amenaza de que se produzca un daño irreversible o de difícil reparación producto de la demora del juicio, es decir, la anticipación provisoria de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir ese perjuicio que pudiese devenir del retraso de la misma.
Siendo esto así, la comprobación de la existencia del daño requiere de una actividad probatoria por parte de quien en virtud de la acción solicite la suspensión de los efectos, esto es, que pueda el recurrente comprobar que el daño es real, efectivo y de imposible o de difícil reparación.
En virtud de lo cual, esta Instancia Jurisdiccional observa que el objeto del contrato de obra contraído entre la empresa CVG Electrificación del Caroní, C.A., y CONSTRUCTORA SURCO C.A., era la “CONSTRUCCIÓN DE MODULOS DE OFICINAS, LABORATORIOS Y DEPÓSITOS EN EL ÁREA DE MACAGUA PARA LA DIRECCIÓN DE PRODUCCIÓN, DIVISIÓN DE INGENIERÍA DE MEJORAS DE GENERACIÓN, PROYECTO MEJORAS PLANTA GURÍ”, en este sentido es necesario señalar que la empresa hoy demandante, es la empresa de generación hidroeléctrica más importante que posee Venezuela, forma parte del conglomerado industrial de la CVG ubicado en la región Guayana, conformado por las empresas básicas del aluminio, hierro, acero, carbón, bauxita y actividades afines; CVG Electrificación del Caroní, C.A., (EDELCA) opera las Centrales Hidroeléctricas Simón Bolívar en Gurí, considerada la segunda en importancia en el mundo, la Central Hidroeléctrica Antonio José de Sucre en Macagua y Francisco de Miranda en Caruachi (Vid http://www.edelca.com.ve/quienes/index.htm).
Ello así, se evidencia que la empresa demandante realiza labores de importancia Nacional, que su objetivo es brindar un servicio público y que el presunto incumplimiento por parte del contratista - CONSTRUCTORA SURCO C.A.,- del contrato establecido con la empresa C.V.G., Electrificación del Caroní, C.A., podría afectar el interés general del conglomerado Nacional, ocasionándole un daño a la colectividad en razón del servicio y el alcance de la referida empresa; razón por la cual, prima facie se observa que la ejecución de las fianzas establecidas a través del contrato de obra asumido por la demandante y la empresa contratista, podría resultar primordiales para la continuación de los trabajos de “CONSTRUCCIÓN DE MODULOS DE OFICINAS, LABORATORIOS Y DEPÓSITOS EN EL ÁREA DE MACAGUA PARA LA DIRECCIÓN DE PRODUCCIÓN, DIVISIÓN DE INGENIERÍA DE MEJORAS DE GENERACIÓN, PROYECTO MEJORAS PLANTA GURÍ”, hechos estos que a razón de esta Corte son suficientes para satisfacer el requisito referente al periculum in mora -daño en la mora-. Así se decide.
En virtud de las motivaciones que anteceden, y cuidadosamente examinados como fueron los elementos en el caso bajo estudio, esta Corte considera satisfecho el fumus boni iuris, y el periculum in mora, razón por la cual se declara procedente la solicitud de medida cautelar de embargo preventivo. Así se decide.
Todo lo anterior, adminiculado con la circunstancia de que el transcurso del tiempo opera de manera fatal y adversa, contra la naturaleza de la obra objeto del contrato administrativo de obras de “CONSTRUCCIÓN DE MODULOS DE OFICINAS, LABORATORIOS Y DEPÓSITOS EN EL ÁREA DE MACAGUA PARA LA DIRECCIÓN DE PRODUCCIÓN, DIVISIÓN DE INGENIERÍA DE MEJORAS DE GENERACIÓN, PROYECTO MEJORAS PLANTA GURÍ”, donde la fianza constituye un apéndice, lleva a este juzgador a DECRETAR MEDIDA DE EMBARGO solicitada por la representación de la empresa C.V.G., ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ C.A., (EDELCA), antes identificada.
En consecuencia, se ordena el embargo de bienes propiedad de ASEGURADORA NACIONAL UNIDAD UNISEGUROS S.A inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 1º de diciembre de 1993, bajo el Nº 33Tomo 18-A y a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A., inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 12 de mayo de 1980, bajo el N° 19, Tomo 91-A Pro, cuya última modificación Estatutaria quedo asentada por ante el Registro Mercantil II de la misma Circunscripción Judicial, bajo el N° Tomo 168-A Sgdo, de fecha 19 de julio de 2000, por consolidarse como fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones contraídas por la Empresa contratista; de conformidad con lo previsto en los artículos 274, 286 y 527 del Código de Procedimiento Civil.
Embargo preventivo éste, que se establece en la cantidad de por la cantidad de DOS MILLONES TRESCIENTOS QUINCE MIL Y TREINTA Y TRES BOLIVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs.F. 2.315.033,03), lo cual corresponde al doble de la cantidad de la demanda establecida por la parte actora, vale decir, la cantidad de UN MILLÓN CIENTO CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DIECISÉIS BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.F. 1.157.516,65), más un treinta por ciento (30%) de lo demandado estimado como lo concierne a las costas procesales, lo cual equivale a TRECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CON DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs. F 347.255). Así se declara.-
Ahora bien, esta Corte debe indicar que el otorgamiento de la cognición cautelar solicitada por la demandante –medida cautelar de embargo preventivo-, activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida; razón por la cual, corresponde al Juez velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, ordenando en consecuencia la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales que, para casos como el que se analiza, procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostenta la otra parte ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada.
Así, esta Corte, con base a lo anterior y considerando lo señalado en la Sentencia Número 402, de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, ordena la tramitación del aludido procedimiento de oposición, previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.[Vid. sentencia de esta Corte Nº 2008-1696 del 1º de octubre de 2008, caso: EDELCA vs Seguros Pirámide, C.A].

V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la demanda de ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con medida de embargo preventivo interpuesta por los abogados Rafael Badell Madrid, Álvaro Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez y Roland Pettersson Stolk, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 22.748, 26.361, 83.023 y 124.671, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la empresa C.V.G. ELECTRIFICACIÓN DEL CARONÍ, C.A (EDELCA), sociedad mercantil domiciliada en la Ciudad de Puerto Ordaz e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el día 29 de julio de 1963, bajo el N° 50, Tomo 25-A, modificados sus Estatutos Sociales en varias oportunidades, siendo la última reforma inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 28 de julio de 2008, bajo el N° 37, Tomo 40-A Pro, representación que se evidencia de instrumento poder otorgado en la Notaría Pública Séptima del Municipio Baruta del Distrito Metropolitano de Caracas en fecha 8 de octubre de 2007, quedando inserto bajo el número 55, Tomo 141, de los libros de autenticaciones; contra la sociedad mercantil ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 1º de diciembre de 1993, bajo el Nº 33Tomo 18-A y a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SURCO C.A., inscrita en el Registro Mercantil I de la Circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 12 de mayo de 1980, bajo el N° 19, Tomo 91-A Pro, cuya última modificación Estatutaria quedo asentada por ante el Registro Mercantil II de la misma Circunscripción Judicial, bajo el N° Tomo 168-A Sgdo, de fecha 19 de julio de 2000.
2.-ADMITE la demanda por ejecución de fianzas, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el aparte 9 del artículo 21 eiusdem;
3.- DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS C.A y la CONSTRUCTORA SURCO C.A. por consolidarse ésta como fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones contraídas por la Empresa contratista, por la cantidad de DOS MILLONES TRESCIENTOS QUINCE MIL Y TREINTA Y TRES BOLIVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bsf. 2.315.033,03), cantidad ésta correspondiente al doble de la cantidad de la demanda establecida por la parte actora, más un treinta por ciento (30%) de lo demandado estimado como lo concerniente a las costas procesales;
4.- CONCEDE a la Superintendencia de Seguros un plazo de diez (10) días hábiles para que proceda de conformidad con el artículo 91 de la Ley que rige la materia, a determinar con la mayor precisión posible los bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil ASEGURADORA NACIONAL UNIDA UNISEGUROS C.A y la CONSTRUCTORA SURCO C.A., sobre los cuales pueda recaer la medida provisional de embargo decretada, teniendo la previsión de que no formen parte de sus reservas matemáticas, de riesgos en curso o de contingencias, haciendo uso, de ser necesario, del libro que contempla el artículo 86 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, circunstancias que se harán saber en el oficio que se remita a la referida Superintendencia.
5.- ORDENA que una vez cumplidas las gestiones de determinación por parte de la Superintendencia de Seguros, se libren los respectivos oficios y se comisione al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los diez (10) días del mes de noviembre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

Exp. N° AP42-G-2008-000091
ASV/k.-
En fecha _________________ ( ) de _____________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ____________minutos de la ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número __________________.

La Secretaria