TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-N-2008-000383

El 16 de septiembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Rafael Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez, María Gabriela Medina D’Alessio, y Daniel Badell Porras, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.748, 83.023, 105.937 y 117.731, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ADMINISTRADORA DE PLANES DE SALUD CLÍNICAS RESCARVEN, C.A inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 20 de septiembre de 1995, bajo el Nº 58, Tomo 408-A Sgdo, contra la Resolución s/n de fecha 18 de diciembre de 2007, mediante la cual el INSTITUTO AUTÓNOMO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), sancionó con multa de Mil Cien (1.100) unidades tributarias a la hoy recurrente.
En fecha 19 de septiembre de 2008, se dio cuenta a la Corte, y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.
El 6 de octubre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
Mediante escrito de fecha 16 de septiembre de 2008, los abogados Rafael Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez, María Gabriela Medina D’Alessio, y Daniel Badell Porras, ya identificados actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Administradora de Planes de Salud Clínica Rescarven, C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos, en base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Expresaron que el 2 de enero de 2005, la ciudadana Luz Marina Tejeda ingresó a la Clínica Rescarven ubicada en la Urbanización El Paraíso con dolor precordial de fuerte intensidad opresivo. El médico tratante le preguntó a la denunciante sus antecedentes personales, la misma responde: Hipertensión Arterial desde hace 4 años y Diabetes Mielítico también desde hace 4 años.
Alegaron que la usuaria suscribió contrato de afiliación al servicio médico-asistencial y que es evidente que la contratante con él se sujetó libremente a los términos y condiciones fijados en el mismo, por lo que la denunciante al suscribir el ya mencionado contrato en los términos y supuestos en los cuales procedería la cobertura de la prestación de servicio médico-asistencial, por lo que -para ellos- es evidente que la contratante conocía que cualquier patología que no hubiese sido declarada al momento de la solicitud del servicio, como aquellas afectaciones crónicas declaradas, sería excluida de la cobertura.
Expusieron que en materia contractual rige el principio de la consensualidad o autonomía de la voluntad de las partes, por la cual se entiende, que las partes contratantes se obligan libremente a las condiciones contenidas en el contrato. Ello así, la usuaria consintió libremente percibir los servicios tal cual lo estipula el contrato; en consecuencia, no existiendo obligación de Rescarven de cubrir los servicios excluidos por disposición del contrato, la contratante se encuentra imposibilitada de constreñir a su representada, a realizar una actuación no prevista en el contrato.
Arguyeron la violación del derecho a la presunción de inocencia e inversión de la carga de la prueba, debido a que la resolución recurrida prejuzgó sobre la culpabilidad de su representada y presumió la ilicitud de su comportamiento, sin demostrar haber valorado elemento probatorio alguno.
Continuó alegando que a través del acto impugnado se le violó el derecho a la presunción de inocencia previsto en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que sancionó a su poderdante sin haber motivado la sanción impuesta y sin haber demostrado que Rescarven cometió, supuestamente, actos contrarios a derecho y que no se evidencia en la Resolución impugnada, la valoración de ningún medio de prueba que le hubiere permitido demostrar el supuesto incumplimiento en el que incurrió su representada.
Que la resolución recurrida no comprobó el supuesto incumplimiento del artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, sino por el contrario, pretendió en todo momento que Rescarven desvirtuara tal imputación, es decir, comprobara su inocencia y por lo tanto es evidente la ausencia de pruebas en este caso, respecto a las afirmaciones efectuadas por la denunciante no se tradujo en un pronunciamiento absolutorio, sino por el contrario, sin valoración probatoria de ningún tipo, se impuso una sanción que afectó los derechos de su representado.
Siguió exponiendo que se le violentó el derecho a la defensa, por cuanto la Resolución recurrida, ratificó el acto sancionador de fecha 4 de noviembre de 2005, sin haber expuesto los motivos que justificaron tal proceder y sin haber valorados las pruebas aportadas por Rescarven al expediente y que tampoco resolvió los vicios alegados en el recurso jerárquico interpuesto en el cual se alegó la violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia y se alegó el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho respecto a las denuncias antes indicadas.
Denunció la violación al principio de tipicidad exhaustiva de las penas, por cuanto se sancionó a Rescarven con fundamento en una infracción inexistente, supuestamente contemplada en el artículo 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y el Usuario, aplicando la sanción consagrada en el artículo 122 ejusdem, cuando –a su decir- dicha norma no contempla infracción administrativa alguna ni mucho menos una obligación específica a cargo de los proveedores de servicio, indicado los recurrente que la sanción impuesta carece de base legal, pues no se fundamentó en hechos que constituyan delito, falta o infracción administrativa de la legislación vigente.
Que la Administración incurrió en el vicio denominado falso supuesto de hecho, por cuanto de la valoración del contrato de servicios, se desprende que Rescarven actuó dentro de los términos contractuales.
Adicionalmente denunció que la Resolución aplicó de manera errada los artículos 18, 92 y 122 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, incurriendo con tal actuación en el vicio de ilegalidad denominado falso supuesto de derecho.
Solicitó de conformidad con el artículo 5º de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se otorgue a su representada medida cautelar de amparo a los fines de que, mientras se decida el presente recurso de nulidad, se suspendan los efectos de la Resolución recurrida.
En relación al fumus boni iuris, indicó que se constató que en el presente caso existen fundados indicios que hacen presumir la violación del derecho a la defensa, a la presunción de inocencia y al principio de tipicidad exhaustiva de las penas.
Consideraron que para resguardar los derechos de su representada, mientras se tramita el presente proceso, es preciso suspender los efectos del acto recurrido ya que, según señalan, se le impuso una sanción administrativa a su representada con fundamento en normas que no le son aplicables y - a su decir- ello constituye una flagrante violación al principio de legalidad y tipicidad de las penas y sanciones.
Refirieron que en el caso de autos, al tratarse de un acto que impone una multa y al analizarse su contenido, no se desprenden intereses públicos que haya de ponderar, los principios de ejecutividad y ejecutoriedad no tienen ya base material sobre la cual sostenerse. Si bien hay una presunción veracidad del acto y por ello es que consideraron preciso acudir a esta vía para anularla, esa finalidad de interés público que justifica la ejecución inmediata no existe.
Subsidiariamente solicitaron, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, medida cautelar de suspensión de efectos con fundamento en las siguientes consideraciones:
Señalaron, que la doctrina y la jurisprudencia, han establecido una condición de procedencia para la suspensión de efectos de un determinado acto, es la necesaria ponderación de intereses que debe hacer el juez en el caso en concreto.
Que de acuerdo a lo anterior deben suspenderse los efectos del acto recurrido, ya que consideran que ninguna de las partes, ni la Administración ni el particular serán perjudicados, “(…) ya que la primera no necesita inmediatamente de estos fondos, no cuenta con los mismos para la prestación de servicio alguno, ni serán inmediatamente destinados a pretender necesidades colectivas (…) y el segundo - RESCARVEN- nunca podrá verse perjudicada de suspenderse los efectos de la Resolución Recurrida, por el contrario su ejecución le supone un perjuicio económico”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
En relación a la existencia del fumus boni iuris, expuso que el mismo se desprende de una sanción con fundamento en normas que no prevén tal situación y peor aún, con base en la presunción de su culpabilidad, lo que -según ellos-, ésto se constituye en una violación flagrante del derecho a la defensa y de la tipicidad exhaustiva de las penas y sanciones, contenidos específicamente en el artículo 49 constitucional.
Aducen en relación con el periculum in mora, que la jurisprudencia ha establecido que para otorgar este tipo de medidas se requiere de una situación grave, cual es, en el caso de multas “prácticamente la quiebra de la sociedad”, para que ese requisito sea satisfecho.
Alegaron, que no existe duda de la certeza e irreparabilidad del daño que se ocasionaría a su representada de no otorgarse la medida de suspensión de efectos de la resolución recurrida, toda vez que el cobro de la multa impuesta a Rescarven, insisten, representaría el confirmar la legalidad de un acto absolutamente nulo y el establecimiento de un precedente administrativo que, con toda certeza, produciría -a su decir- graves perjuicios patrimoniales para su representada.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- De la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido
Pasa esta Corte a pronunciarse sobre la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, por los abogados Rafael Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez, María Gabriela Medina D’Alessio y Daniel Badell Porras, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Administradora de Planes de Salud Clínicas Rescarven, C.A, contra el Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicio (INDEPABIS).
Visto lo anterior, esta Sala observa que la sentencia N° 02271 de fecha 24 de noviembre de 2004, caso “TECNO SERVICIOS YES’CARD, C.A.”, determinó las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, hasta tanto se dicte la legislación de la jurisdicción contencioso-administrativa, para conocer:
“(…) 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”.
Dispone el artículo 5, numerales 30 y 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:
“Artículo 5. Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:
…omissis…
30. Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y demás actos administrativos generales o individuales del Poder Ejecutivo Nacional, por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad.
31. Declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos generales o individuales de los órganos que ejerzan el Poder Público de rango Nacional”.

Igualmente, el artículo 44 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.890, extraordinario del 31 de julio de 2008), establece cuáles son los órganos superiores de la Administración Pública Nacional, es decir, el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministros, y las autoridades regionales, como órgano superior de control de la planificación centralizada a la Comisión Central de Planificación, además quiénes son las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Nacional, constituidos por la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, las juntas sectoriales y las juntas ministeriales.
Por lo tanto, y visto que las actuaciones denunciadas en el presente caso presuntamente emanan del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicio (INDEPABIS), resulta dable sostener que la autoridad que dictó el acto no es ninguna de las mencionadas en el artículo 44 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, ni de las previstas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; en consecuencia, de conformidad con la determinación de competencias ut supra señalada esta Corte, concluye que la competencia para conocer y decidir el presente caso corresponde a este Órgano Jurisdiccional. Así se declara.
II.- De la admisibilidad de la presente causa
Declarada como ha sido la competencia para conocer el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, procede este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse con relación a la admisibilidad del mismo, y en este sentido corresponde realizar el análisis de los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y en el aparte 5 del artículo 19 eiusdem, salvo lo relativo a la caducidad, según lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Así las cosas, de la revisión y análisis de las actas que conforman el expediente no se desprende la existencia de ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en las disposiciones legales referidas, con excepción de la caducidad que, como se expresó, no ha sido revisada. En este sentido, cabe acotar que el conocimiento del presente recurso corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso y se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada, no existe un recurso paralelo, y cumple con las indicaciones previstas en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, razones por las que esta Corte admite preliminarmente el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se declara.
Ahora bien, dado que en la presente causa, la recurrente interpuso el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional, pasa esta Corte a pronunciarse respecto a esta última, para lo cual se observa lo siguiente:
II.- De la acción de amparo cautelar
El artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece la posibilidad de que la acción de amparo constitucional sea incoada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad en caso de que el particular considere lesionado algún derecho o garantía constitucional, y que de resultar procedente el Juez “suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”.
En tal sentido, resulta necesario señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se denuncie, por existir una amenaza de que se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente. (Vid. Sentencia N° 01929 de fecha 27 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L., Vs. Dirección de Mercado Interno del Ministerio de Energía y Minas).
Además de ello, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo de nulidad, al ser considerada como una medida cautelar, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.
A la luz de la sentencia antes referida, debe entonces constatarse si en el presente caso existe algún medio de prueba que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, es decir, si el Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), infringió con su actuación, los derechos constitucionales denunciados como violados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a declarar la existencia en autos de la presunción de la violación constitucional alegada.
Conforme a lo anterior, esta Corte observa que la parte recurrente sustenta la acción de amparo constitucional interpuesta en la supuesta violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra el derecho al debido proceso y a la defensa.
Respecto del derecho al debido proceso y a la defensa denunciado por la parte actora como violentado por el recurrido, vale destacar lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respecto de tales derechos. Así, mediante decisión de fecha 18 de mayo de 2000, N° 1159, señaló lo siguiente:
“La doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación a un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela efectiva y el derecho al respeto de la dignidad humana”. (Sentencia del 17 de febrero del año 2000, caso Juan Carlos Pareja Perdomo contra Ministerio de Relaciones Interiores)
De tal forma que debe ser entendido el debido proceso, como un conjunto de garantías que tienen las partes procesales, no sólo de obtener una decisión justa, sino que además constituye el derecho a ser oídos previamente, a promover y evacuar pruebas, a controlar y hacer oposición a los medios probatorios de la otra parte, a que el proceso sea llevado sin dilaciones indebidas, a tener una doble instancia y, en fin, todos aquellos derechos que conlleven dentro del iter procedimental a una perfecta adecuación de la legalidad formal con la legalidad material.” (Negrillas de la sentencia).

Esbozado el alcance del derecho al debido proceso y a la defensa, es de advertir que prima facie y del análisis de la exigua probanza presentada por el recurrente, se observa que el mismo fue notificado mediante boleta del inicio de un procedimiento administrativo en fecha 15 de septiembre de 2005, a los fines de que compareciera dentro del lapso de diez (10) días hábiles a rendir “…declaración y presentar sus pruebas en relación al presunto incumplimiento de contrato en que había incurrido, en contravención de lo establecido en el artículo 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario”, el cual se considera, en principio, como un plazo razonable para ejercer la defensa, dentro del cual pudo participar y exponer cada uno de sus alegatos; no obstante ello de la documentación aportada por el solicitante se observa que el mismo no compareció ante el Instituto ni que haya aportado a la investigación realizada por la Administración algún otro elemento probatorio a los efectos de desvirtuar las acusaciones ejercidas en su contra, lo que hace concluir a este Órgano Jurisdiccional, que al menos en esta etapa cautelar el derecho a la defensa y al debido proceso no se observa quebrantado, lo cual no priva a esta instancia para que en un estudio pormenorizado de cada una de las nuevas probanzas que han de presentarse en el mismo, sea detectado una violación de dichos derechos. Así se decide.
Ahora bien, observa esta Corte que la parte recurrente además denunció como violentado su derecho a la presunción de inocencia, en este sentido es importante indicar que en la fase de sustanciación o instrucción del procedimiento es donde se podrán comprobar los hechos constitutivos de cada infracción o ilícito administrativo, y es en todas las actuaciones propias de esta fase, como lo son los alegatos de descargo, pruebas promovidas tanto por la Administración como por el interesado, autos para mejor proveer, etc., que el interesado puede y debe ejercer todos los atributos del derecho a la defensa, y la Administración debe efectuar todas las diligencias que sean necesarias para tratar de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al interesado hasta la decisión definitiva.
Es por eso que en esta fase de sustanciación el órgano instructor debe traer al procedimiento las pruebas que considere pertinentes para desvirtuar esa presunción de inocencia, y si lo considera adecuado, promover como pruebas y traer a las actas los resultados de aquellas actuaciones previas que le indicaron la existencia cierta de indicios o circunstancias que ameritaron iniciar dicho procedimiento. Ello con la finalidad de que el interesado, en ejercicio pleno de su derecho a la defensa, pueda “imponerse de las pruebas en su contra, participar en su control y contradicción, alegar y contradecir en su descargo, así como conocer de cualquier tipo de decisión que se adopte y que le afecte en su esfera jurídica subjetiva”, lo contrario, es decir, el no conceder la oportunidad para que el interesado ejerza estos derechos, sería violatorio del derecho a la presunción de inocencia. (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2006-2442 supra citada).
En este sentido se ha pronunciado este Órgano Jurisdiccional, cuando en referencia al derecho a la presunción de inocencia, señaló en sentencia N° 2008-699, de fecha 30 de abril de 2008 (caso: Christian Paul Bukoswki Bukoswka contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Baruta), lo siguiente:
“(…) la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido al procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan. Así lo sostiene el catedrático español Alejandro Nieto, quien en su obra “Derecho Administrativo Sancionador”, señaló lo siguiente:

‘(...) El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso.’ (Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1994).
Es evidente que el derecho a la presunción de inocencia es susceptible de ser vulnerado por cualquier acto, bien sea de trámite o definitivo, del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le de a aquél la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir.” (Resaltado y subrayado de la Corte).
Ahora bien, en el caso de marras, y de conformidad con lo antes expuesto, esta Corte al efectuar el análisis de las actas cursantes en el expediente administrativo con el fin de determinar si se respetó el derecho a la presunción de inocencia del hoy querellante, debe constatar si todos los actos previos a la imposición de la sanción, por parte de la Administración en uso de su potestad sancionatoria y disciplinaria, es decir, con anterioridad a que ésta emitiera la resolución respectiva, permitieron la oportuna y adecuada defensa del funcionario sancionado, así como la libre presentación de las pruebas establecidas en la ley.
Así, del análisis de las actas del expediente administrativo, advierte esta Corte que tal como se señaló supra, el recurrente fue notificado el 15 de septiembre de 2005, de la apertura de un procedimiento administrativo, luego se fijó para el día 7 de octubre 2005, la audiencia oral y pública que establece ese procedimiento sancionatorio, y la parte denunciada –Clínicas Rescarven C.A.- no compareció a la celebración de la misma, de tal manera que la Administración respetó el derecho a la presunción de inocencia de la parte actora, pues no se evidencia, prima facie, que haya dado por verificado la falta imputada ab initio del procedimiento administrativo, sumado a que se le dio a la hoy recurrente la oportunidad de desvirtuar lo argumentado por la Administración. Por tal motivo debe esta Corte desechar el alegato de violación al principio de presunción de inocencia. Así se decide.
Por otra parte, en consideración a la denuncia de violación al principio de tipicidad exhaustiva de las penas alegado por la parte recurrente “al sancionar a RESCARVEN en base a una infracción inexistente ya que el artículo 92 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y el Usuario no establece infracción alguna sino simplemente hace referencia a la responsabilidad administrativa de los proveedores de servicio”, esta Corte debe hacer mención que se ha señalado que el principio de legalidad se encuentra conformado por “Dos garantías que en el lenguaje jurídico tradicional siempre se han denominado de reserva legal y de tipicidad (...). Esta distinción de vertientes es correcta, y desde luego, muy útil para el análisis. Lo que no obsta a que su extremada sutileza le haga con harta frecuencia quebradiza y la Jurisprudencia resbale de uno a otro campo sin demasiada precisión. Porque, en el fondo, reserva legal y mandato de tipicidad son cuestiones inescindibles. Para comprobarlo basta leer los abundantes ejemplos de tales ‘deslizamientos’ de planteamiento que aparecen deliberadamente destacados en trabajos como el de López Cárcamo (1991) y que puedan ejemplificarse en las palabras de la STS de 5 de julio de 1985 (Ar. 3607; Reyes, conforme a la cual la reserva de ley ‘lo que indudablemente persigue es que preexista al hecho material de la infracción e imposición de sanciones, la tipificación de aquellas y el señalamiento de estas, en garantía de quien, a la vista de estas prohibiciones y de sus consecuencias, conscientemente se determine a acomodar o no su conducta a lo que esa legislación prevé’. En definitiva aquí reserva legal y tipicidad son la misma cuestión”. (Vid. NIETO, Alejandro “Derecho Sancionador Administrativo”. 4ta. Edición. Editorial Tecnos, pág. 217)
Respecto a la violación del principio de la reserva legal en materia sancionatoria, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado (Vid. sentencia N° 1.441 del 6 de junio de 2006), lo siguiente:
“…debe examinarse en primer lugar lo referente a la presunta violación del principio de reserva legal, y en tal sentido vale destacar que en casos como el de autos, lo que se alude es al requerimiento de definición en una norma de rango legal, suficiente para su identificación, del ilícito y de su consecuencia sancionatoria, por lo que es conveniente efectuar algunas referencias acerca del principio de legalidad.
Así, doctrinariamente se ha venido admitiendo que el referido principio comporta un doble significado, a saber: la sumisión de los actos estatales a las disposiciones emanadas de los cuerpos legislativos en forma de ley; además, el sometimiento de todos los actos singulares, individuales y concretos, provenientes de una autoridad pública, a las normas generales y abstractas, previamente establecidas, sean o no de origen legislativo, e inclusive provenientes de esa misma autoridad.
De acuerdo a lo indicado, la legalidad representa la conformidad con el derecho, en otros términos, la regularidad jurídica de las actuaciones de todos los órganos del Estado.
Al analizarse detenidamente el contenido del principio tratado, se evidencia la existencia de dos intereses considerados como contrapuestos en el desarrollo de la actividad administrativa: por una parte, la necesidad de salvaguardar los derechos de los administrados contra los eventuales abusos de la Administración; y por la otra, la exigencia de dotar a ésta de un margen de libertad de acción.
En este sentido, si bien es cierto que se debe evitar la posibilidad que se produzcan actuaciones arbitrarias por parte de la autoridad administrativa, siendo para ello preciso que ésta se encuentre supeditada a una serie de reglas jurídicas, no es menos cierto que tal sujeción no debe ser excesiva, al punto que se impida un normal desenvolvimiento de la actividad administrativa, lo que de igual forma causaría graves perjuicios a los administrados. Así las cosas, es entendido que la oportunidad de adoptar determinadas medidas, por parte de la Administración, no siempre puede precisarse por vía general anticipadamente, sino en el momento específico en que cada caso concreto se presente.
En lo que se refiere al campo sancionador administrativo propiamente dicho, la Sala ha expresado (Sentencia Nº 1.947 del 11 de diciembre de 2003, caso Seguros La Federación) que el principio de legalidad admite una descripción básica, producto de caracteres atribuidos en primera instancia, a la legalidad punitiva, pero que resultan extensibles a la legalidad sancionadora en general. Así, este principio implica la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior (lex previa) y que la ley describa un supuesto de hecho determinado (lex certa), lo cual tiene cierta correspondencia con el principio que dispone nullum crimen, nulla poena sine lege, esto es, no hay delito ni pena, sin ley penal previa. Se entiende pues, que la potestad sancionatoria requiere de una normativa que faculte a la Administración para actuar y aplicar determinada sanción administrativa.
Sobre este aspecto, la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fallo de fecha 5 de junio de 1986, (caso: Difedemer C.A.), señaló lo siguiente:
‘(...) El principio constitucional de la legalidad en materia sancionatoria (nullum delictum, nulla poena sine lege) expresado en el ordinal 2º del artículo 60 de la Constitución Nacional, según el cual "nadie podrá ser privado de su libertad por obligaciones cuyo incumplimiento no haya sido definido por la ley como delito o falta" no se limita exclusivamente, como bien lo advierte la recurrente, al campo penal, ya que su fundamentación y finalidad es la de proteger al ciudadano de posibles arbitrariedades y abusos de poder en la aplicación discrecional de penas y sanciones, sean de tipo penal o administrativo (...)’.
Ahora bien, este principio de legalidad está conectado con la disposición constitucional de la reserva legal, mediante la cual determinadas materias, en este caso, las que imponen restricciones al sistema de libertades públicas, deben ser reguladas por Ley. A este respecto, resulta clarificadora la decisión precedentemente citada, pues en la misma la extinta Corte Suprema de Justicia estableció que ‘las sanciones de carácter administrativo, según la intención y voluntad del legislador, pueden establecerse tanto en una ley como en un reglamento, pero, en este segundo caso, es indispensable que la propia Ley establezca que por vía reglamentaria, se determinarán las sanciones. Ese ha sido el camino escogido por el legislador en numerosos casos, al autorizar o delegar en el Poder Ejecutivo la determinación de las penas y sanciones a las infracciones de los administrados a la normativa legal y, en tal supuesto, se cumple con el precepto constitucional, pues el particular conoce, con antelación, cuales son concretamente, las sanciones aplicables a determinadas infracciones, y el poder administrador ejerce su acción dentro de cauces que no permiten arbitrariedades y abusos de poder’.
Así, la decantación de la exigencia de legalidad o tipicidad tiene su origen en el principio de seguridad jurídica, fundamental en todo Estado de Derecho, requiriéndose que la definición normativa de los ilícitos administrativos debe reunir unas características de precisión que satisfagan esa demanda de seguridad y certeza” (Negrillas de este fallo).
Conforme a la sentencia parcialmente citada, que ratificó el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1.947 del 11 de diciembre de 2003, la reserva legal en materia sancionatoria implica que –en principio- los ilícitos, y la consecuencia jurídica que de ellos derivan, deben estar consagrados en una norma de rango legal (Ley), lo cual está en consonancia con el principio “nullum crimen nulla poena sine lege”, esto es, no hay delito ni pena sin ley penal previa; no obstante, se admite que las infracciones de carácter administrativo, y sus sanciones, puedan ser establecidas además en una norma de rango sub-legal (Reglamento), siendo indispensable en este último caso que la Ley haya autorizado previamente el establecimiento por vía reglamentaria de dichas infracciones y sanciones.
Asimismo se deriva de la citada sentencia, que el principio de reserva legal se encuentra en sintonía con el principio de legalidad, el cual comporta -como allí se indica- un doble significado, la sumisión de los actos estatales a las disposiciones emanadas de los cuerpos legislativos en forma de ley, y el sometimiento de todos los actos singulares, individuales y concretos, provenientes de una autoridad pública, a las normas generales y abstractas, previamente establecidas, sean o no de origen legislativo, e inclusive provenientes de esa misma autoridad, representando por lo tanto dicho principio la conformidad con el derecho de las actuaciones de todos los órganos del Estado (Vid. Sentencia Nº 00218 del 19 de febrero de 2008 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
De igual forma se deriva de dicha sentencia que tal principio (legalidad) tiene por objeto supeditar la actuación de la Administración a unas reglas jurídicas, sujeción que no puede ser excesiva porque impediría el normal desenvolvimiento de la actividad administrativa perjudicando por lo tanto a los administrados, de allí que se indique que al no ser material o adecuadamente posible prever por vía general (norma) todas las medidas que podría adoptar la Administración en el cumplimiento de su deber, ésta atendiendo al ordenamiento jurídico vigente, podrá tomar las acciones que considere necesarias en los casos concretos que se le presenten a los fines de ejercer sus funciones, esto es, cumplir y hacer cumplir la norma aplicable y resguardar los intereses de los administrados, sin que esto implique una violación del principio de legalidad o de la reserva legal.
En tal sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera oportuno señalar, lo expuesto en diversas oportunidades por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia respecto de tal derecho, la cual, mediante decisión N° 873 de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Banco Mercantil C.A. Banco Universal), señaló lo siguiente:
“(…) En lo concerniente a la supuesta violación del principio de legalidad, se debe indicar en primer lugar que el mismo se encuentra consagrado en el artículo 49, numeral 6º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:
Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:
... omissis...
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
De la norma parcialmente transcrita, emerge la obligación de que esté definido de forma clara y precisa el hecho prohibido y sancionado, como una garantía en beneficio del particular”. (Negrillas de esta Corte).
En el mismo sentido, la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal ha considerado que el hecho de que la Ley establezca una sanción mayor o menor con respecto a determinada actuación presuntamente contraria al ordenamiento jurídico vigente, “(…) ello escapa del poder del control judicial. A menos que la norma vulnere derechos o principios constitucionales”. (Vid. Sentencia Nº 111, de fecha 29 de enero de 2002, caso: José Fernando Núñez).
En atención a lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional, en primer término que analizado como ha sido el acto impugnado no encuentra, al menos prima facie, en las disposiciones invocadas en el mismo -artículos 18 y 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, vigente para el momento-, la imposibilidad de presumir la violación del principio de tipicidad exhaustiva en los términos alegados por el actor, toda vez que del mencionado Acto puede inferirse, en principio, que el recurrente tuvo conocimiento de los hechos imputados y tuvo acceso al trámite llevado por el Instituto recurrido con ocasión a la situación que originó la sanción de multa interpuesta, por lo que no puede evidenciarse de las pruebas o documentos traídos a los autos en esta etapa cautelar, la vulneración del aludido derecho. Así se decide.
Siendo ello así, estudiados como han sido los alegatos de la parte accionante, y por cuanto de los mismos y menos aún de los medios probatorios aportados por la representación judicial de la recurrente, puede en modo alguno concluirse -al menos preliminarmente- que existan derechos o principios constitucionales presuntamente violados o menoscabados, por lo que resulta forzoso para esta Alzada concluir que la sociedad mercantil Administradora de planes de salud Clínicas Rescarven C.A., no demostró el fumus boni iuris, que en el caso específico, tal como se dijo, debe referirse a derechos de rango Constitucional. (Vid. Sentencia N° 2002-0808 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de junio de 2003, caso: MANTENIMIENTOS, SERVICIOS Y DECORACIONES DECO 2000, C.A vs. P.D.V.S.A. PETRÓLEO Y GAS, S.A). Así se decide.
En consecuencia, resulta forzoso para esta Corte declarar improcedente el amparo constitucional ejercido en forma cautelar. Así se decide.
IV.- De la Caducidad
Desestimado como ha sido el amparo cautelar solicitado, pasa esta Corte a pronunciarse con respecto a la caducidad de la acción como causal de inadmisibilidad de la acción prevista en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la cual no fue analizada en el punto relativo a la admisibilidad del recurso principal en virtud de haber sido interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, y a tal efecto se observa que el acto administrativo impugnado fue notificado en fecha 3 de marzo de 2008.
Así las cosas, se observa que en el texto del acto impugnado se estableció que el recurrente podía acudir a la vía contencioso administrativa dentro de los seis (6) meses siguientes contados a partir del momento en que fuera notificado del acto.
Ello así, se desprende que el recurrente interpuso su escrito ante esta Corte el 16 de septiembre de 2008, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional, debe traer a colación la Sentencia Nº 1317 de fecha 26 de julio de 2005, caso: Gloria Elena Briceño Castillo Vs. Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, la cual estableció:
“Ahora bien, de la revisión de las actas procesales advierte la Sala, que parte del lapso para ejercer el recurso contencioso administrativo de nulidad coincidió con el período de vacaciones judiciales (del 15 de agosto al 15 de septiembre de 2006), por lo que la apelante debió ejercer dicho recurso de nulidad el primer día laborable de esta Sala, es decir, el 18 de septiembre del mismo año; y se observa que el recurso fue interpuesto en dicha fecha.
Al respecto, esta Sala señala que el lapso de seis (6) meses previsto en el aparte 20 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, al cual estuvo sometida la apelante para ejercer el recurso contencioso administrativo de nulidad, si bien es un lapso de caducidad que no puede ser interrumpido o prorrogado, en el caso de autos venció cuando el Tribunal estaba en período de vacaciones judiciales, por lo que visto que el recurso fue interpuesto el primer día laborable siguiente a las referidas vacaciones, el mismo resulta admisible, debiendo esta Sala declarar con lugar la apelación ejercida y en consecuencia revocar el auto apelado, dictado por el Juzgado de Sustanciación el 21 de noviembre de 2006. Así se decide. “
De la jurisprudencia parcialmente transcrita supra se desprende, que en los casos donde el lapso de caducidad para la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad, coincidiera con el período de vacaciones judiciales y el mismo es presentado el primer día hábil siguiente al referido período, éste resultaría admisible, por lo que en el caso de autos se evidencia (vid. folio 1 del expediente), que el presente recurso de nulidad fue interpuesto el día 16 de septiembre de 2008, primer día hábil siguiente a la culminación al lapso de receso judicial -15 de agosto del 2008 al 15 de septiembre del mismo año-, por lo tanto no ha operado la caducidad, en consecuencia, se admite el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado. (Vid. Sentencia Nº 554 de fecha 28 de marzo de 2007, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia). Así se declara.
V.- De la Suspensión de Efectos
Decidido lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente de conformidad con el aparte 11 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Así el referido aparte, prevé lo siguiente:
“En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.
Visto lo anterior, esta Corte observa que al ser lo pretendido por el recurrente, la suspensión de efectos del acto recurrido, surge necesaria la reconducción de la pretensión cautelar a lo dispuesto en el artículo 21, párrafo 21 eiusdem, el cual señala:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.”
En este sentido, esta Corte advierte que la suspensión de los efectos de los actos administrativos solicitada por el recurrente se constituye como una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos como consecuencia de la presunción de legalidad de la cual están investidos tales actos, se procura la paralización temporal de los efectos de los mismos, para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de elementos concretos que hagan nacer en el Juzgador la convicción de un posible perjuicio real para el recurrente, no subsanable por la decisión definitiva.
Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar y que reiteradamente ha sido expuesto por la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. (Vid. Sentencia N° 1.331 de fecha 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A., Vs. Ministerio del Interior y Justicia).
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Adicionalmente, lo antes expuesto se encuentra inmerso en las exigencias requeridas en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, cuando dispone que la medida ha de ser acordada “(...) teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.
Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, esta Corte del análisis efectuado sobre los autos que reposan en el expediente y de los alegatos expuestos por la parte actora, reitera que no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca de lo sostenido por la representación judicial de la parte recurrente, referido al daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando en caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo recurrido.
Ello así, no se evidencia de los alegatos formulados por la parte actora, elementos que demostrasen que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.
Al respecto, resulta oportuno destacar que ha sido reiterada la jurisprudencia (Vid. sentencias de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de septiembre de 2006, caso: MALDIFASSI & CÍA, C.A. (MALDIFASSI) y del 8 de noviembre del mismo año, caso: Banco de Venezuela, Banco Universal, en resaltar que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda enfrentar un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de la imposición de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada.
Ello así, debe quedar expresado y ya esta Corte lo ha venido señalando (vid. sentencia Nº 2007-1341 del 20 de julio de 2007, caso: “Saida Coromoto Varela”), que la devolución del monto de la multa impuesta, en ejecución de la decisión favorable del recurso, no constituye una potestad discrecional de la Administración, por el contrario, es un verdadero deber jurídico derivado de una sentencia cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento y su inobservancia genera responsabilidades personales y directas a los funcionarios públicos.
Asimismo, se ha precisado que la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, ya que, una vez acordada la nulidad de la misma, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que proceda el reintegro del dinero.
Al respecto, conviene hacer referencia a la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de abril de 2007 (caso: C.A.N.T.V.), bajo el Nº 586, en la cual se apuntó a la no producción de un daño irreparable como consecuencia de la ejecución de un acto administrativo que contiene la orden a su destinatario del pago de una suma de dinero, dejando sentado dicha Sala lo siguiente:
“1. El peligro en la mora a que se refiere el aparte 21, artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, no puede venir dado por la obligación de cumplir con un acto que goza de una presunción de legalidad, sino por el hecho de que su ejecución produzca un daño irreparable o de difícil reparación de resultar en definitiva procedente la pretensión principal del actor.
2. El pago per se de las cantidades a que alude la recurrente tampoco prueba el alegado periculum. Sobre este aspecto ha debido demostrar la parte interesada que la efectiva erogación de esos montos afecta su capacidad económica, acompañando para ello, algún medio probatorio del cual pueda colegirse lo afirmado.
3. El daño que eventualmente se le produjere a la empresa en virtud del pago de los salarios caídos, es perfectamente reparable, toda vez que los ciudadanos reclamantes estarían obligados a devolver íntegramente lo cancelado por tales conceptos; a ello debe agregarse que aquélla no demostró la existencia de una situación que denotare la imposibilidad de recuperar las sumas que llegare a pagar, esto es, no acreditó las alegadas dificultades prácticas y jurídicas para lograr dicho reintegro.
Conviene agregar que aun cuando el reintegro de lo que hubiere pagado por concepto de salarios caídos no pueda derivarse directamente de la propia decisión que resuelva el recurso de nulidad, ello no implica que no pueda obtenerlo por otra vía, también judicial, oponiendo, justamente, dicho fallo”.
En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.
Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, razón por la cual debe declararse improcedente la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.
En virtud de lo anteriormente expuesto, se ordena la remisión de la presente causa al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que continúe su curso de ley.
III
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Rafael Badell Madrid, Nicolás Badell Benítez, María Gabriela Medina D’Alessio, y Daniel Badell Porras, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ADMINISTRADORA DE PLANES DE SALUD CLÍNICAS RESCARVEN, C.A, contra la Resolución s/n de fecha 18 de diciembre de 2007, mediante la cual el INSTITUTO AUTÓNOMO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), sancionó con multa de Mil Cien (1.100) unidades tributarias a la hoy recurrente.
2.- ADMITE el referido recurso contencioso administrativo de nulidad.
3.- IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar interpuesta.
4.- IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado.
5.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que el recurso de nulidad continúe su curso de ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diez (10) días del mes de noviembre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

Exp. Nº AP42-N-2008-000383
AJCD/03

En fecha ______________ (_____) de __________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) ___________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2008-____________.

La Secretaria,