TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2007-000049
En fecha 19 de enero de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 538, de fecha 18 de diciembre de 2006, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ROSA SIMONNI JIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad Nº 9.299.267, asistida por los abogados Mireya Guevara Corvo y Antoni Calatrava, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nros. 89.218 y 14.519, respectivamente, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida por la ciudadana María Alejandra Cardozo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.186, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del Estado Monagas, contra la sentencia dictada por el prenombrado Juzgado en fecha 6 de junio de 2006, la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 6 de febrero de 2007, se dio cuenta a la Corte y por auto de esta misma fecha se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza. Asimismo se ordenó el inicio de la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días, una vez vencido los seis (6) días que se concedían como término de la distancia, dentro de los cuales la parte apelante fundamentaría la apelación ejercida.
En fecha 27 de febrero de 2007, la abogada Soraya Hernández inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.822, actuando con el carácter de apoderada judicial de la querellante, sustituyó en la ciudadana Rosaura Guerrero Segnini, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.571, poder de representación de la prenombrada querellante.
En fecha 12 de marzo de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación a la apelación presentado por el abogado Luis Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.391, actuando con el carácter de apoderado judicial del Estado Monagas.
El 21 de marzo de 2007, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
Mediante auto de fecha 11 de abril de 2007, esta Corte ordenó practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 21 de marzo de 2007, inclusive, hasta el 27 de marzo de 2007, fecha de su vencimiento, inclusive.
Asimismo, se dejó constancia “(…) que desde el día veintiuno (21) de marzo de dos mil siete (2007), inclusive, fecha de inicio de la lapso de promoción de pruebas, hasta el día veintisiete (27) de marzo de dos mil siete (2007), inclusive, transcurrieron cinco (05) días de despacho, correspondientes a los días 21, 22, 23, 26 y 27 de marzo de 2007”.
Mediante auto de fecha 7 de noviembre de 2007, esta Corte ordenó notificar a las partes, y al Procurador General del Estado Monagas, en el entendido que al día de despacho siguientes a la constancia en autos del recibo de la última de las notificaciones ordenadas, quedaría reanudada la causa al estado de fijar la oportunidad para que tuviera lugar la celebración del acto de informes orales lo cual se realizaría por auto separado.
En esa misma fecha, se comisionó al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, a los efectos de que efectuara las notificaciones ordenadas.
En fecha 27 de marzo de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 539, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes del Estado Monagas con competencia Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 7 de noviembre de 2007, constando la notificación del Procurador General del Estado Monagas, del Gobernador del Estado Monagas y de la ciudadana Rosa Simonni Jiménez, las cuales fueron recibidas en fechas 6 de febrero y 11 de febrero y 10 de marzo de 2008, respectivamente y consignadas las dos primeras el 11 de febrero de 2008, y la última el 10 de marzo del mismo año.
El 1º de abril de 2008, se ordenó agregar a los autos las resultas de la comisión librada. Asimismo, se fijó para el día 24 de septiembre de 2008, para que tuviera lugar el acto de informes orales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 24 de septiembre de 2008, tuvo lugar el acto de informes orales, y se dijo ‘Vistos’.
El día 26 de septiembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman la presente causa, esta causa pasa de decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 3 de mayo de 2005, la ciudadana Rosa Simonni Jiménez, asistida por los abogados Mireya Guevara Corvo y Antonio Calatrava Armas, ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Gobernación del Estado Monagas, fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Indicó, que “(…) desde el 01 de Febrero de 1990, me desempeñaba como asistente de mecanógrafa II en el servicio autónomo de protección civil y administración de desastre Maturín Estado Monagas con un sueldo de Bs. 321.235 (…)”.
Señaló, que el 9 de febrero de 2005, recibió una comunicación Nº 1048 suscrita por la Directora de Recursos Humanos del Ejecutivo Regional Alejandra Fuentes Riso, en donde se le informa “(…) que en virtud de darse inicio al proceso de Reestructuración Integral del Ejecutivo Estatal, he (sic) sido afectado por los Cambios en la Reducción de Personal que se acomete con la misma, y que en consecuencia se ha decidido prescindir de mis servicios”.
Sostuvo, que el acto administrativo impugnado prescindió del procedimiento legalmente establecido, lo cual es requisito esencial para la validez y eficacia del mismo. Asimismo, que el referido acto fue producto de una reorganización administrativa del Ejecutivo Regional del Estado Monagas, y al mismo no se encuentra acompañado la reestructuración integral incumpliendo con el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Como fundamentos legales de su recurso trajo a colación los artículos 24 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 30, 78, 89, 92 y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 19 y 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Adujo, que “El acto administrativo, evidentemente de efectos particulares que fue generado con la violación de derechos constitucionales y que tiene como producto mi despido, me otorga a su vez derechos constitucionales los cuales están consagrados de manera explicita (sic) y concordante en el texto del artículo 26 de la Constitución de nuestra República Bolivariana de Venezuela (…) el cual me garantiza el acceso a los órganos de la justicia para hacer valer mis derechos e intereses, y en concordancia con los artículos 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ME ENCUENTRO LEGITIMADA para realizar este de (sic) solicitud de NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO. En cuanto a la Motivación de la solicitud de NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO, la misma esta (sic) dada en función a las normas de carácter Constitucional que fueron violadas al retirarme injustificadamente del cargo que venía desempeñando en el Ejecutivo Regional Del Estado Monagas (Servicio Autónomo de Protección Civil y Administración de Desastre), y que en consecuencia hubo violación al principio de legalidad formal y procedimental, por lo que el Acto administrativo, que nos ocupa, es nulo de nulidad absoluta, de conformidad con el artículo: 19 ordinal 1º de la tantas vences nombrada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. (Mayúsculas de la parte actora).
Finalmente, solicitó “(…) LA DECLARATORIA DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO por medio del cual se me DESTITUYO (sic), de manera ilegítima y arbitrariamente del EJECUTIVO REGIONAL DEL ESTADO MONAGAS, y que en consecuencia se me reincorpore en mi cargo original que ejercía en la mencionada Institución y bajo las mismas condiciones en que lo venia (sic) ejercitando en la oportunidad en que fui notificada del despido, así como también se me cancele el pago de los Salarios Caídos y demás beneficios laborales dejados de percibir”. (Mayúsculas y negrillas de la parte actora).
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 6 de junio de 2006, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes del Estado Monagas con competencia Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“I
De la causal de Inadmisibilidad Alegada por la Recurrida.
En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la recurrida alegó la inadmisibilidad de la querella funcionarial, por cuanto la demandante adolece de falta de legitimidad para solicitar la nulidad del acto administrativo de marras, por cuanto al no ser funcionario público de carrera no es titular del interés público tutelado por la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En tal sentido debe señalar este Tribunal, que la funcionaria ha alegado ser funcionaria de carrera, con permanencia en la carrera desde el 1 de febrero 1.990 y que las razones de su retiro de la administración, obedecen a una reestructuración integral de la Administración Pública estadal que afectó su situación de empleo en la que permanecía desde la fecha antes señalada, por lo que aún sin haber determinado, si la recurrente tiene cualidad de funcionario de carrera o no lo tiene, alega ser afectada por el acto administrativo y en consecuencia al determinar su condición funcionarial, quedará resuelto si en efecto es sujeto de tutela por parte de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
II
De la Condición Funcionarial de la Recurrente
Observa este Tribunal que al folio doce (12) del expediente corre inserto el nombramiento de la recurrente como Secretaria adscrita a la Secretaría de Administración, con un sueldo de cinco mil Doscientos Bolívares y tal nombramiento tiene fecha 13 de marzo de 1.990 con vigencia desde el 1 de enero de 1.990.
Aparecen en autos varias constancias que se refieren al cargo de Mecanógrafa II, pero no existe en el expediente administrativo alguna constancia sobre la modificación de su estatus funcionarial respecto del cargo para cuyo desempeño fue designada.
Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que ‘la ley establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la administración Pública Nacional….’ Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.
Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.
Ahora bien era posible, de acuerdo al artículo 36 de antes mencionada Ley de carrera Administrativa, realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones.
La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la administración pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.
Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que ‘el funcionario público será aquel que en virtud nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente’ y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.
Ahora bien, los artículos 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza y describe los cargos de alto nivel.
Ahora bien, a los fines de determinar si la funcionaria era de carrera o no, se hace a su vez necesario determinar, en principio, si el cargo que ocupaba desde su ingreso a la Administración en 1.990, era de carrera o de libre nombramiento y remoción. Los cargos de Libre Nombramiento y Remoción son excepcionales a la carrera, por tanto hay que, la propia Administración ni siquiera alega que la recurrente ejercía un cargo de Libre Nombramiento y remoción, sino que su alegato es el hecho de que la recurrente no ingresó por concurso a la administración y carece de cualidad, por lo que por principio debe concluirse que el cargo ocupado por la recurrente, por ser ordinario de la Administración y en concordancia con el artículo 146 Constitucional, que señala que los cargos de la Administración Pública son de Carrera, era de carrera.
Al efecto debe decirse:
Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. Sin embargo, esta normativa no puede aplicarse de forma retroactiva, pues aquellas personas que ingresaron a la Administración antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999 y de la Ley y deberá aplicárseles la normativa existente y que como se dijo, eran susceptibles de adquirir la estabilidad en el cargo, ya que al no ser evaluadas en el lapso prudencial establecido en la ley, en conformidad con el Reglamento, se consideraba ratificado el nombramiento, siendo la jurisprudencia tanto de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia y luego del Tribunal Supremo de Justicia constante en este sentido, ya que los actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron durante la vigencia de la derogada Constitución, la cual de acuerdo a las interpretaciones realizadas por los Tribunales contencioso administrativo lo permitía, siendo que, además, el hecho de que no se hubiese obtenido la declaración expresa de la situación funcionarial, bien mediante algún título o certificado de carrera y bien mediante una sentencia, no significa que el funcionario de vieja data no hubiera alcanzado la condición de estabilidad expresada. Admitir lo contrario, sería aceptar una discriminación entre quienes fueron desincorporados en tiempos pasados y obtuvieron su reingreso bajo esta doctrina y quienes no lo fueron, pero lo son ahora en idénticas condiciones, haciendo la salvedad de que, los que ingresaron de esta misma manera con posterioridad a la vigencia de la Constitución, y la Ley del Estatuto de la Función Pública no pueden ni deben tener igual suerte, cosa que no es materia de esta decisión. Por tanto, la recurrente, al haber ingresado en la Administración para el ejercicio de un cargo de carrera en enero de 1.990 y permanecer en el mismo hasta su ‘retiro’ en febrero de 2.005, es beneficiaria de la estabilidad que concede al funcionario público el ser un funcionario de carrera. Así se decide.
III
Determinado pues que la funcionaria recurrente era una funcionaria que adquirió la condición de funcionaria de carrera y que se encontraba en ejercicio de un cargo de carrera, gozaba de la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por tanto para “prescindir de sus servicios”, como lo calificó la recurrida era necesario el establecimiento de unos hechos que encuadraran en alguna de las causales taxativas establecidas en el artículo 78 de la Ley del estatuto de la Función Pública, que al efecto señala:
El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
1. Por renuncia del funcionario público debidamente aceptada.
2. Por pérdida de la nacionalidad.
3. Por interdicción civil.
4. Por Jubilación y por invalidez de conformidad con la ley.
5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la república en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos de los estados, o por los consejos municipales en los municipios.
6. Por estar incurso en causal de destitución.
7. Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley.
Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de este artículo no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal.
Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de retirarlos podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de legibles (sic).
Ahora bien, observa este Juzgador que en la comunicación de fecha 19 de enero, mediante la cual se pretendió ‘prescindir de los servicios” de la recurrente, no recoge ninguna de las fórmulas establecidas en el antes mencionado artículo, pues sitien (sic) atiende a una Reestructuración Integral y señala que la funcionaria fue afectada por la ‘reducción de personal’, no señala por cuales de las razones permitidas en la Ley (artículo 78, numeral 5) se produce la reducción de personal, ni se demostró en autos que tal reducción de personal haya sido tramitada en la forma establecida en los artículos 118 y 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, vigente, ni que haya sido aprobada por el órgano Legislativo correspondiente.
Por otra parte, el acto en si mismo carece de las formalidades a las que deben revestir el acto administrativo, sin la elaboración de un expediente previo que haga concluir en las razones y motivos del acto, limitándose a “prescindir de los servicios de la funcionaria, fórmula ésta no prevista en el artículo antes trascrito.
Es evidente que tanto en la forma, como en su contenido, el acto administrativo impugnado no reúne los requisitos legales para su permanencia en el mundo jurídico y que en la misma forma lesionó, por tanto, los derechos funcionariales de la recurrente, quien teniendo la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, fue ‘retirada’ de la administración por ‘prescindirse de sus servicios’ sin el dictado de un acto que contuviera las razones legales para la realización de tal acto y sin fundamento en ninguna de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, únicas posibles para concluir con la carrera de un funcionario público de carrera, razón por la cual la presente causa debe prosperar en derecho y así se decide
IV
De la Consideración a otros Vicios Denunciados
Aún cuando no lo hizo en su escrito de querella, la recurrente, señaló otros vicios en el dictado del acto, como la incompetencia del funcionario y cierto es que dentro del principio de exhaustividad que rige la sentencia, debe considerarse el hecho de que el Juez, para que la sentencia sea congruente, debe examinar todas y cada una de las pretensiones y excepciones en las cuales se fijó la controversia y en el contencioso administrativo, esto es absolutamente aplicable, cuando se trata de confirmar el acto, debido a que el juez debe examinar cada una de las proposiciones por las cuales se ha atacado el acto y para conformarlo en su validez, proceder a desechar cada una de las mencionadas propuestas (pretensiones y excepciones)
Sin embargo, cuando del examen de uno de los vicios denunciados se concluye que en efecto, el acto impugnado pierde su validez por adolecer de tal vicio, es absoluto innecesario examinar los otros vicios que se denuncian, debido a que en el examen de alguno de ellos, se manifiesta la nulidad del acto administrativo.
Concluido por este Juzgador que el acto administrativo impugnado, es nulo, por haber sido dictado en contravención con lo dispuesto en el artículo 78 de la ley del estatuto de la Función Pública, así lo declara sin necesidad de entrar a examinar el resto de los vicios denunciados. Así se decide”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 12 de marzo de 2007, el abogado Luis Alberto Pérez Medina actuando con el carácter de apoderado judicial de la Gobernación del Estado Monagas, fundamentó la apelación ejercida en los siguientes términos:
Sostuvo, que la parte querellante había planteado sus argumentos de manera ambigua y poco sistemática, centrándose en “(…) demandar la declaratoria de nulidad del Acto administrativo por medio del cual se me Destituyó, de manera ilegítima y arbitrariamente del Ejecutivo Regional del Estado Monagas, y que en consecuencia se me reincorpore a mi cargo original que ejercía en la mencionada institución” para lo cual es necesario indicar que el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece formas en que puede terminarse la relación funcionarial, y específicamente el numeral 5 prevé que la Administración Pública por reducción de personal independientemente de los requisitos que deben cumplirse, no implica la tramitación del procedimiento disciplinario de destitución previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que, los fundamentos de la demanda resultan irrelevantes.
En este mismo orden de ideas, refirió la carencia de fundamentos del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por cuanto no expresa las razones de hecho y derecho concretas para fundar su desacuerdo contra la medida de reducción de personal que efectivamente haya violentado su derecho a la defensa, por lo que la misma debió ser declarada improcedente.
Manifestó, que al “(…) analizar el fallo impugnado, es posible observar que el mismo suple argumentos no expuestos por la querellante y ajenos al thema decidendum planteado por la misma, por cuanto entra a analizar si el proceso de reestructuración mediante el cual se ordenó la reducción de personal cumple o no los extremos que ordena la ley (Art. 118 y 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa) asunto que escapa de la controversia planteada por la propia querellante, incurriendo así la recurriendo en incongruencia al realizar un juzgamiento de dicho proceso sin que el mismo estuviera impugnado en la querella conforme a lo antes expuesto”.
Por tales motivos, denunció “(…) a tenor de lo previsto en el artículo 313 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, el vicio de incongruencia por infracción del artículo 243 ordinal 5º ejusdem, al haber resuelto la controversia sin arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensa opuestas, ya que incorpora a los extremos del juzgamiento lo relativo a la legalidad del proceso de reducción de personal, cuando dicho aspecto no fue impugnado por la querellante, quien se limitó a imputar contra el Acto de Retiro, un supuesto vicio de ausencia de procedimiento, al entender incorrectamente que fue retirada de la función pública mediante alguna causal de destitución”.
De igual manera, denunció el vicio contenido en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, concretamente la violación del artículo 12 del mencionado Código, el cual le impone como deber al Juez de atenerse a todo lo alegado y probado en autos sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos ni suplir elementos no alegados ni probados, lo cual no fue cumplido por el Juez de la causa, violentando con ello el derecho a la defensa de la parte querellada.
Finalmente, solicitó que se reconocieran los vicios denunciados contra la sentencia, en consecuencia se declarara con lugar la apelación y se revocara la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes del Estado Monagas con competencia Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, procediendo a dictar un nuevo fallo declarando sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- De la competencia para conocer de la presente causa
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C. A. y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
II.- De la apelación ejercida
Determinada la competencia para conocer del presente asunto, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación presentada.
La recurrente fundamentó su recurso contencioso administrativo funcionarial, en el hecho de que el acto administrativo dictado en su contra, fue emitido con ausencia absoluta del procedimiento debidamente establecido, por lo que, solicitó la nulidad del mismo de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por su parte, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes del Estado Monagas con competencia Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial determinando en primer lugar que la ciudadana Rosa Simonni Jiménez, al haber ingresado a la Administración Pública, con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y haber permanecido ejerciendo las funciones de un cargo de carrera gozaba de la estabilidad propia de los funcionarios públicos. En segundo lugar, señaló que el procedimiento de reducción de personal no cumplió de manera alguna con lo previsto en los artículos 118 y 119, acarreando la nulidad del acto por medio del cual se retiró a la recurrente del cargo que desempeñaba en el Servicio Autónomo de Protección Civil y Administración de Desastre de Maturín del Estado Monagas, de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En virtud de tal decisión, el apelante en su escrito de fundamentación a la apelación señaló que el fallo del a quo no dio cumplimiento al ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, viciando de incongruencia el referido fallo, asimismo denunció que la sentencia de primera instancia incurrió en el vicio previsto en el numeral 2 del artículo 313 de nuestro Código Adjetivo, relativo a la suposición falsa, lo cual acarrea la nulidad de dicho fallo.
Señalado lo anterior, es oportuno indicar respecto al primero de los vicios denunciados que el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, señala taxativamente que toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa”, definiendo la doctrina que: EXPRESA, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; POSITIVA, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y PRECISA, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
De tal manera, que con el sólo hecho de que el sentenciador omita tan sólo algunos de los requisitos sine qua non mencionados, en principio estaríamos en presencia del denominado vicio de incongruencia del fallo, el cual requiere la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: 1.- Decidir sólo sobre lo alegado y 2.- Decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 eiusdem, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos.
Así, si el sentenciador en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
Sobre este particular, la jurisprudencia patria ha dejado asentado que, esta regla del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia.
Ahora bien, dicho lo anterior resulta importante indicar que el apelante circunscribió su denuncia de incongruencia en el hecho de que el a quo se pronunció sobre la legalidad del procedimiento de reducción de personal, cuando lo señalado por la recurrente en su escrito era -según expuso el apelante- la ausencia de un procedimiento disciplinario, para poder destituirla.
Al respecto, es de señalar que de la lectura del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Rosa Simonni Jiménez, esta Corte observa que efectivamente la recurrente denuncia la violación del debido procedimiento e igualmente la ausencia del procedimiento previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para efectuar su retiro.
Así pues, resulta oportuno indicar que cuando se llevan a cabo procedimientos de reducción de personal y como consecuencia de ello son retirados funcionarios que prestan servicio para determinado órgano o ente público en proceso de reestructuración, no resulta aplicable el procedimiento previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para las destituciones, sino dar cumplimiento a los artículos 118 y 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, los cuales establecen el procedimiento que debe llevarse a cabo a la hora de efectuar una reducción de personal en un determinado órgano o ente público.
Ahora bien, no obstante lo anterior es preciso manifestar que a pesar de la vaga claridad de los argumentos de la recurrente al fundamentar su recurso no siendo lo suficientemente explícita al efectuar su denuncia e incluso errar al señalar que para llevar a cabo una reducción de personal resulta necesario efectuar el procedimiento previsto para las destituciones, se desprende con claridad de la lectura del escrito recursivo que la parte actora alegó la violación del debido procedimiento, constituyendo un deber del Juez de la causa constatar si el procedimiento de reducción de personal se efectuó o no conforme a derecho, de tal manera que el Juzgado a quo se pronunció sobre un argumento que si formaba parte del debate judicial.
Así pues, partiendo de lo expuesto, debe entonces verificar esta Corte si se cumplió o no con dicho procedimiento, para lo cual resulta necesario realizar la transcripción de los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, los cuales disponen:
“Artículo 118.- La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida y de la opinión de la Oficina Técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija”.
“Artículo 119.- Las solicitudes de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al Consejo de Ministros por lo menos, con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario. En el caso de los institutos autónomos se remitirán por órgano del Ministro de adscripción”.

Del análisis realizado a los artículos citados, se desprende que cuando la reducción de personal se debe a cambios en la organización administrativa -como es el caso de autos-, se requiere el cumplimientos de varias condiciones a saber: 1.- La elaboración de un “Informe Técnico”, que justifique la medida; 2.- La aprobación de la solicitud de reducción de personal; 3.- La opinión de la Oficia Técnica; y 4.- La elaboración de un resumen del expediente de los funcionarios que se verán afectados por la medida de reducción de personal.
En tal sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha interpretado y desarrollado el proceso de reestructuración administrativa permitiendo así la mejor comprensión de este proceso complejo, el cual se encuentra regulado en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, así, mediante la Sentencia N° 2006-881 de fecha 5 de abril de 2006, caso: JUAN ALBERTO RODRÍGUEZ SALMERÓN Vs. el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO, ratificada, según sentencia N° 2007-0977, de fecha 13 de junio de 2007, caso: EMELYS MUÑOZ VS. ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, ha sostenido que “(…) en los procedimientos de reducción de personal que pretenda llevar a cabo la Administración Pública (Nacional, Estadal o Municipal) se deben cumplir con las normas establecidas al efecto por el marco legal preestablecido para ello, y que conllevan a la realización de ciertos actos tales como la elaboración de informes que justifiquen la medida, opinión de la Oficina Técnica correspondiente, presentación de la solicitud de reducción de personal y su respectiva aprobación, listado de los funcionarios afectados por la medida, remoción y por último el acto de retiro”.
Ahora bien, dicho lo anterior advierte esta Alzada que de la revisión del expediente se observa que lo único que cursa inserto en el expediente (folio 6) es el Oficio Nº DRH 1000 de fecha 2 de febrero de 2005, suscrito por la Directora de Recursos Humanos, ciudadana Alejandra Fuentes de Risso, dirigido a la recurrente mediante el cual se le comunica que dado el proceso de reestructuración administrativa que se lleva a cabo en la Gobernación del Estado Monagas, ha sido afectada por la medida de reducción de personal, razón por la cual han decido prescindir de su servicio, obviando el cumplimiento de cada uno de los pasos que prevé la ley para efectuar conforme a ella una reducción de personal.
Siendo ello así, debe advertir este Órgano Jurisdiccional, tal y como ha quedado sentado por la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, que para que la reducción de personal por cambios en la organización administrativa resulte válida y, en consecuencia, los respectivos actos de remoción y retiro, éstos no pueden apoyarse en meras resoluciones y/o acuerdos, sino que en cada caso debe cumplirse con el ordenamiento jurídico dispuesto por la legislación venezolana al efecto, es decir, con lo establecido en la Ley que rige la función pública y su Reglamento.
De tal manera, que a juicio de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el caso de marras, la Gobernación del Estado Monagas, no cumplió a cabalidad con el procedimiento para llevar a cabo la reducción de personal conforme a las disposiciones normativas contenidas en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, razón por la cual, esta Corte comparte el criterio esbozado por el a quo en cuanto a la ausencia de procedimiento, razón por la cual queda desestimado en vicio de incongruencia denunciado por el apelante. Así se decide.
Por otra parte, el apoderado judicial del Estado Monagas, denunció el vicio contemplado en el artículo 313, ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, el cual se refiere a la suposición falsa. Así, resulta oportuno traer a colación lo expuesto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 4577, de fecha 30 de junio de 2005 caso: Lionel Rodríguez Álvarez vs. Banco de Venezuela, la cual señaló lo siguiente:
“(....) Cabe destacar que la suposición falsa es un vicio denunciable en casación, conforme a lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
En estos casos, estima la Sala, que si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, en consecuencia no estará dictando una decisión expresa positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
Asimismo, ha sido criterio de esta Sala, que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido”.

Ahora bien, se aprecia que el apelante denuncia que el Juez de Primera Instancia suplió argumentos a la parte actora, lo cual viciaría de suposición falsa al fallo apelado, sin embargo, de la revisión efectuada por este Órgano Jurisdiccional al escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, se observa que el recurrente alegó la violación del debido procedimiento, el cual fue constatado por el a quo de la actividad probatoria de la partes y de la revisión del expediente administrativo, razón por la cual declaró la nulidad del acto administrativo que ordenó “prescindir de los servicios” de la ciudadana Rosa Simonni Jiménez y en consecuencia ordenó su reincorporación a un cargo de igual o similar jerarquía, con el pago de los sueldos de dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, quedando de esta manera evidenciado que el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, no suplió argumento alguno, sino que por el contrario decidió conforme a lo alegado y probado en autos. Por tales razones esta Corte desestima el vicio de suposición falsa denunciado.
Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte declara sin lugar la apelación ejercida por la ciudadana María Alejandra Cardozo, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del Estado Monagas, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, en fecha 6 de junio de 2006, la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Rosa Simonni Jimenez, contra la Gobernación del Estado Monagas, en consecuencia confirma el fallo apelado. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida por la ciudadana María Alejandra Cardozo, actuando con el carácter de sustituta del Procurador General del Estado Monagas, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, en fecha 6 de junio de 2006, la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ROSA SIMONNI JIMÉNEZ, asistida por las abogadas Mireya Guevara Corvo y Antoni Calatrava, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 89.218 y 14.519, respectivamente, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MONAGAS.
2.- SIN LUGAR la apelación ejercida, en consecuencia CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diez (10) días del mes de noviembre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

AJCD/04
Exp. N°: AP42-R-2007-000049

En fecha ____________ ( ) de ____________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-__________.

La Secretaria,