TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2008-001459
El 3 de octubre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 08-1374 del 25 de septiembre de 2008, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con “medida cautelar innominada o amparo cautelar” por el abogado Edgar Parra Moreno, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 18.386, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos NAPOLEÓN VELÁSQUEZ, FULVIO BORDÓN, OMAIRA HERBERT, MORELLA MIKATY DE CASTILLO, ROSA GALLARDO, ELBA DE TRAVIESO, RAFAEL SANTANA, MARIELENA ADRIANZA, ALIDA DE BLANCO, HÉCTOR CALATAYUD, MARY DE CALATAYUD, CLAUDIA CRESSA, ZURAMA COLMENARES, PEDRO CUBELLS, GLADYS LÓPEZ, VIVIAN PÉREZ, JUAN SARTI, IVONNE SILVA, GLADYS SALAZAR, RENAN ÁLVAREZ y MARÍA DE LOURDES GONZÁLEZ, titulares de la cédulas de identidad Nº 4.598.699, 3.142.677, 4.002.907, 3.959.782, 2.634.493, 2.939.365, 3.609.554, 3.986.597, 920.808, 2.981.826, 3.188,308, 3.366.068, 9.879.432, 5.535.560, 1.193.835, 6.324.972, 759.924, 4.416.657, 2.105.190, 1.783.252, respectivamente; de la ASOCIACIÓN DE VECINOS DE LA URBANIZACIÓN LA CALIFORMIA SUR, “ASOCALISUR”, inscrita ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda bajo el Nº 31, Tomo 42, Protocolo Primero de fecha 14 de septiembre de 2006; y del CONSEJO COMUNAL DE LA URBANIZACIÓN LA CALIFORNIA SUR, inscrito en el Consejo Local de Planificación Pública del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 16 de marzo de 2006, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA, quien a través del Instituto de Vivienda y Hábitat de Miranda, ha “comenzado la construcción de un centro hospitalario, médico asistencial, denominado ‘Diagnóstico Integral de la Misión Barrio Adentro II’, en la (sic) inmediaciones de (...) la Urbanización La California Sur de la Parroquia Petare, Municipio Sucre del estado Miranda”.
Dicha remisión obedece al recurso de apelación ejercido por el apoderado de la parte recurrente el 5 de agosto de 2008, contra la decisión del 9 de julio de 2008, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad e improcedente la solicitud de amparo cautelar.
El 20 de octubre de 2008, se dio cuenta en Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 28 de octubre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA O ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR
El 19 de octubre de 2006, los ciudadanos Napoleón Velásquez, Fulvio Bordón, Omaira Herbert, Morella Mikaty de Castillo, Rosa Gallardo, Elba de Travieso, Rafael Santana, Marielena Adrianza, Alida de Blanco, Héctor Calatayud, Mary de Calatayud, Claudia Cressa, Zurama Colmenares, Pedro Cubells, Gladys López, Vivian Pérez, Juan Sarti, Ivonne Silva, Gladys Salazar, Renan Álvarez y María de Lourdes González; la Asociación de Vecinos de la Urbanización La California Sur (ASOCALISUR) y el Consejo Comunal de la Urbanización California Sur, interpusieron ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital recurso contencioso administrativo de nulidad “conjuntamente con medida cautelar innominada o amparo cautelar”, contra la Gobernación del Estado Miranda, sobre la base de las siguientes consideraciones:
A tal efecto, señalaron que es un hecho público “que la Gobernación del estado Miranda, por intermedio del Instituto de Vivienda y Hábitat de Miranda (...) ha comenzado la construcción de un centro hospitalario, médico asistencial, denominado ‘Diagnóstico Integral de la Misión Barro Adentro II’, en la (sic) inmediaciones de las calles (...) de la Urbanización La California Sur de la Parroquia Petare, Municipio Sucre del estado Miranda; construcción ésta que altera, por las vías de hecho, las variables urbanas de zonificación, correspondiente al inmueble (terreno) donde se pretende construir el ya referido centro hospitalario medico asistencial y para lo cual la Gobernación del estado Miranda mantiene en forma intimidatoria y de peligrosa y constante amenaza, un número inusitado de efectivos del componente de la Fuerza Armada Nacional, correspondiente a la Guardia Nacional y de policías adscritos a la Gobernación del estado Miranda”.
Indicaron, que la construcción del centro hospitalario vulnera los artículos 7, 22, 26, 27, 46, 51, 127, 128, 143, 164, 168, 178, 184 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el “Ejecutivo Nacional no ha oído ni apreciado, ni menos tomado en cuenta, nuestras observaciones como comunidad organizada en Asociación de Vecinos y en Consejo Comunal de la Urbanización La California Sur, para la ejecución de la obra que pretende ejecutar con el uso de la fuerza armada. Por ello, el gobierno regional del estado Miranda, ha ignorado, de hecho, la vigencia de la norma establecida en el artículo 165 de la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio”.
Asimismo, expresaron que “el Ejecutivo del estado Miranda, no nos ha permitido, a la comunidad organizada de la Urbanización La California Sur, a incorporarnos para la realización de las distintas actividades del Plan a ejecutarse en la parcela de terreno ubicada entre las calles Ginebra, Cerdeña y Sicilia de la Urbanización La California Sur, Parroquia Petare, Municipio Sucre del estado Miranda; tal como lo prevé el artículo 167 de la Ley (...)” arriba identificada.
Denunciaron, que “no se nos permite el acceso a la parcela de terreno ubicada entre las calles Ginebra, Cerdeña y Sicilia de la Urbanización La California Sur, Parroquia Petare, Municipio Sucre del estado Miranda, para realizar actividades de vigilancia y control en la ejecución del Plan, en coordinación con los funcionarios competentes, quienes en ejercicio de sus facultades, están obligados a garantizarnos las condiciones para el cumplimiento de las previsiones del Pan a ejecutarse sobre la citada parcela; no obstante establecerlo el artículo 168 de la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio”.
Anunciaron, que “La Alcaldía del Municipio Sucre del estado Miranda, está obligada a dictar las medidas necesarias para impedir la continuación del daño y a obligar a la reparación del mismo, por la ejecución de la obra que el Ejecutivo del estado Miranda ha iniciado ilegalmente en la parcela de terreno (...) y a contrarrestar las consecuencias perjudiciales derivadas de tal obra. Tales medidas deberán consistir en: Modificación y demolición de las obras y de la construcción iniciada y Reordenación del área afectada”.
Señalaron, que el Gobernador del Estado Miranda incurre en usurpación de funciones, por cuanto “ha invadido la esfera de la competencia del Concejo Municipal del Municipio Sucre del estado Miranda; órgano este perteneciente a otra Rama del Poder Público; con lo cual altera y modifica de hecho, las variables urbanas de zonificación, correspondiente al inmueble (terreno) (...) porque dicha parcela está clasificada para el uso educacional o recreacional; mas no asistencial: pero además, es que el artículo 148 de la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio, le confiere estas atribuciones relativas a la determinación de las variables urbanas, y a los cambios del uso previstos en las Ordenanzas de Zonificación, sólo a los ConCejos (sic) municipales”.
Aunado a lo anterior, agregaron que “la construcción del centro hospitalario (...) que realiza la Gobernación del estado Miranda (...) debe ser declarado nulo, porque carece de base legal que lo fundamente”.
En tal sentido, solicitaron “PRIMERO: Que la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Miranda, dicte las medidas necesarias para impedir la continuación (sic) la obra que el Ejecutivo del estado Miranda ha iniciado en la (...) Urbanización California Sur (...). SEGUNDO: Que se obligue al Ejecutivo del Estado Miranda (Gobernador del estado) por sí y por intermedio del Instituto de Vivienda y Hábitat de Miranda (...) a PARALIZAR las obras que realizan en la parcela (...), hasta tanto haya Sentencia Definitivamente Firme. TERCERO: Que se le ordene al Comandante General de la Guardia Nacional, General de División MARCOS ROJAS FIGUEROA, que CESE su acción intimidante y vejatoria y, en consecuencia, se despoje de los excesos emprendidos con sus armas y desaloje el Puesto instalado en la Parcela de Terreno (...) CUARTO: Que se obligue a la Gobernación del estado Miranda, por si o por intermedio del Instituto de Vivienda y Hábitat de Miranda y a la Alcaldía y Concejo del Municipio Sucre del estado Miranda, a Oír y a llamar a los vecinos (...) QUINTO: Que se le observe al Concejo del Municipio Sucre del estado Miranda y a la Gobernación del estado Miranda, que los Actos de efectos generales o particulares que consagren cambios de uso o de zonificación, aislado o singularmente propuestos, en contravención a la Constitución, leyes y Ordenanzas que regulan la materia, serán nulos de nulidad absoluta; y que los concejales, concelajas y demás funcionarios públicos que hubieren aprobado dichos cambios, serán sancionados con multas equivalentes a diez (10) veces su remuneración mensual; sin perjuicio de la responsabilidad individual civil (sic) o penal a que hubiere lugar; ello, de conformidad a lo establecido en el artículo 187 de la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio. SEXTO: Que igualmente se le observe al Gobernador del estado Miranda y demás funcionarios del Ejecutivo del estado Miranda, (...) que las sanciones previstas en la Ley Orgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio, serán aplicadas sin perjuicio a las consagradas en otras leyes y a las acciones civiles, administrativas o penales a que hubiere lugar (...)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Finalmente solicitaron, “de conformidad a lo establecido en el artículo 588, Parágrafo Primero, del Código de Procedimiento Civil o como MEDIDA DE AMPARO CAUTELAR (...) PRIMERO: Que la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Miranda, dicte las medidas necesarias para impedir la continuación de la obra que el Ejecutivo del estado Miranda ha iniciado en la parcela (...) de la Urbanización La California Sur, Parroquia Petare, Municipio Sucre del estado Miranda y contrarrestar las consecuencias perjudiciales derivadas de tal obra. SEGUNDO: Que se obligue al Ejecutivo del estado Miranda por sí y por intermedio del Instituto de Vivienda y Hábitat de Miranda, (...) a PARALIZAR las obras que realiza en la parcela (...)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
II
DE LA SENTENCIA APELADA
El 9 de julio de 2008, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por los ciudadanos Napoleón Velásquez, Fulvio Bordón, Omaira Herbert, Morella Mikaty de Castillo, Rosa Gallardo, Elba de Travieso, Rafael Santana, Marielena Adrianza, Alida de Blanco, Héctor Calatayud, Mary De Calatayud, Claudia Cressa, Zurama Colmenares, Pedro Cubells, Gladys López, Vivian Pérez, Juan Sarti, Ivonne Silva, Gladys Salazar, Renan Álvarez y María de Lourdes González; la Asociación de Vecinos de la Urbanización La California Sur (ASOCALISUR) y el Consejo Comunal de la Urbanización California Sur, contra la Gobernación del Estado Miranda, y declaró improcedente el amparo cautelar solicitado, en base a los siguientes fundamentos:
“Solicita se dicte la medida cautelar innominada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, o como medida de amparo cautelar, a los fines de que la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, dicte las medidas necesarias para impedir la continuación de la obra que el ejecutivo del Estado Miranda ha iniciado en la parcela del terreno ubicada entre las calles Ginebra, Cerdeña y Sicilia de la Urbanización la California Sur, Parroquia Petare, Municipio Sucre del Estado Miranda y a contrarrestar las consecuencias perjudiciales derivadas de tal obra.
Igualmente solicita que se obligue al Ejecutivo del Estado Miranda (Gobernador del Estado) por sí y por intermedio del Instituto de Vivienda y Hábitat de Miranda, cuya representante es la ciudadana YRALY CAMARGO, a paralizar las obras que realiza en la parcela de terreno anteriormente identificada.-
Al respecto este Tribunal observa que para acordar las medidas cautelares, deben llenarse los extremos de procedencia, siendo el fumus boni iuris fundamento de la protección cautelar pues, como lo ha indicado la Sala Político Administrativa en la sentencia de 6 de marzo de 2001, caso Santa Caterina da Siena S.R.L.,
‘... el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar…’
A tales efectos, resulta necesario aportar los elementos de convicción de la existencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, por lo que este Tribunal hace suyo el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a:
‘que debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante…’.
Siendo así, los elementos en los cuales pretende sustentar la parte actora el fumus boni iuris constituiría dictar un fallo de fondo anticipado, para lo cual debe analizarse en un juicio de fondo los alegatos denunciados, toda vez que la suspensión de los efectos del acto administrativo, impide que un acto que goza de la presunción de legalidad, la cual le sigue hasta tanto sea declarada su nulidad o sean suspendidos sus efectos. De forma tal que siendo una excepción al principio de presunción de legalidad, debe procurar el juez que conozca de la causa, que se encuentren determinados los elementos propios para el otorgamiento de la medida, sin que implique adelantar el fondo de lo discutido ni decisión anticipada.
Es así que en el caso de autos, no se han demostrado todos los elementos esenciales que debe reunir toda medida cautelar o amparo cautelar, ni se puede desprender de la solicitud de medida cautelar ni de los recaudos que lo acompañan el fumus boni iuris como presunción de buen derecho, sin que sea dable otorgar la medida ante la presunta existencia de tan sólo uno de los extremos de procedencia, pretendiendo así que el Juez hilvane y construya por pura deducción el fumus boni iuris y el periculum in mora para así otorgarle la medida, cuestión que precisamente es carga de la parte, de allí que la cautelar solicitada resulta IMPROCEDENTE, y así se decide”. (Mayúsculas del escrito).
III
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
El 5 de agosto de 2008, el abogado de la parte recurrente, ciudadano Edgar Parra Moreno, ejerció recurso de apelación contra la decisión del 9 de julio de 2008, dictada el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, al considerar que la medida cautelar innominada debe ser acordada “pues tanto el ‘periculum in mora’ como el ‘fumus boni iuris’ están perfectamente explanados en el escrito recursivo”.
IV
DE LA COMPETENCIA
Respecto a la competencia para conocer la apelación interpuesta, se observa mediante sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios YES´CARD, C.A.) y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 17 de enero de 2004, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa. Así se declara.
V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Una vez determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer de la apelación interpuesta en fecha el 5 de agosto de 2008, por el abogado Edgar Parra Moreno, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, contra la decisión que dictó el 9 de julio de 2008, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad y declaró improcedente la medida de amparo cautelar solicitada, pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:
Como punto previo, esta Corte observa, que la representación judicial de la parte querellante no formuló adecuadamente sus planteamientos en el escrito de fundamentación a la apelación, pues no se desprende del referido escrito denuncia alguna sobre presuntos vicios de forma o de fondo que pudieran afectar la sentencia recurrida, más sin embargo, arguye cuestiones fácticas o de fondo de la controversia inicialmente planteada, que muestran su inconformidad con el fallo proferido, de los cuales correspondería a esta Corte pasar a conocer.
Debe esta Corte resaltar, que para acceder al recurso de apelación, y con ello al hecho que la controversia decidida en primera instancia sea sometida a reexamen por el Juez de Alzada, tan sólo es necesario que la sentencia objeto del mismo represente un gravamen para el apelante, esto es, que la misma afecte sus derechos e intereses por contener un punto que incida directamente en su esfera jurídica, en virtud de haberse decidido en forma contraria a su pretensión o defensa sostenida durante el proceso, encontrándose allí el fundamento propio de dicho recurso, de manera que el Juez Superior no está llamado a rescindir un fallo ya formado, ni a indagar si el precedente pronunciamiento sólo aparece afectado por determinados vicios en relación a los cuales merezca ser anulado o mantenido con vida; sino que está llamado a juzgar ex novo sobre el mérito de la controversia misma. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-890 del 22 de mayo de 2008, caso: Samuel David Santiago Santiago).
Sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, y en atención a las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales antes expuestas, dicha imperfección no debe constituir un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado, y así se declara.
Ahora bien, pasa este Órgano Jurisdiccional a constatar si el fallo del iudex a quo se encuentra o no ajustado a Derecho y, en tal sentido, observa:
Aprecia esta Corte que la recurrente, no hizo el proceso de subsunción de los hechos en los supuestos de las normas invocadas a los fines de sustentar su pretensión, que permitiera al a quo verificar la procedencia de alguna de las denuncias formuladas, limitándose a mencionar los artículos de la Carta Fundamental que consideran vulnerados –entiéndase artículos 7, 22, 26, 27, 46, 51, 128, 143, 164, 168, 178 y 184-, pero sin la debida concordancia con los hechos invocados.
Asimismo, esta Corte observa que los recurrentes señalaron que “La Alcaldía del Municipio Sucre del estado Miranda, está obligada a dictar las medidas necesarias para impedir la continuación del daño y a obligar a la reparación del mismo, por la ejecución de la obra que el Ejecutivo del estado Miranda ha iniciado ilegalmente en la parcela de terreno”. Sin embargo no se desprende de autos, los motivos por los cuales denuncian los recurrentes la ilegalidad de la construcción del Centro de Diagnostico, así como tampoco trajeron a los autos documento alguno que certifique su presunción y que haga suponer el buen derecho alegado.
Por otro lado, observa esta Corte, que la parte querellante en su escrito libelar refirió que la Gobernación del Estado Miranda, a través del Instituto de Vivienda y Hábitat, está construyendo un centro hospitalario y asistencial denominado “Diagnóstico Integral de la Misión Barrio Adentro” en las inmediaciones de las calles Ginebra, Cerdeña y Sicilia de la Urbanización La California Sur, Parroquia Petare, Municipio Sucre del Estado Miranda, sin apreciar las observaciones que como comunidad organizada tienen al respecto, y sin permitirle el acceso a los vecinos a la parcela de terreno donde se está construyendo dicho centro, para realizar actividades de vigilancia y control en la ejecución del Plan.
En tal sentido consideraron, que el Gobernador del Estado Miranda incurre en usurpación de funciones, por cuanto “ha invadido la esfera de la competencia del Concejo Municipal del Municipio Sucre del estado Miranda”, y que “la construcción del centro hospitalario (...) que realiza la Gobernación del estado Miranda (...) debe ser declarado nulo, porque carece de base legal que lo fundamente”.
Estimó, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en decisión del 9 de julio de 2008 -en la cual admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad- que en lo que respecta a la medida de amparo cautelar, la misma resultaba improcedente por cuanto “no se han demostrado todos los elementos esenciales que debe reunir toda medida cautelar o amparo cautelar, ni se puede desprender de la solicitud de medida cautelar ni los recaudos que lo acompañan el fumus boni iuris como presunción de buen derecho, sin que sea dable otorgar la medida ante la presunta existencia de tan sólo uno de los extremos de procedencia, pretendiendo así que el juez hilvane y construya por pura deducción el fumus boni iuris y el periculum in mora para así otorgarle la medida, cuestión que precisamente es carga de la parte”.
Ahora bien, advierte esta Corte que resulta indudable que todo pronunciamiento cautelar – bien sea en sede judicial o en sede administrativa- constituye inevitablemente un prejuzgamiento de la cuestión de fondo que se plantea, apreciándose ésta de una manera anticipativa y provisional que se justifica en el derecho constitucional que tiene toda persona de recibir una tutela judicial efectiva; teniendo la protección cautelar que se otorgue como fin primordial el evitar un perjuicio que frustre la tutela de la sentencia definitiva. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2006-2194 del 6 de julio de 2006, caso: Dorotea Phelps de Granier).
Por ello, es que el Juez que se pronuncia sobre una medida cautelar, está obligado a realizar una valoración “prima facie” de ambas posiciones, tiene el deber de ponderar tanto los beneficios como los daños que se ocasionarían en cada caso, esto es, si se concede la protección cautelar o si por el contrario, la misma no resulta procedente, obviamente sin establecer en forma definitiva lo que finalmente la sentencia de fondo ha de decidir más detenidamente.
Resulta indubitable, que el otorgamiento de una protección cautelar no debe configurar un adelantamiento irreversible de la sentencia definitiva que resuelva la pretensión principal, puesto que ello desvirtuaría la naturaleza cautelar de la medida a otorgarse y haría perder el objeto del recurso de nulidad pendiente de decisión. Es posible aceptar la posibilidad de anticipación preliminar cautelar respecto del pronunciamiento definitivo del recurso principal, siendo lo relevante de este aspecto, que aquél -cautelar-, no revista el carácter de irreversibilidad.
Así lo acepta parte de la doctrina en los siguientes términos “(...) en referencia ahora a la facultad del juez de ordenar a la Administración el cumplimiento de una conducta, pudiendo identificarse además, con ello, el contenido de la providencia cautelar con lo que sería el dispositivo del fallo definitivo, se advierte que (...) la sentencia (...) cautelar no prejuzga sobre aquélla y es por naturaleza revocable”. (María Alejandra Correa, ‘El amparo como pretensión cautelar en el recurso contencioso administrativo contra las conductas omisivas de la Administración’, Caracas 1996).
En el presente caso, es menester advertir que el otorgamiento de la cautelar, no debe constituir una orden que exteriorice situaciones jurídicas irreversibles, que por tal naturaleza, hagan imposible la reposición de las circunstancias fácticas, colocando en peligro al interés público, en caso de ser desfavorable el fallo definitivo a la recurrente, siendo de imposible restablecimiento la situación jurídica al estado en que se encontraba al momento del otorgamiento de la medida cautelar, tomándose en cuenta, evidentemente, la posición de ambas partes en conflicto.
Expuesto lo anterior, y siendo que el Tribunal a quo se pronunció respecto a la medida solicitada, señalando que no se habían demostrado todos los elementos esenciales que debe reunir toda medida cautelar o amparo cautelar, para desechar el amparo cautelar solicitado, sin determinar la existencia de los requisitos que deben concurrir para que sea decretada la misma, estos son el “Fumus Bonis Iuris” y el “Periculum In Mora”, pasa esta Corte primeramente a analizar el daño que pudiese causarse para el supuesto de que la decisión que se dicte en el recurso principal fuese declarada sin lugar al igual que a la inversa, es decir, la reparabilidad del daño para el supuesto de que la decisión definitiva prospere a favor de la recurrente. En este sentido se debe determinar con precisión, todos los efectos que acarrearía la declaratoria de procedencia o no de la pretensión cautelar solicitada.
Al respecto, se advierte que en el presente caso, aparece evidente un elemento que, además de su raíz constitucional, emerge de la naturaleza misma del derecho a tutelar la salud, siendo este elemento el interés colectivo que se estaría afectando con la decisión que se dicte.
Este concepto jurídico indeterminado -interés colectivo -, en palabras de Héctor Jorge Escola “es el resultado de un conjunto de intereses individuales compartidos y coincidentes de un grupo mayoritario de individuos, que se asigna a toda la comunidad como consecuencia de esa mayoría, y que encuentra su origen en el querer axiológico de esos individuos, apareciendo con un contenido concreto y determinable, actual, eventual o potencial, personal y directo respecto de ellos, que pueden reconocer en él su propio querer y su propia valoración, prevaleciendo sobre los intereses individuales que se le opongan o lo afecten, a los que desplaza o sustituye, sin aniquilarlos”. (“El Interés Público como Fundamento del Derecho Administrativo”. ESCOLA Héctor Jorge. Ediciones Desalma. Buenos Aires, 1989).
Así, la noción de interés colectivo abarca la idea de que un grupo determinado o indeterminado de personas o la colectividad en general, se vea afectado por un daño o una amenaza de daño – inminente o no – que se cierne sobre aquéllos. El perjuicio o la amenaza tiene que incidir necesariamente sobre la colectividad, entendiéndose ésta como la generalidad de individuos; no necesariamente tiene que tener un conjunto de características, sólo debe presenciarse un daño o una amenaza que afecte a todos y cada uno de los integrantes de dicha colectividad. La noción de interés colectivo, por tanto, tiene que tener preeminencia sobre la de un interés individual o particular, subordinándose este último al primero; ello, en virtud de que “(…) Debe protegerse no sólo al individuo sino también al grupo, a la colectividad, al núcleo social…omissis…máxime cuando con interés público es posible abarcar genéricamente todos aquellos intereses, no sólo los individuales. Interés público que es el primer interesado en el respeto del derecho objetivo y la conservación del orden público”. (“DERECHO SUBJETIVO Y RESPONSABILIDAD PUBLICA”. DROMI, José Roberto: Editorial Grouz. Madrid, 1986).
Ahora bien, analizando con mayor detenimiento tan evidente e indiscutible concepto debe llegarse indefectiblemente a la conclusión de que en el supuesto de que la presente protección cautelar prosperase a favor de la parte actora, el mismo -interés colectivo- se vería seriamente vulnerado en virtud de la difícil, o más aún, casi imposible reparabilidad del daño causado a la comunidad o grupo social que pudiera beneficiarse en consecuencia.
En otras palabras, estamos en presencia de un típico caso de irreparabilidad de la situación producida por una decisión determinada.
Ello se debe principalmente, a que el gravamen referido salta a la vista, pues no se trata de precisar la vulnerabilidad o no de la esfera jurídica de los recurrentes, sino más bien, se trata de precisar el fin, propósito, el objeto para el cual – sin duda alguna– el Centro Hospitalario “Diagnóstico Integral de la Misión Barrio Adentro II” está destinado a beneficiar a una generalidad de individuos, a una colectividad total, en una situación en donde resalta el déficit de centros asistenciales que cubran los problemas de salud de la población, circunstancia que se pretende solucionar.
Se trata de la protección de un interés social y colectivo que debe privar, por encima de cualquier circunstancia sobre algún interés particular y, por encima de cualquier derecho individual que esté discutido y que sólo y únicamente debe verificarse por la decisión definitiva, ya que, con anterioridad a ésta resulta jurídica y factiblemente imposible subordinar el interés general al particular.
Ante esta situación de incertidumbre, debe esta Corte actuar con la mayor atención posible a los efectos de disminuir al máximo o eliminar – si es posible – los riesgos de daños de difícil o de imposible reparación, razones éstas suficientes que atienden a la antes mencionada irreversibilidad de la protección y que obligan a esta Corte a establecer que respecto de la presente solicitud de amparo cautelar, que ha de dilucidarse en la decisión que contenga el pronunciamiento del mérito principal, la relevancia de carácter social que ostenta la ejecución del Proyecto en cuestión, a los fines de resguardar los derechos constitucionales a la salud y a la vida de toda una población.
En virtud de las razones expuestas, es que esta Corte debe declarar sin lugar la apelación interpuesta contra la sentencia dictada el 9 de julio de 2008, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar interpuesta contra la Gobernación del Estado Miranda, el cual a través del Instituto de Vivienda y Hábitat de Miranda, ha “comenzado la construcción de un centro hospitalario, medico asistencial, denominado ‘Diagnostico Integral de la Misión Barrio Adentro II’, en la (sic) inmediaciones de (...) la Urbanización La California Sur de la Parroquia Petare, Municipio Sucre del estado Miranda”. En consecuencia, esta Corte confirma con las modificaciones realizadas la decisión objeto de apelación. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 9 de julio de 2008, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad y declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar de interpuesta por el abogado Edgar Parra Moreno, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos NAPOLEÓN VELÁSQUEZ, FULVIO BORDÓN, OMAIRA HERBERT, MORELLA MIKATY DE CASTILLO, ROSA GALLARDO, ELBA DE TRAVIESO, RAFAEL SANTANA, MARIELENA ADRIANZA, ALIDA DE BLANCO, HÉCTOR CALATAYUD, MARY DE CALATAYUD, CLAUDIA CRESSA, ZURAMA COLMENARES, PEDRO CUBELLS, GLADYS LÓPEZ, VIVIAN PÉREZ, JUAN SARTI, IVONNE SILVA, GLADYS SALAZAR, RENAN ÁLVAREZ y MARÍA DE LOURDES GONZÁLEZ; de la ASOCIACIÓN DE VECINOS DE LA URBANIZACIÓN LA CALIFORMIA SUR, “ASOCALISUR”; y del CONSEJO COMUNAL DE LA URBANIZACIÓN LA CALIFORNIA SUR, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA, quien a través del Instituto de Vivienda y Hábitat de Miranda, ha “comenzado la construcción de un centro hospitalario, médico asistencial, denominado ‘Diagnóstico Integral de la Misión Barrio Adentro II’, en la (sic) inmediaciones de (...) la Urbanización La California Sur de la Parroquia Petare, Municipio Sucre del estado Miranda”.
2.- SIN LUGAR el referido recurso de apelación.
3.- CONFIRMA con las modificaciones realizadas, la decisión objeto de apelación.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diez (10) días del mes de noviembre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK
AJCD/02
Exp. N° AP42-R-2008-001459

En fecha _________________ (____) de _______________de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________de la ______________se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-___________.
La Secretaria,