TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-N-2008-000443
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 27 de octubre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado Carlos Carrillo Marín, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 57.232, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 23 de noviembre de 2001, bajo el N° 26, Tomo 223-A Pro., contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 185.08 de fecha 9 de julio de 2008, notificado mediante Oficio N° SIBF-DBS-GGCJ-GLO-14330, el 14 de julio de 2008, emanado de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).
En fecha 27 de octubre de 2008, se dio cuenta a la Corte, y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que esta Corte dicte la decisión correspondiente.
En 29 de octubre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir el asunto sometido a su consideración previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 27 de octubre de 2008, el abogado Carlos Eduardo Carillo, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil del Sur Banco Universal, C.A., ambos identificados en autos, presentó recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, con base en las siguientes consideraciones:
Señaló que el procedimiento Administrativo “comenzó con el Auto de Apertura de fecha 20 de febrero de 2008, el cual [fue] notificado el día 21 de febrero de 2008, mediante oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-03368, contra el cual se respondió mediante Escrito de Descargo de fecha 12 de marzo de 2008, apreciado y decidido por el ente administrativo en la Resolución N° 185.08, del 09 de julio de 2008, notificada a través del oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-14330 de la misma fecha, recibido en fecha 14 de julio de 2008, que sancionó a [su] representada con una multa de CINCUENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON DOS CÉNTIMOS (Bs. F. 54.568,02), equivalentes al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado” [negritas del escrito] [corchetes de la Corte].
Manifestó que “contra [esa] Resolución y estando dentro del lapso legalmente establecido, se ejerció en fecha 30 de julio de 2008, Recurso de Reconsideración, el cual a la presente fecha no ha sido decidido por el Ente Supervisor”.
En relación a los fundamentos del recurso, relató que la “decisión que dio inicio al procedimiento administrativo, se fundament[ó] en que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras evidencia un posible incumplimiento por parte de Del Sur Banco Universal, C.A. a la instrucción indicada mediante oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-04236 de fecha 22 de marzo de 2007, de reestructurar el crédito otorgado a los ciudadanos José Antonio Bacallado Alonso y Adela Maria [sic] Eugenia Mc Ken Ramones, titulares de las cédulas de identidad Nros.V- 6.559.867 y V- 6.891.018 respectivamente, y exonerar los intereses causados en el período comprendido entre el 24 de enero de 2002 al 30 de agosto de 2004, conforme lo estipula la Resolución N° 013 de fecha 09 de marzo de 2005, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.146 del 14 de marzo de 2005”.
Afirmó que durante “el procedimiento que [dio] origen al presente Recurso, [su] representada alegó en su Escrito de Descargo de fecha 12 de marzo de 2008, apreciado y decidido por el ente administrativo en la Resolución N° 185.08, del 09 de julio de 2008, notificada a través del oficio N° SBIF-DSB-GGCJ-GLO-14330 de de la misma fecha, recibido en fecha 14 de julio de 2008 que sancionó a [su] representada con una multa de CINCUENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES FURTES CON DOS CÉNTIMOS (Bs. F. 54.568,02), equivalentes al cero coma uno por ciento (O,1%) de su capital pagado, contra [esa] Resolución y estando dentro del lapso legalmente establecido, se ejerció en fecha 30 de julio de 2008, Recurso de Reconsideración, que tal y como se evidencia de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Autónomo Plaza del Estado Miranda, Guarenas, en fecha 26 de Septiembre de 1.997, bajo el Nro. 34, tomo 41, protocolo primero, [esa] Institución Financiera otorgó a los ciudadanos ADELA MARIA EUGENIA MC KEN RAMONES y JOSE ANTONIO BACALLADO ALONSO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 6.891.018 y 6.559.867 respectivamente, un préstamo para adquisición de vivienda, por la cantidad de Nueve Millones Cien Mil Bolívares (Bs. 9.100.000,00), de acuerdo con el plazo, interés y demás condiciones que quedaron claramente establecidas en el documento de préstamo” [negritas del escrito] [corchetes de la Corte].
Que dicho “préstamo de conformidad con la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de enero del 2.002, evidenció ser un crédito indexado, razón por la cual y en cumplimento de las normas establecidas en dicha sentencia, se procedió a recalcular los intereses y amortizaciones del crédito otorgado, tal y como se evidencia de documento debidamente protocolizado por ante la mencionada Oficina Subalterna de Registro del Municipio Autónomo Plaza del Estado Miranda, Guarenas, en fecha 29 de diciembre del 2.003, bajo el Nro. 39, Tomo 29 del protocolo primero […] momento para el cual aún no estaba vigente la Resolución emitida por el Ministerio de Hábitat y Vivienda, que [instruía] exonerar los intereses correspondientes al período comprendido entre el 24 de enero de 2002 al 30 de agosto de 2004.
De igual forma alegó que en fecha 16 de abril de 2006, en atención a la instrucción impartida por parte de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a través del oficio SBI F-DSBGGCJ-GLO-04236 de fecha 22 de marzo de 2007, su representada “realizó el análisis e interpretación que el caso ameritaba, sobre y en base a la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de Marzo del 2.005, la cual declara inaplicable y sin ningún efecto jurídico como ejecución del fallo dictado el 24 de enero de 2002, la Resolución dictada el 16 de diciembre de 2004, emanada del Ministro de Estado para la Vivienda y el Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.089 del 17 de ese mismo mes y año, referida a la ‘exclusión de los intereses como deuda a pagar por los prestatarios a sus acreedores en el período desde el 24 de enero de 2002 hasta el 30 de agosto de 2004, toda vez que el Ministro de Estado para la Vivienda y Hábitat no recibió ningún mandato de la Sala’, no procediéndose a exonerar los intereses del crédito otorgados a los ciudadanos ADELA MARIA EUGENIA MC KEN RAMONES y JOSE ANTONIO BACALLADO ALONSO, correspondientes a dicho período”.
Que la anterior decisión “obedeció solo a la aludida interpretación, en ningún momento [su] representada ha pretendido desacatar o incumplir con lo ordenado por el órgano de control y así lo evidencia el anterior análisis de la Sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de marzo de 2005, aunado a ello, que para el momento no se aplicó, en vista de que ‘Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. La leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia’ como lo expresa el Artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela vigente”.
Precisó que la sociedad mercantil a la cual representa “en base a lo dictaminado por el Ministerio de Hábitat y Vivienda, mediante la Resolución Nro. 013 de fecha 09 de marzo de 2005, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.146 del 14 de marzo del 2005, ordenó posteriormente exonerar los intereses correspondientes, satisfaciendo de esta forma el requerimiento efectuado, tal y como podrá evidenciarse de tabla de amortización” que anexó a su recurso.
Que la institución a la cual representaba era “rigurosa en cumplir con toda la normativa correspondiente, y ha acatado y seguido diligentemente los requerimientos y lineamientos establecidos por ese Órgano Supervisor, en el momento preciso e indicado, por lo que [rogó] que la interpretación que en su momento se realizó sobre la Resolución dictada el 16 de diciembre de 2004, emanada del Ministro de Estado para la Vivienda y el Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.089 del 17 de ese mismo mes y año, sobre la Resolución Nro. 013 de fecha 09 de marzo de 2005 del ya nombrado Ministerio de Hábitat y Vivienda y la Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de Marzo de 2005, no [fuera] tomada como un incumplimiento a la instrucción de reestructurar el crédito otorgado a los ciudadanos antes mencionados, el cual como ya se ha dicho, además ya había sido reestructurado en un todo, dando así cumplimiento a la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 24 de enero de 2002, estimando este instituto bancario sobre el particular, haber dado adecuado cumplimiento a sus obligaciones”.
Que su representada “recono[cía] sus deberes y responsabilidades como institución financiera frente al órgano de control respectivo, y nunca a [sic] tenido la intención de desobedecer sus instrucciones o las normativas que regulan su supervisión”.
.- De la solicitud de suspensión de efectos:
Solicitó “se sirvan suspender los efectos del acto administrativo objeto del presente recurso y se libere a [su] mandante de efectuar pago alguno por la sanción impuesta, por la cantidad CINCUENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES (Bs.F. 54.568,02), hasta tanto sea resuelto [el] Recurso”.
Solicitó igualmente, dispensara “al banco recurrente del pago de dicha suma, hasta que exista sentencia definitivamente firme que resuelva el recurso que dio inicio al proceso.
El requerimiento lo fundamentó en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, toda vez que el caso de autos, según alegó, se trata de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad ha sido solicitada a instancia de parte, está permitido por la ley y, la suspensión es indispensable para evitar perjuicios irreparables y de difícil reparación por la definitiva. Asimismo el pedimento también es subsumible en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
Destacó los tres supuestos exigidos por las leyes, la doctrina y la jurisprudencia, para la procedencia de la providencia cautelar solicitada, de la siguiente manera:
En relación al fumus boni iuris destacó que el “órgano administrativo emisor del acto impugnado, es decir, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, procedió [sic] ordenar la liquidación de la multa al administrado, estando pendiente la continuación de la sustanciación del Recurso de Reconsideración respectivo y, antes de haber participado cualquier negativa que pudiere pretenderse, impuso de manera sorpresiva la sanción”. En tal virtud, estaban ante la existencia de una multa ilegal, toda vez que fue impartida antes de que se hubiera agotado el procedimiento administrativo ordinario, razón por la cual, la multa debe considerarse írrita.
En relación al periculum in mora señaló que “de no suspenderse los efectos del acto administrativo y dispensar al banco recurrente del pago de dicha suma, hasta que exista sentencia definitivamente firme que resuelva el recurso, se causaría un perjuicio irreparable, por cuanto la institución recurrente debería pagar la multa interpuesta”.
En relación al periculum in damni esgrimió que la “multa a ser impuesta, a DEL SUR BANCO UNIVERSAL, gene[raría] a partir de su emisión, el pago de intereses moratorios. [Eso], aunado a la obligación de pago de tan elevada cantidad, difícilmente recuperable por la vía del crédito fiscal, ocasiona[ría] evidentes perjuicios para [su] representada. De esta forma, en el caso en que [su] mandante obtuviera la declaratoria CON LUGAR del recurso y la revocatoria de la multa, se le habría causado el perjuicio de haber desembolsado tal cantidad y sus eventuales accesorios. Igualmente tales desembolsos generarían un lucro cesante en el patrimonio de la institución, cuya finalidad esencial es la intermediación de tales fondos”.
Finalmente solicitó se declarara con lugar el recurso de nulidad y en consecuencia se revocara la multa impuesta a su representada.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia:
Corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, para lo cual observa que el artículo 452 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dispone lo siguiente:
“Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”. (Negritas de esta Corte)
Ello así y dado que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con sede en Caracas y jurisdicción en todo el territorio nacional, tiene las mismas competencias que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, tal y como lo precisó la Resolución N° 2003-00033 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de diciembre de 2003 (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866) y visto que el acto administrativo impugnado fue dictado por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.
.- De la admisibilidad:
Establecida como ha sido la competencia de esta Corte para asumir el conocimiento del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, pasa a decidir en torno a su admisibilidad, por lo que entra a verificar si en el presente caso se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como el cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 21 aparte 9 eiusdem, y lo referente a la caducidad en virtud que el artículo 451 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras establece el lapso de interposición.
Así las cosas, esta Corte observa que, revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, se aprecia que el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso y la misma se encuentra debidamente representada.
Ahora bien a los fines de computar el lapso de caducidad del recurso interpuesto debe esta Corte realizar la siguiente acotación:
.- De la tempestividad del recurso de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 185.08 de fecha 9 de julio de 2008, notificado mediante Oficio N° SIBF-DBS-GGCJ-GLO-14330, el 14 de julio de 2008, emanado de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).
Ahora bien, a decir de la parte actora, el referido acto fue notificado el 14 de julio de 2008, y asimismo, manifestó que la interposición del recurso jerárquico se realizó el 30 de julio de 2008 (folio 2 del expediente), es decir, dentro del lapso de 15 días hábiles que estipula el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no constando efectivamente, como se alegó, que la Administración hubiere dado respuesta al mismo.
En virtud de lo anterior esta Corte evidencia que conforme a lo estipulado en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que dispone un plazo de “(…) noventa (90) días siguientes a su presentación”, para que el referido recurso fuera decidido, los cuales, de acuerdo a lo previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, deberán ser computados por días hábiles y no consecutivos, a los fines de garantizar el acceso a los órganos de administración de justicia. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 2045 del 31 de julio de 2003); Es por ello que, siendo que el recurso de nulidad fue interpuesto en fecha 30 de julio de 2008, la autoridad administrativa contaba hasta el 21 de agosto del mismo año para dar respuesta al mismo, siendo a partir del día siguiente, es decir, 22 del mismo mes y año, comenzarían a contarse los noventa (90) días para recurrir de la omisión de respuesta, en sede judicial, venciéndose aquéllos el 20 de agosto de 2008.
De tal manera que, habiéndose interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el presente recurso de nulidad en fecha 14 de agosto de 2008, se estima prima facie que no operó la caducidad de la acción, debiéndose entonces declarar ADMISIBLE el recurso de nulidad interpuesto en contra del presunto silencio administrativo Así se declara.
De tal manera que, habiéndose interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el presente recurso de nulidad en fecha 27 de octubre de 2008, se estima prima facie que no operó la caducidad de la acción y verificados los requisitos de la demanda contenidos en el aparte 9 del artículo 21 ibídem, esta Corte ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.

.- De la solicitud de suspensión de efectos:
Admitido como ha sido el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, esta Corte observa que el apoderado judicial de DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A, solicitó medida de suspensión de efectos de la Resolución Nro. 185-08 de fecha 9 de julio de 2008 dictada por (SUDEBAN), notificada mediante oficio Nro. SBIF-DSB-GGCJ-GLO-14330, de fecha 14 de julio de 2008, en la cual se decidió sancionar a la referida sociedad mercantil con multa por la cantidad de cincuenta y cuatro mil quinientos sesenta y ocho bolívares fuertes con dos céntimos (Bs.F. 54.568,02), equivalentes al cero coma uno por ciento (0,1%) de su capital pagado, de conformidad con lo señalado en el numeral 5 del artículo 416 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Ahora bien, la suspensión de efectos de los actos administrativos consagrada por el Legislador en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad que revisten, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
De tal manera, que el Juez contencioso administrativo debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.
Asimismo, observa este Órgano Jurisdiccional Colegiado que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, además debe existir el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Así, la norma prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“[…] El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio [...]”.
Se observa entonces que, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela consagra la solicitud de suspensión de efectos -establecida anteriormente en el artículo 136 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia- invirtiendo la discrecionalidad que tenía el Juez contencioso de solicitar la caución, al incluir de forma obligatoria la exigencia de prestar caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.
Así pues, al contener los mismos principios, el Juez contencioso administrativo debe estimar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora.
De esta manera, esta Corte observa que la solicitud de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen “concurrentemente” los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, por tanto deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama, es decir, fumus bonis iuris y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo periculum in mora. (Vid. sentencia de fecha 19 de junio de 2007 dictada por esta Corte, caso: Eva Vázquez Rodríguez y Antonio Leira Bastidas contra la Comisión Nacional de Valores).
En adición a lo anterior, observa esta Corte con referencia al fumus boni iuris, que su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente, correspondiéndole al Juez contencioso administrativo analizar los recaudos o elementos existentes en el expediente, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Adicionalmente, considera este Órgano Jurisdiccional que a los efectos de constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello […], que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” [Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46].
Así mismo, debe señalarse en cuanto a lo que respecta a la tutela judicial en el proceso contencioso administrativo “[…] el fumus boni iuris tiene dos componentes igualmente importantes, ya que se trata de comprobar, de un lado, la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que está corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible y, de otro, la probabilidad de que el acto administrativo sea ilegal. Es decir, en la tutela cautelar administrativa el Juez tiene que hacer una doble comprobación: primero sobre la apariencia del buen derecho, en el sentido que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita la tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa […]” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 46 y 47) (resaltado de esta Corte).
En atención al periculum in mora, observa este Órgano Jurisdiccional Colegiado que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, pues, no basta con indicar los fundamentos de hecho y de derecho para que el Juez acuerde la tutela cautelar, sino que es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante.
En atención a ello, es pertinente acotar que el solicitante manifestó expresamente que el perjuicio de difícil reparación deviene de que de “no suspenderse los efectos del acto administrativo y dispensar al banco recurrente del pago de dicha suma, hasta que exista sentencia definitivamente firme que resuelva el recurso, se causaría un perjuicio irreparable, por cuanto la institución recurrente debería pagar la multa interpuesta”.
Adicionalmente, observa el apoderado judicial de la parte recurrente que el pago de la elevada cantidad que debe cancelar su mandante en virtud de la multa interpuesta sería difícilmente recuperable por la vía del crédito fiscal, por lo que ocasionaría evidentes perjuicios.
Visto los alegatos expuestos por la parte recurrente relacionado al pago inmediato de la multa impuesta por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y su difícil recuperación al declararse con lugar la nulidad del acto administrativo impugnado, es pertinente para esta Corte señalar que la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 00906 de fecha 13 de abril de 2000, caso: Miguel Ángel Luna Salas contra la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual expuso lo siguiente:
“Este Supremo Tribunal, del análisis de los alegatos del apoderado de la accionante como de los autos que reposan en el expediente, estima que la suspensión de efectos del acto impugnado se contrae a dos solicitudes: en primer término la dificultad que significa para el accionante obtener el reintegro de las cantidades pagadas y en segundo lugar, al pagar anticipadamente las multas, estaría sufriendo una disminución patrimonial por los intereses dejados de percibir por el tiempo que dure el proceso, lo cual considera sería irreparable por la sentencia definitiva.
Así, considera la Sala respecto a la primera de las solicitudes, que la misma no reúne las condiciones de procedencia exigidas por el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, pues el daño alegado no constituye, por sí solo, un perjuicio que pueda ser considerado irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva; por el contrario, considera la Sala que los eventuales perjuicios que ocasionaría al recurrente la declaratoria con lugar del recurso, serían perfectamente reparables por la definitiva, toda vez que la Administración estaría obligada a devolver, íntegramente, lo cancelado por concepto de multa emanada de un acto declarado nulo.
Con relación al alegato de que al pagar anticipadamente las multas, la empresa accionante estaría sufriendo una disminución patrimonial por los intereses dejados de percibir, es criterio reiterado de la Sala, que para la procedencia de la suspensión el interesado debe demostrar los daños que podría ocasionarle la ejecución del acto, indicando en cada caso cómo se causaría un perjuicio irreparable; frente a esa omisión, no puede la Sala evaluar y calificar los posibles daños. Así, de la revisión del expediente no se encontró elemento alguno que sirva de convicción acerca del daño irreparable alegado, por lo que no procede la suspensión solicitada.
En consecuencia, vista la inexistencia del periculum in mora, resulta inoficioso un pronunciamiento respecto de los demás supuestos de procedencia, ya que su cumplimiento debe ser concurrente; en consecuencia, es forzoso para esta Sala declarar sin lugar la suspensión de efectos solicitada y así se declara”. (Negrillas de esta Corte).
En concordancia con lo antes expuesto, resulta oportuno acotar que independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada. Asimismo, la devolución de la multa no constituye una prestación de imposible ejecución, pues, una vez declarada la nulidad del acto por el que ésta se impuso, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero.
Por otra parte, también ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio).
Conforme a lo expuesto, esta Corte evidencia de un análisis efectuado de las actas que conforman el presente expediente y atendiendo a los alegatos del accionante, que no existen elementos que permitan inferir en esta etapa cautelar “el daño irreparable o de difícil reparación”, pues no se evidencia que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras le causaría un daño o merma patrimonial al Banco recurrente y que se presuman los daños que provocaría la ejecución del acto administrativo impugnado al Del Sur Banco Universal C.A. por cuanto no sólo debe estar basada en los motivos pertinentes que la parte solicitante considere sino también en algún elemento probatorio que conlleve a presumir a esta Corte que la sentencia definitiva no reparará los daños alegados; por lo que no se encuentra satisfecho el requisito de periculum in mora en el presente caso.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configura los requisitos de procedencia, en consecuencia, esta Corte declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide. (Vid. Sentencia N° 2008-1144, del 26 de junio de 2008, caso Del Sur Banco Universal C.A Vs. Superintendencia De Bancos Y Otras Instituciones Financieras, emanada de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo)
Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que continúe el procedimiento.

III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Se declara COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por el abogado Carlos Eduardo Carrillo, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., contra la Resolución Nro.185-08 de fecha 9 de julio de 2008, notificado mediante Oficio N° SIBF-DSB-GGCJ-GLO-14330, el 14 de julio de 2008, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS.
2.- ADMITE el recurso de nulidad interpuesto.
3.- Declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado.
4.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a fin de que continúe su curso de Ley.
Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los doce (12) días del mes de noviembre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK
Exp. Nº AP42-N-2008-000443
ASV/t.-

En fecha __________________ de _________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.
La secretaria.