JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Expediente N°: AP42-R-2004-000670 En fecha 15 de octubre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 1714-04 de fecha 29 de septiembre de 2004, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados José Agustín Ibarra, Pedro José Durán Nieto e Ylse Cardenas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 56.464, 64.944 y 74.999, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana GLADIS PASTORA SILVA TORRES, titular de la cédula de identidad N° 3.878.775, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 11 de mayo de 2004, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso incoado. En fecha 3 de febrero de 2005, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz. El 24 de febrero de 2005, se agregó a los autos escrito de fundamentación de la apelación consignado por la representación judicial de la querellante. En fecha 31 de marzo de 2005, el abogado David José Cruz Guevara, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 39.608, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellada, consignó escrito de contestación a la apelación. El 21 de abril de 2005, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que haya habido actividad probatoria de alguna de las partes, se fijó el día 24 de mayo de ese mismo año como la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes. El 10 de mayo de 2005, fue diferida la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes para el día 22 de junio de 2005. El 21 de junio de 2005, la abogada Betsaida Verhelst, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 54.026, consignó copia simple de la Resolución N° DP-2005-068 de fecha 16 de mayo de 2005, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.190 de fecha 19 de mayo de 2005, a fin de que constara en autos su cualidad como representante del Órgano querellado. El 22 de junio de 2005, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes. El 28 de junio de 2005 se dijo “Vistos”. En fecha 12 de julio de 2005, se pasó el expediente a la Jueza ponente. El 13 de octubre de 2005, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia designó como Jueces de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Alejandro Soto Villasmil y Alexis José Crespo Daza, quienes fueron juramentados el día 18 de octubre de 2005. En fecha 4 de abril de 2006, la representación judicial de la querellante solicitó a esta Corte que se abocara al conocimiento de la presente causa. El 2 de mayo de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza. En fecha 3 de mayo de 2006, se pasó el expediente al referido Juez. Vista la designación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva, a partir del 6 de noviembre de 2006, de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente; y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez. El 5 de febrero de 2007, la representación judicial de la parte querellada solicitó el abocamiento de esta Corte en la presente causa. El 13 de febrero de 2007, esta Corte se abocó al conocimiento del caso bajo estudio y se ratificó como ponente al Juez Alexis José Crespo Daza. El 16 de febrero de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente. En fecha 6 de noviembre de 2007, la abogada Ghislane Briceño, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 117.180, actuando con el carácter de representante judicial de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, presentó diligencia, mediante la cual solicita se dicte sentencia en la presente causa. El 28 de noviembre de 2007, la abogada Ingrid Sánchez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 59.607, actuando con el carácter de representante de la Defensoría del Pueblo, presentó diligencia mediante la cual consignó copias simples de sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, requiriendo que tales fallos fuesen estimados por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al momento de dictar la respectiva sentencia. En fecha 16 de abril de 2008, la abogada Ingrid Sánchez, requirió mediante diligencia se dicte sentencia en la presente causa. El 16 de octubre de 2008, el abogado Rubén Argenis Lara Márquez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 88.856, actuando con en su carácter de representante de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, presentó diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa. Examinadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMISNITRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO Mediante escrito de fecha 6 de noviembre de 2002, los apoderados judiciales de la querellante, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial en los siguientes términos: Indicaron, que la ciudadana Gladis Pastora Silva Torres ingresó a la Defensoría del Pueblo en el cargo de Defensora Auxiliar adscrita a la Defensoría Delegada del Pueblo en el Estado Lara, y que en fecha 10 de diciembre de 2000, se decretó el Proceso de Reestructuración y Reorganización de la Defensoría del pueblo, publicándose a tal efecto la Resolución N° DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.570 de fecha 3 de enero de 2002 “contentiva de las Normas Transitorias que regulan el Régimen de Personal de la Defensoría del Pueblo, la cual en su artículo 2 establece que los Funcionarios y Empleados al servicio de la Defensoría del Pueblo son de carrera o de libre nombramiento y remoción del Defensor del Pueblo”, norma ésta de la cual -a decir de la parte actora- “se desprende una situación jurídica que permite establecer un vacío legal expresa (sic) de una norma y la incompetencia”. (Destacado y subrayado de la parte actora). Seguidamente alegaron, que el cargo que desempeñaba la querellante fue calificado como de confianza, “situación que conlleva a una violación expresa de normas que se encuentra en el hecho que en la Resolución Nro. DP-2002-174 de fecha 31 de diciembre del 2.001 (sic) publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nro 5.570 de fecha 3 de enero del 2002 establece (sic) en el artículo 7: ‘La Dirección de Recursos Humanos elaborará el Manual Descriptivo de Cargos, en el cual se definirán las funciones y responsabilidades …’. Como se constata en el artículo 2 ejusdem (sic) se establece una categoría de cargos de alto nivel y de Confianza cuando en el artículo 7 se ordena a la Dirección de Recursos Humanos que elabore un Manual de Descripción de Cargos, lo que trae como consecuencia que la Administración no puede clasificar Cargos de Libre Nombramiento y Remoción sin establecer previamente un Manual Descriptivo de Cargos porque presupone para que ello sea posible (sic) el Defensor del Pueblo debe conocer la categoría de Cargos, Funciones y Responsabilidades para que posteriormente pueda clasificar mediante Decreto lo que es de Libre Nombramiento y Remoción, lo que sugiere necesariamente que estamos en presencia de una Resolución NULA de Nulidad Absoluta por violentar preceptos constitucionales. A la par de ello se conjuga con la incompetencia con la cual actuó el Defensor del Pueblo al acordar a nuestra mandante su Remoción (…)”. (Destacado de la parte actora). Continuaron arguyendo, que el acto administrativo contentivo de la remoción, estaba viciado de nulidad absoluta “al generar gran contradicción al no saber Calificar si el cargo que ocupaba era de Confianza o de libre Nombramiento y Remoción al establecerse ello, el Defensor del Pueblo Germán Mundaraín violentó su derecho a la defensa y a una profunda inseguridad jurídica (sic), a ello hay que agregarle que el referido acto es inmotivado en virtud que la propia Resolución establece un conjunto de normas de procedencia pero no así las que originan el acto de Remoción”. En este sentido, alegaron que no sólo se le habían violado a la querellante sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, sino que también se había convertido su cargo de carrera en un cargo de libre nombramiento y remoción, vulnerándose así su derecho a la estabilidad. De seguidas, indicaron que contra la Resolución N° DP-2002-036 de fecha 22 de marzo de 2002, la querellante interpuso recurso de reconsideración, el cual “fue contestado a nuestra mandante el 11-07-02 de (sic) Resolución N° DP-2002-080, debidamente notificada el 08-08-02, el cual fue declarado sin lugar por actuar dentro de la esfera de su competencia. En fecha 05-08-02, sale Resolución N° DP-G-02-00603 y notificada el 08-08-02, y en fecha 14-08-02 mediante Resolución DGFDS-0026-2002, se verifica notificación la cual fue notificada (sic) el 16-08-02 (sic), y a partir de esta fecha que nuestra mandante se le computan los 6 meses para intentar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad”. Con base en lo anterior, solicitaron “que la Resolución N° DP-2002-036 de fecha 22-03-2002, sea declarada nula de nulidad absoluta de acuerdo a lo establecido en el ordinal 1° y 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”, y, que como consecuencia de tal declaratoria, se ordenara su reincorporación al cargo que venía desempeñando u otro de igual o superior jerarquía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir “de su destitución hasta la fecha de su reincorporación definitiva y con los mismos derechos legales y convencionales”. II DEL FALLO APELADO El 11 de mayo de 2004, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones: “(…) se plantea el problema que resulta de la inexistencia del texto normativo de rango legal que desarrolle lo relativo a la organización y estructura de la Defensoría del Pueblo; por otra parte, atendiendo a las consideraciones de la antes transcrita resolución impugnada y los alegatos que en su contra hace el recurrente, se plantea una controversia sobre la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción por ser señalado de confianza. Calificaciones éstas últimas sobre las cuales la doctrina nacional al comentar el régimen estatutario funcionarial, nos ha señalado: ‘La nota característica de los funcionarios de libre nombramiento y remoción reside entonces en el hecho de que su designación y separación del cargo quedan al libre arbitrio de la autoridad administrativa. Asimismo, dispone el artículo 20 del Estatuto que los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción pueden ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel responden a aquellos que tienen una identificación política de las directrices que puedan establecerse en un momento determinado. La condición de alto nivel se refiere a la titularidad de las altas jerarquías de la Administración, alude, en consecuencia, a la posición jerárquica dentro de los cuadros organizativos. De otra parte, se consideran cargos de Confianza, dos tipos de cargos, uno, relativo a las funciones que implican un alto grado de confidencialidad; otro, alusivo a quienes ejerzan otro tipo de actividades de tal magnitud que supongan una seguridad extrema. La condición de confianza alude al ejercicio de determinadas funciones que requieren de un grado de reserva y sujeción particulares de los funcionarios que los ejercen; se refiere a la índole concreta de las tareas que se desempeñan en función del cargo.” (CARRASCO, Alejandro. Régimen de la Función Pública en Venezuela. 2004. Caracas: FUNEDA. Pág. 128.) Por su parte, la jurisprudencia nos ofrece numerosos antecedentes de cómo se a (sic) tratado la pretensión de calificar un cargo como de libre remoción; en tal sentido, se ha dicho en sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 14 de agosto de 1991, ponencia del Magistrado Dr. Jesús Hernández Risso, en juicio contra Instituto Agrario Nacional, exp. N° 87-6.860, que: ‘Esta Corte comparte el criterio del Tribunal a-quo cuando afirma para la calificación de un funcionario como de confianza no es suficiente la denominación de la clase de cargo sino que se requiere para ello saber las funciones que le son inherentes. En el presente caso la Administración Pública se limita a afirmar que el cargo es de confianza sin aportar pruebas que respalden tal afirmación. Es sin embargo, a ésta a la que le corresponde la carga de prueba, demostrando que efectivamente el funcionario detenta un cargo de confianza. Ahora bien, del expediente no se desprende en ningún momento un análisis de las funciones del que se deduzca que sea el cargo de alta responsabilidad y confianza.’ En similar sentido, sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 24 de febrero de 1999, con ponencia del Magistrado Gustavo Urdaneta Troconis, en juicio de Firmo Antonio Rodriguez contra República de Venezuela (Ministerio de Relaciones Interiores), en el exp. N° 94-15810, sent. N° 73, señaló: ‘...esta Corte como bien lo sostiene el a-quo, ha señalado en reiteradas oportunidades que la calificación de los cargos como de alto nivel deriva de la posición jerárquica en que se encuentra el cargo en sí dentro de la organización administrativa del ente, sin que ello obste a que la Administración deba probar que el funcionario desempeña efectivamente el cargo así clasificado, lo que en este caso se traduciría en el ejercicio de las funciones de Jefatura o Coordinación de una dependencia ...’. Sin embargo, antes de entrar a hacer consideraciones de fondo sobre los alegatos de impugnación, ésta representación fiscal debe referirse a criterio que ya ha acogido en anteriores oportunidades, pronunciado por la misma Corte Primera en lo Contencioso Administrativo a la que corresponden las sentencias antes citadas, la cual es el tribunal de alzada de éste Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental; en tal sentido se observa que, en sentencia del 20 de junio de 2001, en el caso de E. R. Valbuena en nulidad, con ponencia de la Magistrada Luisa Estrella Morales Lamuño, Exp. N° 89-10434, Sent. N° 2001-1.290, la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo señaló que: ‘A tal efecto, considera esta Corte pertinente pronunciarse previamente sobre lo expuesto por la representación del ente recurrido, en el sentido de que el acto impugnado no fue aquel que agotó la vía administrativa. En tal sentido, observa esta Corte, que efectivamente el acto recurrido es de fecha 8 de septiembre de 1988, y contra el mimo la ciudadana ..., ejerció recurso de reconsideración el 20 de octubre de 1988, el cual fue declarado sin lugar por un nuevo acto signado con el número 2901-A, de fecha 2 de diciembre de 1988, notificado el 14 de febrero de 1989. Ahora bien, no caben dudas a esta Corte, que es este último acto administrativo, a saber, el signado con el número 2901-A de fecha 2 de diciembre de 1988, el acto que agota la vía administrativa y contra el cual debe ejercerse el recurso contencioso administrativo de nulidad. Esto es así, por cuanto una vez que se interponen los recursos administrativos contra un acto de la Administración y ésta emite un acto a través del cual se da respuesta al recurso administrativo (de reconsideración o jerárquico, según el caso), el acto recurrido pierde –como consecuencia del acto posterior- su eficacia. Lo afirmado anteriormente, se evidencia de forma patente, en criterio de esta Corte, debido a que en el momento en que el órgano administrativo pretendiese, en virtud del principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, materializar la decisión contenida en su manifestación de voluntad (acto administrativo), el acto cuya ejecución pudiese causar algún perjuicio al administrado sería aquel que hubiese puesto fin a la vía administrativa y que por ende hubiese causado estado. En este mismo orden de ideas, debe esta Corte destacar el criterio asumido por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, en casos análogos al presente, en los cuales se han desechado las denuncias presentadas contra actos distintos al que causo estado una vez que se puso fin a la vía administrativa. Al respecto, en sentencia de fecha 3 de abril de 2001, (Caso: Pedro Segundo Alvarez Domínguez), el prenombrado órgano jurisdiccional señaló expresamente lo siguiente: ‘Dilucidado lo anterior, esta Sala pasa a revisar la segunda denuncia formulada por el recurrente referente a que la administración al momento de dictar la resolución N° 030, de fecha 22 de julio de 1996, ratificada por la decisión administrativa objeto de revisión en el presente fallo, incurrió en el vició en la causa por falso supuesto. A tal efecto, el recurrente fundamentó la denuncia con argumentos dirigidos contra la resolución N° 030, emitida por el Comandante General del Cuerpo de Vigilancia de Tránsito Terrestre, la cual ya fue impugnada en su oportunidad por medio de la interposición del recurso jerárquico. Consecuente con lo expuesto y agotada la vía administrativa, resulta imposible para esta Sala revisar la conformidad a derecho de la resolución N° 030, ya que el acto objeto de revisión y que, supuestamente, ocasiona un perjuicio al administrado, es el acto que culminó la actuación de la administración, es decir, la decisión administrativa dictada por los entonces Ministro de Transporte y Comunicaciones en fecha 10 de marzo de 1997, identificada con el N° CJ-004. ...’ Con base en los señalamientos anteriormente expuestos resulta forzoso para esta Corte declarar improcedente el recurso contencioso administrativo de nulidad que cursa en autos, por cuanto a través del mismo fue impugnado un acto administrativo que había sido totalmente sustituido al decidirse el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 20 de octubre de 1988, contra el acto administrativo impugnado nuevamente en esta oportunidad, dictado en fecha 8 de septiembre de 1988. Así se decide. Con fundamento en el pronunciamiento anterior, esta Corte considera inoficioso pronunciarse sobre las denuncias formuladas por la recurrente, debido a que las mismas fueron imputadas contra un acto administrativo que no podría causarle perjuicio alguno por haber sido sustituido por aquél que agotó la vía administrativa, por medio del cual se decidió el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto primigenio contenido en la decisión del Consejo Universitario de la Universidad de Los Andes, de fecha 8 de septiembre de 1988. Así se declara.’ Ahora bien, en la presente causa, toda vez que el acto recurrido fue la Resolución N° DP-2002-036 del 22 de marzo de 2002, contra la cual fue intentado recurso de reconsideración en abril del 2002, el cual fue decidido mediante Resolución N° DP-2002-080 del 11/07/02 que lo declaró sin lugar y ratificó en todas y cada una de las partes a aquella Resolución N° DP-2002-036, observamos que se nos presenta una situación idéntica a los referidos en los antecedentes judiciales antes citados. Así pues, siendo la Resolución N° DP-2002-080 del 11/07/02, el acto administrativo que causa estado, ésta representación fiscal se pronuncia en los mismos términos por la improcedencia del recurso contencioso administrativo de nulidad intentado contra la Resolución N° DP-2002-036 del 22 de marzo de 2002. Para decidir este Tribunal observa: Según narra el libelista se solicita la nulidad de la Resolución N° DP-2002-036, de fecha 22/03/2002, pero según consta la folio 07 del expediente, dicha Resolución fue conocida en reconsideración por la DEFENSORIA DEL PUEBLO DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA quien produjo una nueva el 11/07/2002 signada con el N° DP-2002-080, la cual fue notificada el 08/08/2002, declarando sin lugar la reconsideración por actuar dentro de la esfera de su competencia. Sobre los actos administrativos recurribles el Profesor Brewer-Carias, en su comentarios a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos enseña, que la primera condición de recurribilidad de los actos administrativos es que sean definitivos, es decir, que el acto recurrible en sede jurisdiccional, es el acto definitivo contra el cual se han agotado o ya no existen los recursos en sede administrativa, siendo excepcional la recurribilidad de un acto de trámite, cuando genere indefensión, lo prejuzgue como definitivo o ponga fin al procedimiento, siendo algo normal, que la recurribilidad solo se otorgue al acto definitivo, que además haya causado estado, en el sentido de haber puesto fin a la vía administrativa, conforme pauta el artículo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (Ob. Cit. Pp. 362-363). Y dado que el recurrente intentó su recurso contra un acto que no era definitivo ni había causado estado, el presente recurso debe ser declarado sin lugar por violación de lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se decide”. (Mayúsculas del a quo). III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN El 24 de febrero de 2005, el abogado José Agustín Ibarra, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora fundamentó la apelación interpuesta sobre la base de los siguientes argumentos: Señaló, que el a quo al “(…) no pronunciarse acerca de la incompetencia del Defensor del Pueblo, que a su vez fue señalada por el Fiscal del Ministerio Público, para producir normas de administración de personal (…)”, incurrió en el vicio de incongruencia negativa previsto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al no haberse pronunciado sobre la incompetencia alegada en el escrito recursivo, violentando así principios de orden público, y por ende de carácter Constitucional, “lo cual estaba en la obligación de pronunciarse porque fue solicitado, en caso de no haberse pedido, lo tenía que hacer de oficio, tal como lo ha establecido la jurisprudencia. En este orden, nos encontramos en presencia de una total y absoluta falta de pronunciamiento sobre elementos esenciales del proceso”. Seguidamente, indicó que la Defensoría del Pueblo violó la reserva legal, “en virtud que el régimen de Administración de personal de los órganos públicos, incluyendo aquellos que gozan de autonomía funcional y financiera administrativa es materia exclusiva de reserva legal (salvo que el constituyente así lo haya establecido) (…) lo que originó una flagrante violación del Defensor del Pueblo a la disposición constitucional y a los derechos de mi mandante”. Continuó, argumentando el vicio de incompetencia de la Defensoría del Pueblo, en los mismos términos en que fue denunciado en primera instancia, señalando al respecto que “el Juez debió darle preponderancia a los hechos de fondo y como se verá no fueron analizados, lo que origina a su vez una incongruencia absoluta entre lo que cursa en autos y la propia decisión, trayendo como consecuencia incongruencia negativa en contra de nuestro poderdante”. Por último, solicitó “(…) se declara Con Lugar la presente apelación contra el fallo proferido por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto de fecha 11-05-2003 (sic)”. Asimismo, requirió “(…) se declare nula, de nulidad absoluta las Resoluciones DP-2001-166.6 publicada en Gaceta Oficial Nº 37345 de fecha 13-12-2001 (sic) y la DP-2001-174 de fecha 31-12-2001 (sic), publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5570, de fecha 31-01-2002 (sic),contentivas de las normas transitorias que regulan el régimen de personal de la Defensoría del Pueblo, por vulnerar la reserva legal, por invadir potestades no conferidas, por absoluta desviación de poder al minimizar las derechos de los funcionarios públicos adscritos a la Defensoría del Pueblo, en cuando a igualdad, estabilidad, funciones. Así como también, por la incompetencia absoluta para producir Resoluciones que no eran de su competencia y reservada de manera exclusiva por el Constituyente a la Asamblea Nacional, y que para la fecha de la remoción de mi representada no habían sido dictadas. Por tanto, igualmente solicito la nulidad de la resolución DP-2002-036 de fecha 22-03-2002 (sic), igualmente la Resolución DP-2002-080, que a su vez contiene en texto íntegro la Resolución DP-2002-057 que notificó la remoción de nuestra mandante por ser nula de nulidad absoluta, por tener su origen en un acto igualmente nulo de nulidad absoluta (…)”. IV DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN Mediante escrito de fecha 31 de marzo de 2005, los abogados David José Cruz Guevara, Igdelis Hernández y Arazulis Espejo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 339.608, 60.286 y 65.650, respectivamente, actuando con el carácter de representantes de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, dieron contestación a la apelación interpuesta sobre la base de los siguientes argumentos: Señalaron, que la apelación se circunscribía a impugnar la sentencia apelada en base al alegato de incongruencia en que supuestamente incurrió el a quo al no pronunciarse sobre la incompetencia del Defensor del Pueblo para calificar los cargos de la Defensoría del Pueblo, ampliando en la apelación dicho alegato de incompetencia, intentando en segunda instancia “sustentar inadecuadamente deficiencias inexistentes en el fallo recurrido, atribuyéndole al juez de primera instancia, infundadamente el haber incurrido en falta de motivación al decidir”. De seguidas, pasaron a realizar algunas consideraciones sobre la competencia que tenía el Defensor del Pueblo para establecer un Régimen de Personal para los Funcionarios del organismo querellado durante el período en el cual aún no se había dictado la Ley que rige las funciones del mismo a fin de rebatir el alegato de incompetencia esgrimido por la parte actora. Asimismo, señalaron que en la apelación la querellante solicitó que se declarara la nulidad de la Resolución N° DP-2001-166.6, cuando en el recurso principal no había expresado ningún alegato tendiente a resaltar los vicios de dicho acto administrativo, “Por lo cual, mal puede el juez que dictó la sentencia apelada, pronunciarse sobre la nulidad de un acto administrativo de efectos generales, que no le fue solicitado y que además, por jurisdicción no le compete (…)”. En virtud de lo anteriormente expuesto, solicitaron que se declarara sin lugar la apelación interpuesta y se confirmara el fallo apelado. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Previo a cualquier pronunciamiento, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo revisar su competencia para resolver sobre la presente apelación, a cuyo efecto debe realizar las siguientes consideraciones: Observa esta Corte que la representación judicial de la querellante, indicó en el escrito libelar, que en fecha 10 de diciembre de 2000, se decretó el Proceso de Reestructuración y Reorganización de la Defensoría del Pueblo, publicándose a tal efecto la Resolución N° DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.570 de fecha 3 de enero de 2002 “contentiva de las Normas Transitorias que regulan el Régimen de Personal de la Defensoría del Pueblo, la cual en su artículo 2 establece que los Funcionarios y Empleados al servicio de la Defensoría del Pueblo son de carrera o de libre nombramiento y remoción del Defensor del Pueblo”, norma ésta de la que denunció “se desprende una situación jurídica que permite establecer un vacío legal expresa (sic) de una norma y la incompetencia”. (Destacado y subrayado de la parte actora). Asimismo, en la oportunidad de fundamentar su apelación ante esta Alzada, la referida representación esgrimió que el a quo al “(…) no pronunciarse acerca de la incompetencia del Defensor del Pueblo, que a su vez fue señalada por el Fiscal del Ministerio Público, para producir normas de administración de personal (…)”, incurrió en el vicio de incongruencia negativa previsto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al no haberse pronunciado sobre la incompetencia alegada en el escrito recursivo, violentando así principios de orden público, y por ende de carácter Constitucional, “lo cual estaba en la obligación de pronunciarse porque fue solicitado, en caso de no haberse pedido, lo tenía que hacer de oficio, tal como lo ha establecido la jurisprudencia. En este orden, nos encontramos en presencia de una total y absoluta falta de pronunciamiento sobre elementos esenciales del proceso”. Insistió en que el vicio de incompetencia de la Defensoría del Pueblo, había sido denunciado en primera instancia, señalando al respecto que “el Juez debió darle preponderancia a los hechos de fondo y como se verá no fueron analizados, lo que origina a su vez una incongruencia absoluta entre lo que cursa en autos y la propia decisión, trayendo como consecuencia incongruencia negativa en contra de nuestro poderdante”. Ahora bien, del análisis realizado al escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, estima esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que si bien, en el capítulo referido al petitorio de la querella, no se indicó expresamente la solicitud de declaratoria de nulidad de la Resolución DP-2001-166 publicada en Gaceta Oficial Nº 37345 de fecha 13 de diciembre de 2001 y la Resolución DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5570, de fecha 31 de enero de 2002, contentivas de las normas transitorias que regulan el régimen de personal de la Defensoría del Pueblo, no puede este Órgano Jurisdiccional dejar de observar que a lo largo del escrito libelar se dejó claro la disconformidad con las mismas por considerarlas –la representación judicial– viciadas de incompetencia, y que la nulidad del acto de remoción de la querellante, devenía igualmente de que el fundamento del mismo –Resolución DP-2001-166– resultaba viciada de nulidad. En el mismo orden de ideas, se observa que, tal como fue expresado en el escrito de fundamentación a la apelación ejercida, la mencionada disconformidad deviene de que la parte querellante estima que las referidas resoluciones resultan nulas “(…) por vulnerar la reserva legal, por invadir potestades no conferidas, por absoluta desviación de poder al minimizar las derechos de los funcionarios públicos adscritos a la Defensoría del Pueblo, en cuando a igualdad, estabilidad, funciones. Así como también, por la incompetencia absoluta para producir Resoluciones que no eran de su competencia y reservada de manera exclusiva por el Constituyente a la Asamblea Nacional (…)”. Concluyendo entonces, considera esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que en el recurso que nos ocupa, la parte accionante claramente impugnó la legalidad de la Resolución DP-2001-166 publicada en Gaceta Oficial Nº 37345 de fecha 13 de diciembre de 2001 y la Resolución DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5570, de fecha 31 de enero de 2002, contentivas de las normas transitorias que regulan el régimen de personal de la Defensoría del Pueblo, además de la Resolución a través de la cual fue removida del cargo que ejercía en la Defensoría del Pueblo, razón por la cual, a fin de tutelar efectivamente la justicia requerida por la ciudadana Gladis Pastora Silva, necesariamente habría que analizar dichos planteamientos, incluyendo, la impugnación realizada al mencionado acto administrativo de efectos generales. Así las cosas, a fin de verificar el Órgano Jurisdiccional competente para realizar tal pronunciamiento, conviene traer en actas lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual, mediante sentencia Nº 478, de fecha 11 de mayo de 2004, con ocasión de resolver sobre una regulación de competencia planteada en un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional, ejercido contra un acto administrativo de efectos particulares dictado por el Defensor del Pueblo, que acordó una remoción y retiro, así como contra el artículo 2, tercer aparte, de la Resolución N° DP-2001-174, de fecha 31 de diciembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la República N° 5.570, extraordinario, de fecha 3 de enero de 2002, por medio del cual se establecen cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción de la Defensoría del Pueblo, estableció: “(..) Al respecto, se observa que en el caso de autos fue interpuesto un recurso de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional contra los actos administrativos de efectos particulares dictados por el Defensor del Pueblo, distinguidos con los números DP-2002-068, de fecha 7 de junio de 2002 y DP-2002-0136, de fecha 11 de septiembre de 2002, mediante los cuales se acordó la remoción y retiro de la ciudadana Marx Caballero Pérez, quien se desempeñaba como Defensora Auxiliar, adscrita a la Defensoría Delegada del Estado Aragua, así como contra el acto administrativo de carácter normativo contenido en el artículo 2, tercer aparte, de la Resolución N° DP-2001-174, de fecha 31 de diciembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la República N° 5.570, extraordinario, de fecha 3 de enero de 2002, por medio del cual se establecen cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción de la Defensoría del Pueblo. Ahora bien, el artículo 132 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, establece: (… omissis...) El referido artículo, regula aquellos casos de impugnación conjunta de actos de efectos particulares y actos de efectos generales, siempre que este último haya sido el que le sirvió de fundamento al acto de efectos particulares. Al respecto se debe precisar, que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, la Sala ya había establecido su criterio (respecto a la competencia de la Corte en Pleno), para conocer de estos recursos, estableciendo lo siguiente: ‘...La circunstancia de que la demanda de nulidad del acto general que le sirve de fundamento al acto de efectos particulares se basa en razones de ilegalidad trae consigo la aplicación analógica del artículo 132 de la ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, variando sólo la competencia, que -como se ha dicho- corresponde a esta Sala y no a la Corte en Pleno. Esta Sala debe dejar sentado, sin embargo, que ella no es competente para conocer de los recursos contencioso administrativos de anulación que se interpongan contra los actos confirmatorios de los reparos emanados de la Contraloría General de la República, pues tal competencia corresponde al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Primera Instancia (...) y a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en segunda. (....) No obstante, el hecho de que conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación del acto confirmatorio del reparo, se haya interpuesto también la acción contra el acto general que el actor dice servirle de fundamento, hace que la competencia corresponda -también por esta razón- a esta Sala. (Subrayado de esta decisión). (Sent de la SPA-CSJ Nº 45 de fecha 8 de febrero de 1988). Expuesto lo anterior, la Sala debe reiterar que en efecto, el supuesto establecido en el artículo 132 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, determina la competencia en virtud de la naturaleza normativa que tiene el acto de efectos generales, que sirve de fundamento al acto de efectos particulares. De allí que bajo la vigencia de la Constitución de 1961, la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, haya atribuido la competencia para conocer de este tipo de recursos a la Corte en Pleno, ya que para esa oportunidad, dicho órgano era el que hacía las veces del máximo tribunal constitucional y en consecuencia, ejercía el control concentrado de las leyes y otros actos normativos, incluso de los Reglamentos. No obstante, la Sala Político-Administrativa, aplicando el criterio de que a ella corresponde el control universal de todos los actos administrativos, indistintamente de que los motivos de impugnación sean por inconstitucionalidad o ilegalidad, precisó su criterio respecto a estos casos de impugnación conjunta de actos de efectos generales y actos de efectos particulares, dejando establecido que ella era la competente para conocer de aquellos y no la Corte en Pleno de la antes denominada Corte Suprema de Justicia. En el caso de autos, la parte actora ha impugnado conjuntamente, un acto de efectos generales y actos de efectos particulares, dictados por el Defensor del Pueblo. En consecuencia, el criterio antes referido es el que resulta aplicable, más aún con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, que ha delimitado el ámbito de competencia de las jurisdicción contencioso administrativa y la jurisdicción constitucional. Al respecto, la Sala en reciente decisión Nº 01158 de fecha 23 de julio de 2003, estableció su criterio respecto al fundamento constitucional y legal para atribuir la competencia en estos casos de impugnación de actos de naturaleza normativa, dictados por el Defensor del Pueblo: ‘...En primer lugar, se ha de precisar que la Defensoría del Pueblo es un órgano que forma parte de la estructura organizativa del Poder Público. En concreto, un órgano de ejercicio del Poder Ciudadano, que de conformidad con lo establecido en el artículo 273 de la Constitución, goza de autonomía funcional, financiera y administrativa. En el presente caso la Sala observa, que se ha impugnado un acto dictado por el Defensor del Pueblo, en ejercicio de las funciones que le atribuye la Disposición Transitoria Novena del Texto Fundamental. Dicho acto reviste la forma de una Resolución mediante la cual se dictaron las Normas Transitorias que Regulan el Régimen de Personal de la Defensoría del Pueblo, es decir, se trata de un acto administrativo de efectos generales. En consecuencia, siendo la Defensoría del Pueblo un órgano de rango constitucional, con autonomía funcional en el sentido antes indicado, resulta aplicable lo dispuesto en el ordinal 12 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en el cual se establece lo siguiente: ‘ Es de la competencia de la Corte como más alto Tribunal de la República: ...(omissis)... 12. Declarar la nulidad, cuando se procedente por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos generales o individuales del Consejo Supremo Electoral o de otros órganos del Estado de igual jerarquía a nivel nacional. (...omissis...)” (Subrayado de la Sala) Así pues, conforme a la disposición antes transcrita, la jurisprudencia pacífica del Supremo Tribunal, ha establecido que corresponde a esta Sala el conocimiento de los recursos de nulidad por razones de inconstitucionalidad y/o ilegalidad, que sean interpuestos contra los actos dictados por los órganos que gozan de autonomía funcional como es el caso de la Defensoría del Pueblo. Asimismo, dado que el Constituyente atribuyó en el artículo 259 de la Constitución, a la jurisdicción contencioso administrativa, el control absoluto de todos los actos administrativos, sean éstos generales o individuales, por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, dictados por cualquiera de los órganos que ejercen el Poder Público, cuando éstos ejerzan la función administrativa y por cuanto la Defensoría del Pueblo es un órgano con autonomía funcional dentro del esquema organizativo del Poder Público, esta Sala como máximo órgano de dicha jurisdicción, es la competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la recurrente contra la Resolución Nº DP-2001-174, de fecha 31 de diciembre de 2001, emanada de la Defensoría del Pueblo, mediante la cual se dictaron las Normas Transitorias que Regulan el Régimen de Personal de la Defensoría del Pueblo. Así se declara...”. Ahora bien, se observa que en decisiones de fechas 15 y 23 de enero de 2003, esta Sala Político-Administrativa declinó la competencia para conocer del caso de autos en el Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Central, sin embargo, visto que uno de los actos impugnados es de efectos generales y ha sido dictado por un órgano con autonomía funcional, como lo es la Defensoría del Pueblo, y además sirvió de fundamento para dictar el acto de efectos particulares, debe esta Sala de conformidad con lo anteriormente expuesto aceptar la competencia para conocer del caso de autos. Así se decide. Finalmente, visto que en el presente caso han surgido incidencias que fueron decididas por un Tribunal incompetente, esta Sala ordena la reposición de la causa al estado de admisión del recurso. Así se declara. Ahora bien, aplicando el anterior criterio al caso de marras, resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar su incompetencia para conocer de la presente apelación y en consecuencia, ordenar la remisión del presente expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1.- QUE ES INCOMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta por la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 11 de mayo de 2004, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los abogados José Agustín Ibarra, Pedro José Durán Nieto e Ylse Cardenas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 56.464, 64.944 y 74.999, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana GLADIS PASTORA SILVA TORRES, titular de la cédula de identidad N° 3.878.775, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO. 2.- DECLINA la competencia para resolver sobre el presente asunto a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. 3.- SE ORDENA la remisión del expediente a la referida Sala. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Remítase copia de la presente decisión al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los doce (12) días del mes de noviembre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK AJCD/18 Exp N° AP42-R-2004-000670 En fecha _________________________ ( ) de ______________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-_____________. La Secretaria.