TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2006-001556
En fecha 13 de julio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 06/757, de fecha 10 de julio de 2006, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Susana Yaguaracuto, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 67.185, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana YORLE MARGARITA TORRES PACHECO, titular de la cédula de identidad Nº 11.663.938, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida por el abogado Lisett Carolina Perdomo García, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.989, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, contra la decisión de fecha 21 de junio de 2006, dictada por el prenombrado Juzgado, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Mediante auto de fecha 27 de julio de 2006, se dio cuenta a la Corte, y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza. Asimismo se ordenó el inicio de la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días dentro de los cuales la parte apelante fundamentaría la apelación ejercida.
En fecha 23 de noviembre de 2006, la abogada Susana Yuraguacuto Martínez actuando en su carácter de autos, solicitó el abocamiento en la presente causa.
El 6 de diciembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación a la apelación presentado por la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas.
El 19 de diciembre de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, asimismo ordenó la notificación de las partes en el entendido de que una vez que constara en autos la última de las notificaciones efectuadas, se iniciaría el lapso de diez (10) días de despacho previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, mas los tres (3) días de despacho a que se refiere el artículo 90 del referido código, a cuyo vencimiento quedaría reanudada la causa. Asimismo, se ratificó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza.
Notificadas cada una de las partes, en fecha 13 de marzo de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación a la apelación presentado por la abogada Lisett Perdomo García actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida.
El 21 de marzo de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de contestación a la fundamentación a la apelación presentado por la apoderada judicial de la ciudadana Yorle Margarita Torres Pacheco.
En fechas 17 de julio y 31 de octubre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencias suscritas por la apoderada judicial de la parte actora mediante las cuales solicitó que se fijara la oportunidad de celebración del acto de informes orales.
Mediante auto de fecha 13 de noviembre de 2007, esta Corte ordenó notificar a las partes en el entendido de que una vez que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas quedaría reanudada la causa al estado de fijar la oportunidad para el acto de informes orales.
En fecha 8 de febrero de 2008, se fijó para el 11 de junio de 2008 a las 12:00 am, el acto de informes orales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El día 11 de junio de 2008, tuvo lugar el acto de informes orales.
El 12 de junio de 2008, se dijo ‘Vistos’.
En fecha 25 de junio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo escrito presentado por la apoderada judicial de la ciudadana Yorle Margarita Torres Pacheco.
Examinadas las actas procesales que conforman la presente causa, esta causa pasa de decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 22 de noviembre de 2005, la abogada Susa Yaguaracuto actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Yorle Margarita Torres Pacheco, ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Indicó, que “(…) el Acto Administrativo, de fecha 30 de agosto de 2.005 (sic), de Revocatoria de Nombramiento de Cargo de Asistente Administrativo III, que ocupare mi representada en la Cámara Municipal del Municipio Bolivariano Libertador (sic), está viciado de nulidad absoluta, por ser Inconstitucional e Ilegal al violar expresamente los artículos 19, 21 ordinal 2do, 25, 49, 87, 89 ordinales (sic) 1, 2, 3, 4 y 5, 93, y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 01, 03, 19 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, viciando el acto administrativo de conformidad con lo previsto en los artículos 9, 18 ordinal 4to de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. (Negrillas de la parte actora).
Sostuvo, que su representada es funcionaria de carrera por cuanto ingresó a prestar servicio como personal fijo en fecha 1º de junio de 2005, ocupando el cargo de Asistente Administrativo III, lo cual se evidencia del Movimiento de Personal Nº 1987 de fecha 14 de junio de 2005.
Agregó, que en fecha 28 de septiembre de 2005, su representada fue notificada mediante oficio Nº DPL-638-2005, de fecha 31 de agosto de 2005, de la revocatoria del nombramiento.
Manifestó, que en fecha 3 de agosto de 2005, es decir antes de haber sido notificada de la revocatoria de su nombramiento, el Director de Personal del Concejo Municipal del Municipio Libertador remitió al ciudadano Marcos Alejandro Guerrero Peñalver, Coordinador General de la Comisión Permanente de Transporte, Vialidad y Servicios Públicos, los resultados de la evaluación en período de prueba de su representada la cual había arrojado una calificación de excelente, con una puntuación de 20 puntos, de lo que queda demostrado que se encuentran dados los supuestos para ingresar a la carrera administrativa, de conformidad con el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto había superado el periodo de prueba y había obtenido una calificación de 20 puntos en dicha evaluación.
Por tales razones, señaló que el acto administrativo de revocatoria se encuentra viciado de nulidad absoluta por prescindencia del procedimiento legalmente establecido, por cuanto su representada había adquirido la condición de funcionaria público de carrera tal y como lo prevé el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Adujo, que su representada no se encuentra incursa en ninguna de las causales de retiro de la Administración previstas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni en las de destitución señaladas en el artículo 86 de la referida ley, por lo que acto administrativo impugnado vulneró el derecho a la estabilidad de su representada violando con ello el artículo 92 de la Constitución vigente y el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Arguyó, que aunado a las razones de nulidad que afectan al acto administrativo impugnado, el mismo fue notificado el 28 de septiembre de 2005, fecha en la cual su representada ya contaba con tres (3) meses de prestación de servicio, por lo que, de acuerdo a la normativa, ya era considerada personal fijo.
Por otra parte, señaló que su representada se desempeñó como contratada desde el 1º de octubre de 2004, a pesar de no haberse emitido contrato alguno, sin embargo existen las respectivas órdenes de pago mediante las cuales se le pagó los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2004, y enero, febrero y marzo de 2005, pero los meses de abril y mayo de 2005 no le han sido pagados.
Manifestó, que “(…) En cuanto al contenido de los Actos Administrativos de Nombramiento y Revocatoria, debo resaltar el hecho ilegal no ajustado a la norma (Ley del Estatuto de la Función Pública) en el cual se basó la Administración para indicar que el presente nombramiento es de carácter interino de acuerdo al artículo 29 Parágrafo Único de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa, para los funcionarios al servicio del Municipio Bolivariano Libertador, por cuanto esta Defensa difiere del mismo ya que dicha Ordenanza Municipal data del año 1.997 (sic), fecha en la cual fue modificada, la cual de ninguna manera puede tener vigencia a la fecha, al pretender desconocer la Ley del Estatuto la cual está vigente desde el 11 de Julio de 2.003 (sic), donde así lo señala expresamente su artículo 1º (…) por lo que no podía la administración aplicar normas derogadas en inobservancia a la normativa vigente que rige el presente caso, (incurriendo así en falso supuesto) la irretroactividad de la ley, sólo se aplica en los casos que sea más favorable al funcionario o trabajador”.
De tal razonamiento, concluyó que el acto administrativo impugnado es inmotivado al fundamentarse en una normativa distinta a la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual no explana las razones de hecho y de derecho del mismo.
Por otra parte, agregó que en la versión taquigráfica de la sesión ordinaria celebrada en el Concejo del Municipio Libertador del Distrito Capital de fecha 30 de agosto de 2005, se observa que el Concejal Francisco Avilé, solicitó la revocatoria de varios nombramientos adscritos a la comisión permanente de transporte, vialidad y servicios públicos, dentro de los cuales se encontraba el de su representada, lo cual fue aprobado. Ello así, indicó que dicho concejal carecía de la cualidad para solicitar la revocatoria de tales nombramientos, por cuanto ni siquiera era el presidente de la referida comisión.
Finalmente, solicitó que se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, en consecuencia, se declarara la nulidad del acto administrativo de revocatoria de nombramiento de Asistente Administrativo III, Código 308, adscrito a la Comisión Permanente de Transporte, Vialidad y Servicios Públicos, contenido en el oficio Nº DPL-638-2005, de fecha 31 de agosto de 2005, y se ordenara la reincorporación de su representada al cargo que venía desempeñando, emitiendo su nombramiento como definitivo. Asimismo, solicitó el pago de los sueldos dejados de percibir, así como lo demás beneficios establecidos en el contrato colectivo vigente.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 21 de junio de 2006, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contenciosos Administrativo de la Región Capital declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“En primer lugar, es preciso resolver con respecto al alegato de incompetencia del Concejal Francisco Avilé, para solicitar o proponer moción de urgencia para retirar a funcionarios públicos, esgrimido por la representación judicial de la querellante, al efecto se señala:
Si bien es cierto que de acuerdo a la versión taquigráfica de la Sesión Ordinaria celebrada por el Concejo Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 30 de agosto de 2005 que corre inserta a los folios 23 al 27 del expediente judicial, el Concejal Francisco Avilé presentó la propuesta de revocatoria de nombramiento de varios funcionario al servicio del dicho Concejo, también es cierto que la decisión de revocar el nombramiento de la querellante fue aprobada por los miembros del Concejo Municipal, y no por el ciudadano Francisco Avilé de forma unilateral. Por lo que se desecha el alegato en referencia. Así se decide.
Por otra parte, alega la querellante, que el acto administrativo objeto de impugnación adolece del vicio de inmotivación, de acuerdo a lo establecido en los artículos 9 y 18, ordinal 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en tal sentido se observa:
La motivación de los actos administrativos implica necesariamente que en él se explanen los motivos y fundamentos que le sirvieron de base. Así, la motivación consiste en la explicación, razonamiento, o expresión racional de los porqués de la decisión administrativa, partiendo de los hechos y la subsunción de estos (sic) en una norma jurídica, siempre que tales motivos sean puestos al conocimiento del afectado por dicha decisión, lo que le permitiría su adecuada y oportuna defensa. De manera que, aun cuando no sea necesaria una explicación extensa de los razonamientos que llevaron a la Administración a tomar la decisión que se cuestiona, es siempre imprescindible y necesario que exista la expresión racional del juicio emitido por la Administración, dando razones plenas del proceso lógico y jurídico que determinó su decisión.
El acto de revocatoria de nombramiento de la querellante señala que en virtud de lo establecido en el artículo 29 Parágrafo Único de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital), se procede a revocar su nombramiento, de manera que se puso en conocimiento de la funcionaria el fundamento jurídico de la decisión. En tal sentido es preciso aclarar, que la inmotivación sólo determinará la nulidad del acto administrativo si es imposible conocer los motivos fácticos y jurídicos de la decisión administrativa, ahora bien, de no resultar comprobados los fundamentos del acto, si tales circunstancias son erróneas, inexactas, infundadas o falsas, el acto estaría viciado en su fondo por ilegalidad, pero no por inmotivación, por lo que a consideración de este Juzgado el acto administrativo objeto de impugnación no se encuentra inmotivado, por lo que se desecha el alegato esgrimido en este sentido. Así se decide.
Alega la querellante que la revocatoria de su nombramiento lesionó sus derechos subjetivos como funcionario público, por cuanto al momento de la notificación de dicha revocatoria ya había superado el período de pruebas; al respecto el ente querellado alegó que la querellante no adquirió la condición de funcionario de carrera por cuanto de acuerdo a lo establecido en el artículo 29 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados del Municipio Libertador su nombramiento era interino hasta tanto superarse el período de prueba, y en virtud de que el acto administrativo que revocó su nombramiento fue dictado antes de que transcurriesen los tres meses de prueba establecidos en la norma en comento, no ingresó como personal fijo al ente municipal. En tal sentido este Juzgado observa:
Corre inserto al folio 15 del expediente judicial, notificación de nombramiento de la ciudadana Yorle Margarita Torres Pacheco, en el cargo de Asistente Administrativo III, con vigencia desde el 1° de junio de 2005. Ahora bien, dicho nombramiento se fundamentó en lo establecido en el artículo 29 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador, en su Parágrafo Único, el cual establece: ‘Cuando formulada la solicitud de un elegible no existieran candidatos debidamente registrados o en caso de urgencia y para evitar interrupciones o deficiencias en la marcha de los servicios públicos municipales, se podrá nombrar a una persona no inscrita en el registro, pero en el nombramiento se hará constar su carácter de interino. Este nombramiento deberá ser ratificado o revocado en un plazo no mayor de tres (3) meses, previo el examen correspondiente. Si el examen practicado no fuere satisfactorio, el cargo será provisto de una terna suministrada por la Oficina de Personal respectiva’.
De acuerdo a lo anterior, una vez transcurrido los tres meses señalados en la norma y realizada la evaluación correspondiente, el funcionario nombrado interinamente pasaría a ser funcionario fijo, confirmándose en consecuencia el nombramiento, siendo este un mecanismo de ingreso a la Administración Pública.
En este estado precisa este Juzgado aclarar que de acuerdo a lo establecido en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el estatuto de la función pública, y las normas sobre ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios de la Administración Pública son de reserva legal.
Ahora bien, según lo anterior, y con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual regula las relaciones de empleo público entre los funcionarios públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, y en base a la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de octubre de 2005, mediante la cual se suspendieron provisionalmente los efectos de los artículos 56, letra h, 95, cardinal 12, y 78 de la Ley del Poder Público Municipal, en lo que se refiere a la competencia del Municipio y de los Concejos Municipales respecto a las competencias para la organización y funcionamiento de la Administración Pública Municipal y el estatuto de la función pública municipal, para nombrar, promover, remover y destituir al personal, y la facultad de dictar sus propios estatutos de la función pública a través de ordenanzas, por inconstitucionales, la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados al Servicio del Municipio Libertador, quedó derogada al contradecir preceptos legales y constitucionales.
En este sentido es preciso advertir que este Juzgado no puede avalar un sistema funcionarial en el que la Administración ingrese, remueva y retire al personal a su servicio en una situación verdaderamente confusa, contrariando preceptos constitucionales, dejándolos en absoluto estado de indefensión, atentando contra el principio constitucional de Estado Social de Derecho y de Justicia, que implica el deber del Estado de proteger y tutelar los derechos de sus ciudadanos, especialmente del débil jurídico. Mas aun cuando es evidente que la Administración incurrió en una práctica indudablemente irregular, que a consideración de este Juzgado se constituye en una incuestionable trasgresión a normas constitucionales y legales que protegen el derecho a la estabilidad de los trabajadores (artículo 93 constitucional), indefensión e irregularidad que se hace más palpable, cuando de los autos se desprende que la querellante fue sometida a una evaluación realizada durante el tiempo que prestó servicios en el ente querellado, obteniendo una calificación de 20 puntos, que la ubicó dentro del rango de excelente en el desempeño de sus funciones y la consideró apta para el ejercicio del cargo que ostentaba (folio 12 expediente administrativo), por lo que resulta forzoso para este Juzgado ordenar al ente querellado que restituya a la accionante en el cargo de Secretaria Ejecutiva III. Así se decide.
Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes. Y así se decide.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana SUSANA YAGUARACUTO, ya identificada, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana YORLE MARGARITA TORRES PACHECO, también identificada, contra el acto administrativo de revocatoria de nombramiento dictado por la Cámara Municipal del Municipio Libertador en fecha 30 de agosto de 2005. En consecuencia:
PRIMERO: se anula el acto administrativo de revocatoria de nombramiento dictado por la Cámara Municipal del Municipio Libertador en fecha 30 de agosto de 2005, y se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Asistente Administrativo III.
SEGUNDO: se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir de desde la fecha de la emisión del acto que revocó el nombramiento de la querellante (30 de agosto de 2005), hasta la efectiva reincorporación, con los aumentos a que hubo lugar además de los beneficios socio-económicos que no exijan la prestación efectiva del servicio”.

Por tales razones, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 13 de marzo de 2007, la abogada Lisett Perdomo García, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, fundamentó la apelación ejercida en los siguientes términos:
Rechazó el argumento del a quo respecto a que su representada vulneró preceptos constitucionales y que le causó indefensión a la recurrente, por cuanto lo que realizó la Administración Municipal fue aplicar el artículo 29 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador, “(…) ya que los que ingresan a la Carrera Administrativa quedan sujeto conforme a la ley al período de prueba y si el resultado de la Evaluación es negativa la máxima autoridad deberá retirar al funcionario, sin que ello suponga vulneración a preceptos constitucionales”.
Seguidamente, indicó que el a quo no valoró el alcance de la referida norma, incurriendo en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de una norma.
En este mismo orden de ideas, sostuvo que la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé en su artículo 43, que superado el período de prueba se procederá a dictar el nombramiento lo cual le da el carácter de funcionario público de carrera al aspirante. Por tal motivo, manifestó que dado que la recurrente no superó el período de prueba, al haber sido revocado el nombramiento no puede ser considerado como tal, de manera que no le fue violado su derecho a la estabilidad.
Sostuvo, respecto a la posición asumida por el a quo respecto a que la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador quedó derogada en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que dichas ordenanzas no se encuentran derogadas en razón de la autonomía organizativa de la que gozan las unidades político territoriales como los estados y los municipios, lo cual se desprende de la disposición transitoria decimo cuarta de la vigente Constitución, que establece que mientras no se dicte a legislación que desarrolle los principios de dicha constitución sobre el régimen municipal continuarán vigentes dichas ordenanzas y demás instrumentos normativos.
En razón de lo expuesto, señaló que la ordenanza municipal en cuestión “(…) mantiene su vigencia temporal hasta la novísima Ley Orgánica del Poder Público Municipal, siempre con armonía a la entrada en vigor de nuevas normas de contenido básico e (sic) materia de función pública”.
Por otro lado, denunció que el a quo incurrió en el vicio de silencia de pruebas al no valorar el expediente administrativo en especial el oficio N 319505 donde se informa que mediante sesión de la Cámara Municipal de fecha 15 de septiembre de 2005, se aprobó la revocatoria del nombramiento de la recurrente.
En razón de las razones expuestas, solicitó que se declarara con lugar la apelación interpuesta y se revocara la decisión apelada.

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 21 de marzo de 2007, la apoderada judicial de la ciudadana Yorle Margarita Torres Pacheco, presentó escrito contentivo de contestación a la fundamentación a la apelación, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Sostuvo, que el a quo ajustó su decisión a derecho no incurriendo en errónea interpretación de la norma jurídica como lo manifiesta el querellado, por cuanto la litis había quedado trabado respecto a si se había realmente cumplido con los requisitos de ley para determinar si se superó el período de prueba, lo cual quedó demostrado en el presente caso, dado que la notificación de revocatoria de nombramiento fue posterior a haber transcurrido el período de prueba de tres (3) meses había quedado firme su nombramiento. Aunado a ello, sostuvo el a quo que siendo que la evaluación practicada a su representada había arrojado una puntuación de 20 puntos, se evidencia que su nombramiento no podía ser revocado.
Agregó, que en cuanto a los demás beneficios laborales que prevé el contrato colectivo vigente, relativos a cesta ticket, vacaciones, bono vacacional, bonificación de fin de año, becas útiles escolares, los mismo no requieren la prestación efectiva del servicio, por lo que solicitó que los mismos se declararan procedentes.
Finalmente, solicitó que se declarara sin lugar la apelación ejercida y se confirmara el fallo apelado.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- De la competencia para conocer de la presente causa
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C. A. y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
II.- De la apelación ejercida
Determinada la competencia para conocer del presente asunto, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación presentada, y en este sentido se observa de la lectura al recurso contencioso administrativo funcionarial que la parte actora solicitó la nulidad del acto administrativo que revocó su nombramiento de interino en el cargo de Asistente Administrativo III, por cuanto, a su decir, el mismo se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En este mismo sentido, alegó que su ingreso a la Administración se efectuó de conformidad con el Parágrafo Único del artículo 29 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, razón por la que dado que fue evaluada en su desempeño como excelente y siendo que había superado el período de prueba a que se refiere dicho artículo, debió ser considerada como una funcionaria pública de carrera.
Por su parte, el a quo sostuvo que las ordenanzas municipales que rigen las relaciones funcionariales, quedaron derogadas en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Público, por ello siendo que la Administración ha aplicado mecanismos irregulares que contradicen la Constitución y la Ley colocando en indefensión al personal que se encuentra en esa situación, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido a pesar de haber concedido todo lo solicitado, en consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo de revocatoria de nombramiento y ordenó la reincorporación de la recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía, así como el pago de los beneficio socio-económicos que no exigieran la prestación efectiva del servicio.
Así pues, la representante judicial del municipio querellado imputó a la sentencia apelada el vicio de errónea interpretación del contenido y alcance de una disposición expresa de la ley, respecto del artículo 29 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, haciendo derivar de dicha normativa consecuencias equívocas, asimismo imputó el vicio de silencio de pruebas, por cuanto señaló que el juzgado de primera instancia no valoró pruebas fundamentales al momento de dictar su decisión.
Por otro lado, la apoderada judicial de la recurrente, contrario a lo expuesto por la parte apelante, manifestó que la sentencia apelada fue dictada conforme a derecho, sin incurrir en ninguno de los vicios alegados, por cuanto, a su decir, el a quo se circunscribió a estudiar los términos en los cuales se había trabado la litis, llegando a la conclusión que su representada debía ser considerada como una funcionaria pública de carrera.
Delimitado el marco en el cual se desarrolla el presente caso, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el primero de los vicios denunciados el cual se encuentra constituido por la errónea interpretación de una norma jurídica.
Así, resulta oportuno indicar que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 0923 de fecha 5 de abril de 2006, caso: Fisco Nacional contra ALNOVA C.A; ratificada en el fallo Nº 0361 del 11 de marzo de 2003, caso: Fisco Nacional contra Bosch Telecom, C.A; señaló respecto del aludido vicio lo siguiente:
“Así delimitada la litis pasa esta Sala a decidir, a cuyo efecto debe pronunciarse en primer orden en torno al vicio de errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, y verificado según el concepto jurisprudencial cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. Sin embargo, vista la relación directa que implica el análisis para resolver la denuncia en cuestión con la resolución de todo el asunto controvertido, se debe antes conocer y decidir la materia de fondo debatida, dilucidando así la legalidad del acto impugnado, luego de lo cual podrá la Sala juzgar sobre la procedencia o improcedencia del aludido vicio.”

En el presente caso el apelante denuncia que el a quo le otorgó al artículo 29 específicamente al Parágrafo Único de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, un alcance o interpretación que no contenía, sin embargo, del estudio efectuado por esta Corte a la norma en cuestión se observa que más allá del análisis relativo al alcance o interpretación a la norma jurídica referida, corresponde a este Órgano Jurisdiccional valorar la vigencia de la misma, todo ello en razón de la entrada en vigor de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual no puede obviar quien Juzga, más aun si el fin primordial del Juez es verificar la legalidad de la actuación de la Administración.
Siendo esto así y en virtud del poder restablecedor conferido por el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los jueces de la jurisdicción Contencioso Administrativa, previendo la posibilidad de restablecer las situaciones jurídicas lesionadas y, a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como una de las manifestaciones de la tutela judicial efectiva, siendo que se ha establecido en forma clara que “El proceso constituye el instrumento para la realización de la justicia”, es por lo que los jueces, como directores del proceso, están en la obligación de desentrañar el verdadero fondo de lo planteado por las partes, sin reparar en imprecisiones o en planteamientos errados que puedan crear, indefensión, razón por la cual si el Juez se percatare de la presencia de algún otro vicio no alegado por las partes y que haga nulo cualquier acto emanado ya sea de la Administración Pública, como de los órganos jurisdiccionales, debe éste anularlo inmediatamente.
Así pues, se observa que el Juzgado a quo en su decisión de fecha 21 de junio de 2006, señaló que “(…) con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual regula las relaciones de empleo público entre los funcionarios públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, (…) la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador (…) quedó derogada al contradecir preceptos legales y constitucionales”.
Ante tal planteamiento, resulta oportuno traer a colación la decisión dictada por esta Corte en fecha 13 de mayo de 2008, Nº 2008-775, caso: PERLA UNZUETA HERNANDO VS. CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, en la cual fue dilucidado el tema de la vigencia de las ordenanzas municipales relativas a las relaciones funcionariales, luego de la entrada en vigor de la Ley del Estatuto de la Función Pública, arribando a la siguiente conclusión:
“Así pues, bajo las premisas anteriores es dable afirmar que la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública puede ser catalogada como una Ley Base, a ser desarrollada por otros cuerpos normativos, entre ellos los de rango estadal o municipal en ejercicio de la competencia normativa que la propia Constitución les reconoce.
(…) corresponde ahora efectuar una breve revisión de las propias normas de la Ley del Estatuto de la Función Pública, partiendo de lo preceptuando en los artículos 1 y 2 de dicho texto legal, los cuales consagran lo siguiente:
‘Artículo 1º: la presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales …omissis…’. (Negrillas de esta Corte)
“Artículo 2: La normas a que se refieren en general a la Administración Pública, o expresamente a los Estados y Municipios, serán de obligatorio cumplimiento por éstos…”.
De la conexión de los artículos que preceden, surge nuevamente que la Ley del Estatuto de la Función Pública, tuvo como objeto establecer un marco legal general aplicable a los funcionarios públicos a nivel nacional, estadal y municipal, haciendo inclusive la distinción, en cuanto a su aplicación, entre las diferentes entidades político territoriales, diferenciación ésta que carecería de sentido si se estima que la ley es la única normativa reguladora de la materia.
Asimismo, vale la pena destacar la simetría existente entre el encabezado del artículo 2 parcialmente transcrito y el mismo artículo 2 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, el cual expresa que “Las disposiciones de la presente ley serán aplicables a la Administración Pública Nacional. Los principios y normas que se refieran en general a la Administración Pública, o expresamente a los estados, distritos metropolitanos y municipios serán de obligatoria observancia para éstos…”, siendo que sobre esta última ley no existe duda que establece los principios y bases que rigen la organización y el funcionamiento de la Administración Pública y que sólo se aplicará de forma obligatoria a las entidades políticos territoriales distintas a la República en los casos en que los principios y normas se refieran a ellas de manera expresa; así, en materia funcionarial, debe entenderse en similar sentido la voluntad del legislador en cuanto a prescribir unas normas de obligatoria observancia y otras que se constituyan en una suerte de lineamientos generales a ser seguidos en las normativas estadales y municipales.
(…omissis…)
Así las cosas, considera esta Corte que no existe disposición constitucional ni legal de la cual se extraiga de manera clara que todas y cada una de las ordenanzas municipales se encuentran derogadas, más lo que sí se encuentra definido es que existe un marco general regulador previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuya normativa en su esencia y principios no puede ser contradicha por las previsiones de las ordenanzas de función pública.
Luego, este Órgano Jurisdiccional no puede pasar por alto que si bien es cierto que las ordenanzas municipales que regulan el tema de la función pública, mantienen su vigencia en todo aquello que no colida con la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por lo tanto pueden ser perfectamente aplicadas por los órganos administrativos municipales, no es menos cierto que cada caso debe ser estudiado de manera individual, a los efectos de determinar mediante un análisis detenido del caso concreto, si se está en presencia o no de una contradicción con la referida Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Resaltado de la original).
En razón de lo expuesto, y siendo que las ordenanzas municipales se encuentran vigentes en todo aquello que no colide con la Ley del Estatuto de la Función Pública, y dado que de acuerdo a lo expuesto en fallo citado, tocará analizar cada caso en particular a los efectos de dilucidar si se está en presencia de una contradicción, pasa esta Corte a efectuar el respectivo estudio.
Así, se observa que el Parágrafo Único del artículo 29 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, prevé lo siguiente:
“Artículo 29: (…)
Parágrafo Único: Cuando formulada la solicitud de un elegible no existieren candidatos debidamente registrados o en caso de urgencia y para evitar interrupciones o deficiencias en la marcha de los servicios públicos municipales, se podrá nombrar a una persona no inscrita en el registro, pero en el nombramiento se hará constar su carácter de interino. Este nombramiento deberá ser ratificado o revocado en un plazo no mayor de tres (3) meses, previo examen correspondiente. Si el examen practicado no fuere satisfactorio, el cargo será provisto por una terna suministrada por la Oficina Personal respectiva.
Cuando haya transcurrido un lapso de tres (3) meses sin haberse realizado el examen previsto en este parágrafo se dará por confirmado el nombramiento”.

Por su parte, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 19: Los funcionarios y funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionaras de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento presten servicios remunerado y con carácter permanente”.

Del análisis de las transcritas normas, se observa que el mecanismo que establece el Parágrafo Único del artículo 29 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, publicada en la Gaceta Municipal del entonces Distrito Federal (hoy Distrito Capital), en fecha 9 de junio de 1997, Extraordinario Nº 1657, evidentemente contradice con lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto el primero de los artículos establece un mecanismo de ingreso a la Administración Pública como funcionario público que indudablemente no se compadece con lo que es un concurso público, lo cual contraría más allá de la Ley funcionarial vigente, lo previsto en nuestra Constitución en su artículo 146, el cual prevé:
“Artículo 146. (…)
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público fundamentado en los principios de honestidad, idoneidad, y eficiencia (…)”.
Siendo esto así, es dable afirmar para este Juzgador que el Parágrafo Único del artículo 29 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, se encuentra derogado en virtud de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual elevó a Rango Constitucional el ingreso a la Administración Pública mediante el concurso público.
En consonancia con lo expuesto, se puede sostener que el mecanismo utilizado por la Alcaldía del Municipio Libertador para el ingreso de algunos funcionarios, específicamente el previsto en el Parágrafo Único del artículo 29 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, se encuentra viciado y al margen tanto de la Ley como de la Nuestra Constitución. Así se decide.
No obstante lo anterior, debemos pronunciarnos sobre las circunstancias específicas en las cuales comenzó a prestar servicios para el Órgano Municipal, a los efectos de determinar si la condición que ostentó la ciudadana Yorle Margarita Torres Pacheco dentro de la Administración Municipal, puede ser subsumida en la denominada estabilidad provisional o transitoria (criterio desarrollado por esta Corte, en sentencia Nº 2008-1596, de fecha 14 de agosto de 2008), más allá de las formas en cuales haya ingresado a la Administración la recurrente de autos.
En este sentido, se observa que:
La ciudadana Yorle Margarita Torres Pacheco, comenzó a prestar servicio para la Administración Pública Municipal, lo cual se evidencia al folio quince (15) del expediente principal, en el cual consta el nombramiento de “interina” a partir del 1º de junio de 2005, de conformidad con el Parágrafo Único del artículo 29 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal.
En este sentido, y luego de un análisis efectuado a dicho nombramiento es de señalar que el mismo es equiparable al nombramiento al cual se hace referencia en la decisión dictada por esta Corte en fecha 14 de agosto de 2008, bajo el Nº 2008-1596, (caso: OSCAR ALFONSO ESCALANTE ZAMBRANO CONTRA EL CABILDO METROPOLITANO DE CARACAS), dado que el mismo no es el resultado de haber ganado un concurso público para optar a dicho cargo.
Así, la referida decisión señala:
“Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba”. (Subrayado y negrillas del original).

Igualmente, se observa que luego de haber obtenido el nombramiento de interino en dicho cargo, (carácter no previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública) la ciudadana Yorle Margarita Torres Pacheco, se desempeñó por un período superior de tres (3) meses en el referido cargo, por cuanto no fue sino hasta el 28 de septiembre de 2005, que le fue notificado la revocatoria de nombramiento, momento para el cual, al asimilar la presente situación a la descrita en la sentencia citada ut supra, había obtenido su estabilidad provisional o transitoria, por cuanto había cumplido con los supuestos para tal fin, esto es, la existencia de un nombramiento o designación sin la realización previa de un concurso público, y la superación de un período de prueba de tres (3) meses.
Por otra parte cabe destacar, que aunado a tales requisitos esta Corte observa que corre a los autos una evaluación practicada a la recurrente la cual arrojó como resultado una calificación excelente, lo cual sin duda alguna le aporta un beneficio al desempeño de la recurrente y hace presumir a este Órgano Jurisdiccional que la Administración estaba satisfecha con el desempeño de la querellante en el referido cargo, y que la misma se encontraba capacitada y apta para el ejercicio del mismo.
Siendo esto así, y dado que en el presente caso, se cumplen con los requisitos establecidos por este Órgano Jurisdiccional para optar por la estabilidad provisional o transitoria, esta Corte comparte el criterio esgrimido por el a quo en cuanto a que la recurrente debía ser reincorporada al cargo que venía ejerciendo o a una de igual o similar jerarquía.
En este sentido, esta Corte declara sin lugar la apelación ejercida por la abogada Lisett Carolina Perdomo García, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, contra la decisión de fecha 21 de junio de 2006, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Susana Yaguaracuto, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Yorle Margarita Torres Pacheco, contra la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas. Tal declaratoria obedece, a que la estabilidad que se le otorga a la recurrente con la confirmatoria de la sentencia de primera instancia es de carácter provisional o transitorio, de tal manera que no se le está emitiendo un nombramiento definitivo del cargo del cual fue retirada, tal y como fue solicitado en su escrito recursivo, dado que tal cualidad sólo podría ser adquirida mediante la realización del concurso público, y de resultar ganadora del mismo. Por tales motivos, esta Corte confirma con las precisiones efectuadas la sentencia apelada. Así se decide.
En este sentido la recurrente, queda reincorporada, hasta que la Administración Municipal, haga el llamado para la realización del concurso público, al cual la recurrente tendrá el derecho a participar siempre y cuando cumpla con las condiciones y requerimientos que exige el perfil de dicho cargo. Asimismo, -se reitera- que sólo en el caso que la ciudadana Yorle Margarita Torres Pacheco, resulte ganadora del referido concurso adquirirá la titularidad del cargo de Asistente Administrativo III. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida por la abogada Lisett Carolina Perdomo García, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano de Caracas, contra la decisión de fecha 21 de junio de 2006, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Susa Yaguaracuto, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana YORLE MARGARITA TORRES PACHECO, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS.
2.- SIN LUGAR la apelación ejercida.

3.- CONFIRMA el fallo apelado con las precisiones expuestas.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los doce (12) días del mes de noviembre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

AJCD/04
Exp. N°: AP42-R-2006-001556

En fecha ____________ ( ) de ____________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-__________.

La Secretaria,