TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2008-001048
En fecha 10 de junio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 08-857 de fecha 3 de junio de 2008, emanado Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana RAMMARY SABINA BUENO ARIAS, titular de la cédula de identidad N° 11.726.484, asistida por el abogado Héctor Benchocrón Núñez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.598, contra la CORPORACIÓN DE TURISMO DEL ESTADO BOLÍVAR.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 28 de mayo de 2008, por el abogado Héctor Benchocrón Núñez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.598, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 22 de mayo de 2008, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 27 de junio de 2008, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, y se dio inicio a la relación de la causa, la cual tendría una duración de quince (15) días de despacho, contados una vez vencidos seis (6) días continuos que se le concedieron como término de la distancia, dentro de los cuales el apelante debió presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 30 de septiembre de 2008, el abogado William Salazar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 59.817, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellada solicitó se declare el desistimiento de la acción.
El 23 de octubre de 2008, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se inició la relación de la causa, hasta su vencimiento.
En esa misma fecha la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó: “(…) que desde el día veintisiete (27) de junio de dos mil ocho (2008) exclusive, hasta el día tres (03) de julio de dos mil ocho (2008), inclusive, transcurrieron seis (06) días continuos correspondiente a los días 28, 29, 30 de junio de 2008, 1º, 02 y 03 julio de 2008; relativo al término de la distancia. Asimismo, se deja constancia que desde el día siete (07) de julio de dos mil ocho (2008), fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veintinueve (29) de julio de dos mil ocho (2008), ambos inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 07, 08, 09, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 28 y 29 de julio de octubre de 2008”.
El 28 de octubre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL INTERPUESTO
Mediante escrito presentado en fecha 7 de marzo de 2007, la ciudadana Rammary Sabina Bueno Arias, asistida de abogado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de los siguientes argumentos:
“(…) en fecha 20 de Octubre del año 2005, ingresé a la Corporación de Turismo del Estado Bolívar ‘Turismo, Empresa Básica de Guayana’, tal y como consta en resolución (sic) Nº 038/05, con designación del cargo del Promotora Turística adscrita a la Gerencia de Mercadeo, devengando un sueldo de Bs. 756.000, no obstante, laboraba en la Gerencia de Relaciones Institucionales.
(…omissis…)
En fecha 12 de Diciembre del año 2005, según oficio Nº CT-948/05, se me designó el cargo de Gerente Suplente, ya que la gerente titular se encontraba de vacaciones.
(…omissis…)
En fecha Diciembre 30 del año 2005, según oficio Nº CT-1025/05, se designó el cargo de Coordinadora Turística adscrita a la Gerencia de Servicios Turísticos, con un sueldo de Bs. 864.000.
(…omissis…)
En fecha Diciembre 8 de 2006, la Gerencia de Personal y Consultoría Jurídica, me notificaron a través de la resolución Nº 038/06, que fui removida del cargo de Coordinadora de Control Turístico, alegando Libre Nombramiento y Remoción.
(…omissis…)

La desición (sic) de mi remoción como funcionaria de la Corporación de Turismo del Estado Bolívar ‘Turismo, Empresa Básica de Guayana’, se fundamenta en la resolución Nº 038/06, de fecha 8 de Diciembre de 2006, emanado por el ciudadano: RICARDO JOSE (sic) AQUINO, en el cual se despidió, sustentando tal decisión en la debida aplicación de lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), vale decir por considerarme empleado de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción.”. (Mayúsculas y negrillas del original).

En tal sentido, solicitó que se declarara la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 038/06 de fecha 8 de diciembre de 2006, emanado Presidente de la Corporación de Turismo del Estado Bolívar.
Subsidiariamente, solicitó se declarara a su favor medidas cautelares, de conformidad con lo dispuesto en el 588 del Código de Procedimiento Civil y 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 22 de mayo de 2008, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
“(…) La parte recurrente fundamentó su pretensión de declaratoria judicial de nulidad de la Resolución Nº 038/06 dictada en fecha 08 de diciembre de 2006, suscrita por el Presidente de la Corporación de Turismo del Estado Bolívar, mediante la cual se acordó removerla del cargo de Coordinadora de Control Turístico, en que el referido acto se encuentra viciado de nulidad absoluta por haberse dictado, sin seguírsele un procediminto (sic) disciplinario que le garantizara su derecho al debido proceso y a la defensa, al respecto, este Juzgado Superior observa que la Resolución Nro. 038/06, sustentó la remoción de la recurrente, en que el cargo de Coordinadora de Control Turístico, es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, tal remoción no se constituye en una sanción que ameritara seguírsele procedimiento disciplinario por faltas, sino que es una potestad discrecional de la Administración, siendo éste criterio jurisprudencial reiterado, en virtud del cual la remoción es una potestad discrecional, la misma no constituye una sanción, por lo tanto, no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ni que se le notifique del mismo al interesado, ya que no existe la necesidad de que el mismo se defienda, dado que no se le está imputando falta alguna, basta la voluntad de que cese la relación para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza del cargo (Cf. CPCA sentencia Nro. 126 de fecha 21/02/2001), en consecuencia, improcedente la nulidad del acto por violación al debido proceso, a la defensa, a la evaluación del desempeño, por la no apertura de un procedimiento disciplinario alegado por la recurrente. Así se decide.

III.2. Desestimado el alegato anterior, se analiza el alegato de la recurrente que el acto cuestionado se encuentra viciado por inmotivación, porque la Administración no fundamentó los hechos y motivos de su remoción. Al respecto observa este Juzgado Superior, que el acto impugnado fue promovido por las partes cuyos considerandos son del siguiente tenor:

‘En uso de las atribuciones que me confiere el artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, numeral 5to, y el Artículo Nº 9 ordinal 12º de la Ley de Corporación de Turismo del Estado Bolívar, debidamente publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria del estado Bolívar Nº 105-A, de fecha 28 de junio del año 2002.

(…omissis…)
Que los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señalan cuales son los cargos dentro de la Administración Pública, que pueden considerarse de alto nivel o de confianza.
(…omissis…)
Que el cargo de Coordinador de Control Turístico, adscrito a la Gerencia de Servicios Turísticos de la Corporación de Turismo del Estado Bolívar, se considera como cargo de confianza, de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 ejusdem.

(…omissis…)
Artículo Primero: Se remueve del cargo de Coordinadora de Control Turístico, adscrita a la Gerencia de Servicios Turísticos de la corporación de turismo del Estado Bolívar, a la ciudadana Bueno Arias Rammary Sabina, titular de la cédula de identidad Nº V-11.726.484, quien ingresó a la Corporación de Turismo del Estado Bolívar en fecha 26/10/2005’.

Observa este Juzgado Superior que la Administración en los considerandos segundo y tercero, sustentó que el cargo de Coordinadora de Control Turístico, es considerado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en el lapso probatorio, promovió las funciones del referido cargo, cuyo objeto general es la realización de actividades de supervisión y funcionamiento de todas las labores organizativas que integran el registro y desarrollo turístico del estado Bolívar, funciones que se subsumen en las calificadas de confianza en el artículo 21 L.E.F.P., en que fundamenta la Administración la remoción, cabe destacar que es jurisprudencia reiterada del máximo Órgano Judicial en la materia, que la motivación del acto atiende a dos circunstancias: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, pero no implica un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para decidir, y puede considerarse suficientemente motivada una resolución cuando ha sido expedida en base a hechos, datos o cifras ciertas que consten de manera expresa en el expediente administrativo (Cf. SPA 318/2001 del 07 de marzo), conforme lo expuesto, considera este Juzgado Superior que el acto administrativo que ordenó la remoción de la recurrente cumple con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que expresa las razones de hecho y legales del acto, es decir, sustentó la decisión de remover a la recurrente del cargo de Coordinadora de Control Turístico por ejercer funciones de confianza, de conformidad con el artículo 21 L.E.F.P., en consecuencia, improcedente el vicio de inmotivación alegado por la recurrente. Así se decide.

III.3. Finalmente alegó la recurrente que la Administración no le dispensó el trato laboral ni salarial que le correspondía a un empleado de confianza, que no se le pagó la prima de responsabilidad y sólo suplió temporalmente a la Gerente titular del cargo, procede este Juzgado Superior a analizar los antecedentes administrativos del acto impugnado, producidos tanto por la recurrente con el libelo de demanda como por la Administración, sin impugnación de las partes, a saber:

1) Resolución Nro. 038/05 suscrita por el Presidente de la Corporación de Turismo del estado Bolívar, en fecha 26 de octubre de 2005, mediante la cual fue designada la recurrente en el cargo de Promotor Turístico, con un sueldo de Bs. 756.000.

2) Notificación de fecha 12 de diciembre de 2005, mediante la cual el Presidente de la Corporación de Turismo del estado Bolívar, le notifica a la recurrente que a partir de la referida fecha asumirá el cargo de Gerente de Servicios Turísticos en calidad de suplente.

3) Copia del punto de cuenta de fecha 15 de diciembre de 2005, promovido por Administración, mediante la cual le reconoce el pago de la diferencia de sueldo y prima de jerarquía en el cargo de Gerente.

4) Notificación de fecha 30 de diciembre de 2005, mediante la cual el Presidente de la Corporación de Turismo del estado Bolívar, la designó en el cargo de Coordinadora de Control Turístico a partir del 1/1/2006.

5) Comprobantes de pago de sueldos mensuales por Bs. 956.340, en el cargo de Coordinadora de Control Turístico.

De las referidas documentales se desprende que la recurrente ingresó el 26 de octubre de 2005, a la Corporación de Turismo del estado Bolívar, en el cargo de Promotor Turístico, un mes y medio después de su ingreso, fue designada como Gerente en calidad de suplente, reconociéndosele el pago de diferencia de sueldo y prima de jerarquía, quince días después fue designada en el cargo de Coordinadora de Control Turístico, el cual ejerció hasta el 08 de diciembre de 2006, fecha en que fue removida del mismo, cancelándose el sueldo correspondiente a dicho cargo, conforme los comprobantes de pago de sueldo promovidos por la recurrente, en consecuencia, improcedente el alegato de la recurrente que no le fueron reconocidos los sueldos correspondientes a los cargos desempeñados. Así se decide”.

Por todo lo antes expuesto, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Como punto previo esta Corte estima necesario revisar su competencia para el conocimiento de la apelación interpuesta por el abogado Héctor Benchocrón Núñez, antes identificado, y en este sentido resulta preciso destacar que según lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C. A., según la cual las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
“4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales (…)”.
Por otra parte, conviene hacer referencia que mediante Resolución Nº 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, se creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cual, en los términos de la referida Resolución “(…) [detenta] las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, siendo así, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Determinada anteriormente la competencia pasa esta Corte a pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la parte querellante y al respecto observa:
En fecha 28 de mayo de 2008, el abogado Héctor Benchocrón Núñez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.598, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, apeló de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 22 de mayo de 2008, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Ahora bien, consta al folio 169 del presente expediente, en auto de fecha 23 de octubre de 2008, el cómputo realizado por la Secretaria de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificando que “(…) que desde el día veintisiete (27) de junio de dos mil ocho (2008) exclusive, hasta el día tres (03) de julio de dos mil ocho (2008), inclusive, transcurrieron seis (06) días continuos correspondiente a los días 28, 29, 30 de junio de 2008, 1º, 02 y 03 julio de 2008; relativo al término de la distancia. Asimismo, se deja constancia que desde el día siete (07) de julio de dos mil ocho (2008), fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veintinueve (29) de julio de dos mil ocho (2008), ambos inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 07, 08, 09, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 28 y 29 de julio de octubre de 2008”, evidenciándose que, dentro de dicho lapso, la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentase su apelación.
Como consecuencia de lo anterior, en la presente causa resulta aplicable al caso bajo estudio la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone:
“Las apelaciones que deban tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte”. (Negrillas de esta Corte).
De la norma transcrita se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar un escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, dentro del lapso que corre desde el día siguiente a aquél en que se inicie la relación de la causa, hasta el décimo quinto (15°) día hábil siguiente, cuando finaliza dicha relación.
En este sentido, por cuanto se desprende de autos y del cómputo referido ut supra efectuado por la Secretaria de esta Corte, es evidente que la parte apelante no presentó escrito de fundamentación dentro del lapso establecido en la referida Ley, por tanto, en principio se configuraría la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, esta Corte advierte que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que es obligación de todos los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, que en los casos donde opere la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (actual aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), se debe examinar de oficio y de forma motiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 eiusdem (actual aparte 17 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela), el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola norma de orden público, y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Constitucional. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 1542 de fecha 11 de junio de 2003, caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas).
Así, en atención al criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse, por lo tanto, resulta forzoso para esta Alzada declarar desistida la apelación interpuesta por el abogado Héctor Benchocrón Núñez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.598, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Rammary Sabina Bueno Arias, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer la apelación interpuesta por el abogado Héctor Benchocrón Núñez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.598, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana RAMMARY SABINA BUENO ARIAS, titular de la cédula de identidad N° 11.726.484, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 22 de mayo de 2008, mediante la cual declaró sin lugar recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la mencionada ciudadana, contra la CORPORACIÓN DE TURISMO DEL ESTADO BOLÍVAR.
2.- DESISTIDA la apelación interpuesta.
3.- FIRME el fallo apelado.
Publíquese y regístrese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los doce (12) días del mes de noviembre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

AJCD/12
Exp. Nº AP42-R-2008-001048

En fecha ____________ (__) de ____________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008________.
La Secretaria,