JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Expediente Nº AP42-R-2008-001319

En fecha 1º de agosto de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 08/0795 de fecha 28 de julio de ese mismo año, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y lo Contencioso Administrativo de la Región Capital , anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Janette Elvira Sucre Dellán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 76.596, respectivamente, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano OMAR PASTOR DELGADO LISCANO, portador de la cédula de identidad Nº 946.068, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA FINANZAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 21 de julio de 2008, por la abogada Isaura Cárdenas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 40.261, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 15 de abril de 2008, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 6 de agosto de 2008, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil, dándose inicio a la relación de la causa, la cual tuvo una duración de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales el apelante debió presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentara la apelación interpuesta.
El 30 de septiembre de 2008, la abogada Nancy Laya, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 65.408, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, presentó escrito de fundamentación a la apelación ejercida.
En fecha 9 de octubre de 2008, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 06 de agosto de 2008, exclusive hasta el día 29 de septiembre de 2008.
En esa misma fecha se dejó constancia “que desde el día seis (06) de agosto de dos mil ocho (2008), exclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veintinueve (29) de septiembre de dos mil ocho (2008), inclusive, fecha en la cual concluyó el mismo, transcurrieron quince (15) días de despacho, correspondientes a los días 07, 08, 11, 12, 13 y 14 de agosto de 2008 y 16, 17, 18, 19, 23, 24, 25, 26 y 29 de septiembre de 2008”.
El 10 de ese mismo mes y año, se pasó el presente expediente al Juez ponente.

Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES
Mediante escrito presentado en fecha 20 de septiembre de 2007, ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en función de distribución las apoderadas judiciales de la parte actora, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial.
En fecha 24 de septiembre de 2007, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial al Juzgado Superior Segundo en lo Civil y lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
El 1º de octubre de 2007 el referido Juzgado admitió el recurso interpuesto, y en fecha 3 de ese mismo mes y año ordenó la notificación de la Procuradora General de la República, la cual fue practicada por el Alguacil y consignada a los autos el 31 de octubre de 2007.
El 13 de diciembre de 2007, la apoderada judicial del Ministerio querellado consignó escrito de contestación.
El 17 de enero de 2008, se fijó la audiencia preliminar para el quinto (5º) día de despacho siguiente, la cual fue celebrada el 30 de ese mismo mes y año, dejándose constancia de la comparecencia de las partes, en esa misma oportunidad se acordó abrir el procedimiento a pruebas.
El 6 de febrero de 2008, la apoderada judicial del ciudadano recurrente consignó escrito de pruebas, las cuales fueron admitidas el 21 de ese mismo mes y año.
El 28 de marzo de 2008, vencido el lapso probatorio se fijó la audiencia definitiva para el quinto (5º) día de despacho siguiente, la cual fue celebrada el 7 de abril de 2008, dejándose constancia de la presencia de ambas partes y de la declaratoria parcialmente con lugar del recurso interpuesto.
El 15 de abril de 2008, se publicó el fallo.
El 22 de ese mismo mes y año la apoderada judicial del ciudadano Omar Pastor Delgado Liscano, apeló parcialmente el fallo dictado “en cuanto a la declaratoria de caducidad y a la negativa de indexación”.
El 25 de junio de 2008, el Alguacil del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, consignó boleta de notificación recibida en la Procuraduría General de la República.
El 7 y 21 de julio de 2008, la sustituta de la Procuradora General de la República, apeló la sentencia.
Mediante auto de fecha 28 de julio de 2008 el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, oyó la apelación interpuesta por la sustituta de la Procuradora General de la República.
Mediante oficio Nº 08/0795 de fecha 28 de julio de 2008, el a quo remitió a esta Alzada el presente expediente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
Mediante escrito presentado en fecha 20 de septiembre de 2007, la apoderada judicial del ciudadano Omar Pastor Delgado Liscano, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y derecho:
Señaló que su representado ingresó al Ministerio de Hacienda en el cargo de Comisionado B, siendo el último cargo desempeñado en dicho Ministerio el de Interventor de Aduanas I, equivalente a Técnico Tributario, grado 8, cargo por el cual fue jubilado a partir del 1º de enero de 1997 mediante oficio sin número, en el cual se le señaló que el monto de la jubilación correspondía al sesenta y cinco por ciento (65%) de su sueldo.
Que su representado ha solicitado en diferentes oportunidades al Ministerio la revisión y reajuste de su pensión de jubilación.
Narró que el 16 de agosto de 1994 se creó mediante Decreto Nº 310 publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.525 de esa misma fecha el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT).
Indicó que “Dentro de la línea de organización y modernización del Servicio de Administración Tributaria, en el mes de octubre de 1994, se presento (sic) el perfil específico por grados y tablas de equivalencias de los niveles técnicos y profesionales, haciendo las equivalencias entre los cargos existentes para esa fecha en el Ministerio de Hacienda”.
Expuso que el reajuste solicitado se fundamenta en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 13 y 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, así como el artículo 16 de su Reglamento y los Contratos Marco firmados entre el Ejecutivo y la Federación de Empleados Públicos.
Adujo que el cargo desempeñado para el momento en que se le jubiló era el de Interventor de Aduanas I, grado 16, el cual pasó a convertirse en Técnico Tributario, grado 8, cargo que para la fecha de introducir el recurrente “[tenía] una remuneración mensual de un millón seiscientos setenta y ocho mil trescientos ochenta y un bolívares (Bs. 1.678.381,00), por lo que tomando como porcentaje otorgado el 65%, le correspondería una pensión mensual de jubilación de un millón noventa mil novecientos cuarenta y siete bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 1.090.947,65).
Solicitó el reajuste del monto de la pensión de jubilación que le corresponde desde el año 1998 hasta el 2007 y los años subsiguientes, “tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo desempeñado por el jubilado”.
Finalmente solicitó la indexación de las sumas de dinero del reajuste de la jubilación.

III
DEL FALLO APELADO
En fecha 15 de abril de 2008, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones:
“Cursa al folio ocho (08) del expediente judicial, relación de cargos del ciudadano Omar Pastor Delgado Liscano, emanada de la Dirección de Administración de Personal del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, en la cual consta que el accionante ingresó al organismo el 1º de febrero de 1959, con el cargo de “Comisionado B”, y que egresó el 31 de diciembre de 1996, por habérsele otorgado el beneficio de la jubilación con el cargo de “Interventor de Aduanas I”.

Corre igualmente inserto al folio nueve (09) del expediente judicial copia del Oficio sin número, y sin fecha, emanado del extinto Ministerio de Hacienda, donde se le concede el beneficio de jubilación al querellante con vigencia a partir del 30 de diciembre de 1996.

Por otra parte, consta al folio once (11) y su vuelto del expediente judicial, copia del Decreto N° 310 de fecha 10 de agosto de 1994, publicado en Gaceta Oficial N° 35.525, en el cual se crea el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), servicio autónomo sin personalidad jurídica con autonomía funcional y financiera, dependiente del Ministerio de Hacienda, y se procede a la reestructuración y fusión de la Dirección General Sectorial de Rentas y Aduanas de Venezuela (AVSA), desapareciendo el cargo de Interventor de Aduanas I, grado 16, a raíz de dicha fusión, y creándose como equivalente el cargo de Técnico Tributario, grado 08, por lo que es sobre el sueldo de éste último, que debe ser reajustada, calculada y cancelada la pensión de jubilación del querellante. Así se decide.

En virtud de lo anterior, considera este Juzgado que el Ministerio querellado debe proceder a reajustar la pensión de jubilación del ciudadano Omar Pastor Delgado Liscano, a partir del 20 de junio de 2007, conforme al sueldo que percibe actualmente el cargo de Técnico Tributario, grado 8, equivalente al de Interventor de Aduanas I, grado 16 (desempeñado por el querellante al momento de su jubilación), de acuerdo a la tabla de equivalencias del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Por otra parte, en lo referente a la indexación solicitada, debe acoger este Tribunal el criterio reiterado por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las cuales han establecido de manera constante que dicha institución no aplica en los casos relativos a las pensiones de jubilación, por cuanto las mismas no constituyen ‘cantidades de dinero líquidas’ pues, al contrario, requieren de una serie de actuaciones complementarias a los fines de determinar su procedencia, motivo por el cual este Juzgado niega tal solicitud y así se decide.”.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte, en primer lugar, pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la apelación interpuesta por la sustituta de la Procuradora General de la República y al respecto se observa que de acuerdo al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vista además la sentencia N° 2.271, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C. A.) y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Precisado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación ejercida y a tal efecto observa:
De los antecedentes expuestos, se puede observar que se dio inicio en esta instancia a la actual controversia en fecha 6 de agosto de 2008, motivado al recurso de apelación interpuesto por la sustituta de la Procuradora General de la República contra la sentencia dictada el 18 de abril de 2008 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la representación judicial del ciudadano Omar Pastor Delgado Liscano, decisión ésta que no consta que el Tribunal de la causa haya ordenado notificar a las partes.
No obstante a ello, el 22 de abril de 2008 la abogada Janette Sucre Dellán apoderada judicial del ciudadano Omar Pastor Delgado Liscano, apeló parcialmente el fallo dictado el 18 de abril de 2008.
Y en fecha 25 de junio de 2008, el Alguacil del tribunal a quo consignó notificación practicada a la Procuradora General de la República.
Ahora bien, se evidencia de las actuaciones anteriormente señaladas que la representación judicial del ciudadano Omar Pastor Delgado Liscano, apeló (el 22 de abril de 2008) de la decisión definitiva dictada el 18 de abril de 2008, sin embargo, no se observa que el Juez de la causa haya emitido pronunciamiento alguno, no obstante que tal actuación del apelante se realizó antes de la apelación ejercida por la recurrida y antes del pronunciamiento del a quo, de admisión del recurso de apelación interpuesto por la recurrida.
Evidenciado lo anterior, pasa esta Corte a transcribir el artículo 293 del Código de Procedimiento Civil, cuyo texto es el siguiente:
“Interpuesto el recurso de apelación en el términos legal, el Tribunal lo admitirá o lo negará en el día siguiente al vencimiento de aquel término”

De conformidad con lo establecido en el artículo 293 del Código de Procedimiento Civil, resultaba obligación del Tribunal de la causa el admitir o negar la apelación ejercida, razón por la cual, la referida omisión de pronunciamiento por parte del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, menoscabó formas esenciales del procedimiento y el derecho al debido proceso, con lo cual generó la indefensión de la parte interesada, ello, al omitírsele la tramitación y correspondiente pronunciamiento de su derecho a ser oída por esta Alzada en segundo grado de jurisdicción (Vid. Sentencia N° 913 de fecha 20 de noviembre de 2006, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Carlos Antonio Vargas Matus y Raiza Escalona de Vargas). (Resaltado de esta Corte).
Y ello se debe a que este Órgano Jurisdiccional no puede pronunciarse sobre una apelación que no ha sido debidamente oída por el Tribunal de la causa, por cuanto en principio, es precisamente ese pronunciamiento omitido el que determinará la tempestividad del recurso ejercido, para que así –luego de cumplidas las debidas formalidades ante la Alzada– esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pudiera eventualmente proceder a su estudio.
Ahora bien, es oportuno entonces traer en actas lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual, conociendo en consulta de la decisión dictada en un recurso de amparo, señaló:
“(…) se observa que el a quo, en su sentencia, declaró sin lugar la acción de amparo, pues, según su criterio, por la vía del amparo constitucional no puede, ‘...ordenar oír apelaciones (…)’.
En este sentido, es de observar que la acción de amparo deviene inadmisible, tal y como lo tiene decidido esta Sala, si las partes no hacen uso de los recursos establecidos en la ley para reparar adecuadamente las lesiones de los derechos fundamentales que se denuncian.
Ahora bien, la doctrina y jurisprudencia patrias han aceptado la admisibilidad del recurso de hecho, si la omisión del juez en admitir la apelación constituye una violación al debido proceso y al derecho a la defensa. Al respecto, señala la doctrina:
‘El recurso de hecho lo puede ejercer el apelante a quien se le negó la apelación o se le admitió en un solo efecto (artículo 305). La Casación incluso ha señalado que procede el recurso de hecho en contra de la omisión del juez en admitir la apelación (sentencias de fechas 29-1-81 y 8-4-80). Tal posibilidad está expresamente consagrada en materia contencioso administrativa (artículo 98 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de justicia). De manera que bien puede aplicarse por analogía al proceso civil (artículo 7)’ (Confróntese, Román J. Duque Corredor. Apuntaciones sobre el Procedimiento Civil Ordinario. Editorial Jurídica ALVA S. R. L. Caracas .1990. Pág. 358 )’.
Esta Sala comparte el criterio sustentado en dicha doctrina y considera procedente ejercer dicho recurso cuando se verifique tal omisión.
No obstante lo anterior, de la interpretación gramatical del artículo 305 del vigente Código de Procedimiento Civil, primera a la que debe acudir el intérprete, no se puede colegir que este recurso pueda intentarse cuando exista omisión de pronunciamiento, ya que cuando haya que precisar el sentido de las palabras, lo primero que debe hacer el intérprete es atenerse a la connotación que aparece evidente del significado de las mismas y, en este caso, la redacción de dicho artículo 305, no se presta a dudas, ni su complejidad hace que tenga que acudirse a otro canon hermenéutico para dilucidar el significado de la norma.
La norma en cuestión determina la procedencia de este medio recursivo cuando concurran, dos supuestos de hecho, a) cuando la apelación es negada; o b) cuando, admitida en un solo efecto, el apelante solicite que sea admitida libremente.
Esta Sala tiene establecido que cuando existen los medios predeterminados por el legislador, el justiciable debe acudir a ellos para la tutela de sus derechos; pero en el presente caso, el a quo no se percató de que el presunto agraviante no se pronunció sobre la admisión del recurso de apelación y de que, frente a esta omisión de pronunciamiento, el accionante no disponía de recurso alguno contra la decisión impugnada.
Por otra parte, es de observar que la doctrina y la jurisprudencia citada supra, consideran procedente el ejercicio del recurso de hecho, en los casos como el de autos, en la medida en que la violación del derecho al debido proceso y a la defensa, exigen la tutela constitucional al objeto de restituir la situación conculcada.
Así, el juzgado agraviante, no sólo violentó el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, sino que, además, incurrió en denegación de justicia, pues el artículo 293 del Código de Procedimiento Civil, señala la obligación del juez de pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de apelación, (…)”. (Negrillas y subrayado de esta Corte). (Sentencia N° 1364 de fecha 26 de junio de 2002, caso: Bernardo Heriberto Barrios).

Del anterior criterio puede concluirse que, la parte apelante a quien el Tribunal de la causa no le oyó el recurso ejercido, no estaba en la obligación de acudir ante esta Instancia a fin de proponer un recurso de hecho, y así, por cuanto el pronunciamiento sobre el recurso de apelación ejercido era obligación del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, no puede la ya tantas veces señalada omisión de pronunciamiento por parte del referido Órgano Jurisdiccional, afectar negativamente los derechos del ciudadano Omar Pastor Delgado Liscano.
Al respecto, conviene traer en actas lo señalado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la cual en un caso similar al que nos ocupa, en el cual no se había oído por parte del a quo una apelación ejercida en un cuaderno de medidas, consideró que:
“(…) la apelación del cuaderno de medidas ni siquiera había sido oída por el a quo, por tanto el ad quem debió corregir tal omisión, y remitir el cuaderno de medidas al Tribunal de origen, ordenándole al juez de la causa se pronunciara sobre el recurso de apelación ejercido en el cuaderno de medidas de conformidad con el artículo 293 del Código de Procedimiento Civil”. (Sentencia N° 827 de fecha 3 de noviembre de 2006, caso: Agropecuaria la Morreña S.R.L.) [Negrillas de esta Corte]
Así las cosas, sobre la base de las consideraciones expuestas y de los criterios jurisprudenciales citados reiterado por esta Corte en la sentencia de fecha 26 de marzo de 2008 recaída en el expediente Nº AP42-R-2007- 00254, caso: Eustalia del Carmen Méndez de Roa contra Gobernación del Estado Táchira, este Órgano Jurisdiccional estima que en protección de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, y a los fines de una correcta administración de justicia, en aras del aseguramiento para las partes de la certeza jurídica, la igualdad procesal, y no siendo éste un formalismo inútil sino esencial en el juicio, se debe corregir la omisión de pronunciamiento detectada, y en consecuencia, se ORDENA remitir el presente expediente al Tribunal de origen, a fin de que el mismo se pronuncie sobre el recurso de apelación ejercido en fecha 22 de abril de 2008, por la abogada Janette Sucre Dellán, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Omar Pastor Delgado Liscano, ello de conformidad con el artículo 293 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de los recurso de apelación interpuesto por la sustituta de la Procuradora General de la República del Estado Táchira, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 18 de abril de 2008 , mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Janette Sucre Dellán, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano OMAR PASTOR DELGADO LISCANO, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS.
2.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a fin de que el mismo proceda a pronunciarse en forma inmediata sobre la admisión o no del recurso de apelación ejercido en fecha 22 de abril de 2008, por la abogada Janette Sucre Dellán, actuando con el carácter de apoderado judicial del referido ciudadano, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 293 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a trece (13) días del mes de noviembre de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

ASV/77
Exp N° AP42-R-2008-001319

En fecha ______________ (_____) de __________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) ___________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2008-____________.

La Secretaria.