TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2007-001016
En fecha 6 de julio de de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 376, de fecha 23 de mayo de 2007, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana TAMARA MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº 6.611.468, asistida por el abogado Oscar Emilio Araguayan M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.002, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PUNCERES DEL ESTADO MONAGAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida por el abogado Oscar Emilio Araguayan, anteriormente identificado, contra la decisión de fecha 10 de octubre de 2007, dictada por el prenombrado Juzgado, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 18 de julio de 2007, se dio cuenta a la Corte, y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza. Asimismo se ordenó el inicio de la relación de la causa cuya duración sería de quince (15) días dentro de los cuales la parte apelante fundamentaría la apelación ejercida.
En fecha 13 de agosto de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación a la apelación presentado por el abogado Oscar Emilio Araguayan, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Tamara Martínez.
El 26 de septiembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de contestación a la fundamentación a la apelación.
El 1º de octubre de 2007, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 5 de ese mismo mes y año sin que las partes hubiesen hecho uso de tal derecho.
En fecha 20 de octubre de 2007, se fijó para el día 17 de abril de 2008, a las 11:20 a.m, la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes orales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El día 17 de abril de 2008, tuvo lugar el acto de informes orales.
Mediante auto de fecha 18 de abril de 2008, esta Corte dijo ‘Vistos’.
El 23 de abril de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 11 de junio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el abogado Oscar Emilio Araguayan, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
Examinadas las actas procesales que conforman la presente causa, esta causa pasa de decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 12 de mayo de 2005, la ciudadana Tamara Martínez, asistida por el abogado Oscar Emilio Araguayan, ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Punceres del Estado Monagas, fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Indicó, que es “(…) una funcionaria pública de carrera que ingrese a prestar servicios como Secretaria en el Registro Civil de la Parroquia cachito, del Municipio Punceres, ubicado al lado del Modulo Policial, jurisdicción del Estado Monagas, adscrita a la ALCALDIA (sic) DEL MUNICIPIO PUNCERES DEL ESTADO MONAGAS, en fecha primero de febrero de dos mil uno (01-01-2001), conforme emerge de la constancia que produzco en este acto marcado con el Nro. 0001, siendo mi jefe inmediato el ciudadano DAVID MANZANO, devengando un salario de TRESCIENTOS VEINTI NUEVE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS BOLIVARES (sic) (Bs. 329.472,00) cuando recibí la comunicación sin número de fecha 14 de marzo de 2005, suscrito por la ciudadana Lic. LENNY MARTINEZ (sic), en si (sic) carácter de Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Punceres del Estado Monagas, (…) en el cual me notifica que procede a ‘retirarme’ del cargo ocupado POR REDUCCION (sic) DE PERSONAL y lo fundamentan en lo previsto en el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo me señala que puedo ejercer el recurso de nulidad en un lapso no mayor de tres (3) meses a tenor de los artículos 92 y 94 ejusdem (…)”. (Mayúsculas de la parte actora).
Sostuvo que el acto administrativo impugnado, se encuentra viciado de ilegalidad, dado que el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “(…) contempla la posibilidad de TRASLADAR al funcionario por razones de servicio bien dentro de la misma localidad o bien de mutuo acuerdo de una localidad a otra y no lo autoriza para retirar a funcionario público alguno”.
Por otra parte, indicó que “(…) conforme al artículo 85 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, se prevé o denomina ‘la disponibilidad’ del funcionario público, se entenderá como prestación efectiva de servicios a todos los efectos y el artículo 86 ejusdem, señala pues, que durante el lapso de disponibilidad la oficina de Personal del Organismo tomara (sic) las medidas necesarias para ‘reubicar’ al funcionario, ‘reubicación que debe hacerse en un cargo de carrera similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba antes de ocupara el cargo del cual es ‘removido’”.
En este mismo orden de ideas, adujo que el organismo querellado no dio cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto no solicitó la autorización el Consejo Legislativo del Estado Monagas, para efectuar dicha reducción de personal.
Finalmente, indicó que el organismo querellado no efectuó las gestiones tendentes a su reubicación y el hecho de separarla de la nómina desde la fecha de su “retiro” constituye la prueba fehaciente de que no fueron efectuadas las gestiones reubicatorias, lesionándole la estabilidad que le confiere su condición de funcionario público.
Asimismo, alegó que la Administración no dio cumplimiento con lo previsto en el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual establece que vencido el mes de disponibilidad y no habiendo sido posible reubicar a la persona, se procederá al retiro del mismo, configurando dicha mes un presupuesto de validez del retiro, el cual no fue otorgado por el organismo querellado.
Como petitorio final, solicitó que sea declarada la nulidad del Oficio sin número de fecha 14 de marzo de 2005, asimismo que se proceda a su reincorporación al cargo de Secretaria del Registro Civil del Municipio Punceres del Estado Monagas, igualmente que le sean pagados todos los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta la fecha que se produzca su efectiva reincorporación, tomando en cuenta los aumentos salariales que se hayan producido.
Finalmente, requirió que en el supuesto negado de que sea desestimado su recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, le sean pagadas las prestaciones sociales que le corresponden.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 10 de octubre de 2006, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes del Estado Monagas con competencia Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“De la Determinación de la Condición de Funcionario de Carrera
Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que ‘la ley establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la administración Pública Nacional….’ Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.
Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.
Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones.
La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la administración pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.
Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que ‘el funcionario público será aquel que en virtud renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente’ y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.
Los artículos 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza y describe los cargos de alto nivel.
En el caso de autos, la recurrida, señaló en la Audiencia definitiva, que la recurrente no era una funcionaria de carrera, ya que no cumplió lo estipulado en la ley del Estatuto de la Función Pública para ser funcionaria de carrera y que en el lapso probatorio la recurrente no probó la condición que alegó tener. La recurrente por su parte alegó ser funcionaria de carrera y ejercer el cargo de secretaria que evidentemente es un cargo inscrito en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos como de carrera.
Es necesario examinar si la recurrente puede ser tenida como un funcionario de carrera.
Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. El haber entablado su relación con la Administración el 1 de enero de 2.001, sin que mediara concurso alguno, hace concluir que el funcionario recurrente no puede ser considerado un funcionario de carrera y que por tanto sea sujeto del derecho de estabilidad que consagra el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a los funcionarios de carrera y si por lo demás un funcionario ‘de hecho’.
Concluido por este Juzgador, que el reclamante mantenía una relación de empleo público ‘ de hecho’ por no estar conformada en el derecho, no siendo posible ser considerada como funcionario de carrera, no tenía derecho a la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por tanto no era susceptible de aplicación de las formas de retiro establecidas en el artículo 78 de la misma Ley, en especial la de realización de un procedimiento previo y bastaba la manifestación de la voluntad del órgano Competente de la Administración para poner fin a la relación ‘ de hecho’ para que ésta surtiera sus efectos, razón por la cual la el presente recurso no puede prosperar en derecho y así se decide.
Deja claramente establecido este Sentenciador que en la relación de hecho que existió entre la Administración y la recurrente, lo que no se produjo fue la consecuencia de la generación del derecho de estabilidad en el cargo, mas sin embargo, ante el hecho evidente y comprobado de la existencia de la relación entre ambos, los demás derechos que puedan derivarse de tal relación no pueden ser afectados por esta decisión. Así se declara”.

Por tales razones, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 13 de agosto de 2007, el abogado Oscar Emilio Araguayan, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Tamara Martínez, fundamentó la apelación ejercida en los siguientes términos:
En primer lugar, reprodujo cada uno de los argumentos presentados en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial.
En segundo lugar, expuso que el a quo no valoró las probanzas de autos y se limitó a desconocer el derecho invocado por la trabajadora incurriendo en omisiones que perjudican a su representada, ya que nuestra Constitución establece como principio fundamental en las relaciones de trabajo es que prevalezca la realidad sobre las formas.
Indicó, que en el caso de autos, no se trata de una relación de trabajo sino de una relación funcionarial, por cuanto se encuentra demostrado en autos que la recurrente mantuvo una relación de empleo público desde el 1º de enero de 2001, sin que el órgano administrativo llamara a concurso para ocupar el cargo de secretaria, lo cual “(…) no escapa de la voluntad de la recurrente de reclamar porque no se había sacado a concurso ese cargo, pero su condición de DEBIL JURIDICO (sic) nos da la respuesta (toda vez que tiene que aceptar las cosas como le vienen dadas), ya que reclamar es exponer a un retiro o destitución anticipada y como mantener a su grupo familiar y proveerse de un empleo digno si se contraría al fuerte de la relación, es allí donde opera en principio del Estado Social de Derecho, al lograr un equilibrio de las partes intervinientes en una determinada situación de empleo que supera a los SEIS (6) MESES CONCEDIDOS PARA CONCURSAR EN UN CARGO O DE LO CONTRARIO PASAR A SER FUNCIONARIO DE CARRERA y así debe decidirse, amen, que del propio contenido de la comunicación se evidencia que EL EMPLEADOR esta (sic) claro en que mi mandante goza del privilegio de un funcionario de carrera y de allí que le indicó que accionara por esta jurisdicción en caso de no estar de acuerdo con ‘su retiro’ abrupto e ilegal”. (Mayúsculas de la parte actora).
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
Mediante escrito presentado en fecha 26 de septiembre de 2007, el abogado Andrés Eloy Martínez Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 23.952, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Punceres del Estado Monagas, presentó escrito contentivo de contestación a la fundamentación a la apelación, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó, que contrario a lo expuesto por el apelante, el Juez de primera instancia si valoró las pruebas de autos, por cuanto efectuó un análisis acerca de lo que debe ser un funcionario público de carrera señalando el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los artículos 3, 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Asimismo, sostuvo que la sentencia apelada afirmó que el organismo recurrido opuso que la recurrente no era una funcionaria de carrera y que durante el lapso probatorio la parte actora no exhibió prueba alguna para demostrar que era una funcionaria pública de carrera, no probando dicha condición y por lo tanto no amparado por la estabilidad propia de los funcionarios públicos.
En cuanto al alegato del apelante relativo a que el a quo desconoció el derecho invocado por la trabajadora incurriendo en omisiones que la perjudican, sostuvo que en ningún momento el sentenciador desconoció derechos de la ciudadana Tamara Martínez como funcionaria de hecho, por el contrario se dejó expresamente establecido que no ostentaba dicha condición no siendo acreedora de la estabilidad que caracteriza a los funcionarios.
Respecto del principio de la realidad sobre las formas, sostuvo que la constitución plantea una realidad evidente al darle rango constitucional al ingreso a la carrera en la Administración Pública a través del concurso público, sobre el cual no tiene cabida formas ni apariencias sobre dicho supuesto.
Finalmente, solicitó que fuera declarada sin lugar la apelación ejercida y se confirmara la sentencia apelada.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- De la competencia para conocer de la presente causa
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C. A. y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
II.- De la apelación ejercida
Determinada la competencia para conocer del presente asunto, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación presentada.
De la lectura efectuada por esta Corte al escrito de fundamentación a la apelación, se observar que la parte apelante no le imputó a la sentencia recurrida ningún vicio, no obstante ello debe esta Alzada reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia N° 2006-883, dictada por esta Corte en fecha 5 de abril de 2006, caso: ANA ESTHER HERNÁNDEZ CORREA), en el sentido que en doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hayan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior.
Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del juez llamado a conocer del recurso.
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en que la apoderada judicial de la recurrente formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. (Ver entre otras, sentencia Nº 2006-1711 de fecha 6 de junio de 2006, caso: YULH CAÑONGO VS. INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA).
Así, pues debe constatar esta Corte si la sentencia sometida apelada fue dictada de conformidad a derecho. En este sentido, se observa que la recurrente señaló en su recurso contencioso administrativo funcionarial que comenzó a prestar servicio en el Registro Civil de la Parroquia Cachito del Municipio Punceres del Estado Monagas, en fecha 1º de febrero de 2001, como Secretaria, siendo que el 14 de marzo de 2005, le fue notificado que había sido afectado por una reducción de personal efectuada en el Ejecutivo Municipal, por lo que sería retirada de dicha Administración. Alegó, igualmente que el Ejecutivo Municipal no cumplió con el procedimiento legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto no solicitó la autorización del Consejo Legislativo del Estado Monagas, para efectuar la reducción de personal, lo que afecta el acto impugnado de nulidad.
Por su parte, el a quo declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, al determinar que la ciudadana Tamara Martínez no ostenta la condición de funcionaria pública, dado que su ingreso a la Administración Pública no se efectuó en virtud de haber ganado el correspondiente concurso público, y siendo que comenzó a prestar servicio para la Administración Pública Municipal con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no puede ser considerada como funcionaria pública. Ello así, estimó que dado que la recurrente no puede ser considerada como funcionaria pública no es beneficiaria de la estabilidad propia de los funcionarios públicos, en tal sentido, no le eran aplicables las normas previstas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Expuestos tales planteamientos, es preciso indicar que a pesar de la vaga claridad de los argumentos de la recurrente al fundamentar su recurso no siendo lo suficientemente explícita al efectuar su denuncia e incluso errar al señalar que para llevar a cabo una reducción de personal a nivel municipal se requiere de la autorización del Consejo Legislativo cuando lo correcto es la autorización del Concejo Municipal, se desprende con claridad de la lectura del escrito recursivo que la parte actora alegó la violación del debido procedimiento, constituyendo un deber del Juez de la causa constatar si el procedimiento de reducción de personal se efectuó o no conforme a derecho.
Así pues, partiendo de lo expuesto, debe entonces verificar esta Corte si se cumplió o no con dicho procedimiento, para lo cual resulta necesario realizar la transcripción de los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, los cuales disponen:
“Artículo 118.- La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida y de la opinión de la Oficina Técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija”.
“Artículo 119.- Las solicitudes de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al Consejo de Ministros por lo menos, con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario. En el caso de los institutos autónomos se remitirán por órgano del Ministro de adscripción”.

Del análisis realizado a los artículos citados, se desprende que cuando la reducción de personal se debe a cambios en la organización administrativa -como es el caso de autos-, se requiere el cumplimientos de varias condiciones a saber: 1.- La elaboración de un “Informe Técnico”, que justifique la medida; 2.- La aprobación de la solicitud de reducción de personal; 3.- La opinión de la Oficia Técnica; y 4.- La elaboración de un resumen del expediente de los funcionarios que se verán afectados por la medida de reducción de personal.
En tal sentido, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha interpretado y desarrollado el proceso de reestructuración administrativa permitiendo así la mejor comprensión de este proceso complejo, el cual se encuentra regulado en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, así, mediante la Sentencia N° 2006-881 de fecha 5 de abril de 2006, caso: JUAN ALBERTO RODRÍGUEZ SALMERÓN Vs. el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO, ratificada, según sentencia N° 2007-0977, de fecha 13 de junio de 2007, caso: EMELYS MUÑOZ VS. ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, ha sostenido que “(…) en los procedimientos de reducción de personal que pretenda llevar a cabo la Administración Pública (Nacional, Estadal o Municipal) se deben cumplir con las normas establecidas al efecto por el marco legal preestablecido para ello, y que conllevan a la realización de ciertos actos tales como la elaboración de informes que justifiquen la medida, opinión de la Oficina Técnica correspondiente, presentación de la solicitud de reducción de personal y su respectiva aprobación, listado de los funcionarios afectados por la medida, remoción y por último el acto de retiro”.
Ello así, cabe resaltar, que la solicitud de reducción de personal por cambios en la organización administrativa debe ser realizada en principio por el órgano de la estructura que tenga atribuida la competencia de nombrar y remover al personal, en el caso de marras el Alcalde del Municipio Punceres del Estado Monagas, y debe ser remitida al Concejo Municipal del Municipio Punceres, junto con el “Informe Técnico”, y un resumen del expediente de los funcionarios afectados por el retiro, con un plazo anticipado mayor de un mes de conformidad con el artículo 119 del referido reglamento.
Una vez presentada la propuesta in commento al Concejo Municipal para su debida autorización, la validez del “Informe Técnico” como justificativo de la medida de reducción de personal, está condicionada a la aprobación del referido Concejo –si así lo establecen los instrumentos jurídicos- para que el mismo otorgue la anuencia a la movilización del personal; tal circunstancia se justifica por el hecho de que el estudio realizado por la Comisión tiene por finalidad proporcionar una opinión técnica sobre la viabilidad y oportunidad de los cambios en la organización y su consecuente ejecución, lo cual, en algunos casos traería consigo una medida de reducción de personal.
Ello así, y posterior a un exhaustivo estudio de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte evidenció la inexistencia de: la solicitud de aprobación de la medida de reducción de personal; el “Informe Técnico” que justifique la medida; la aprobación de la referida solicitud de reducción de personal por parte del Concejo Municipal; y por último, del resumen de los funcionarios afectados por la medida adoptada.
Advierte esta Alzada, que lo único que cursa inserto en el expediente (folio 7) es el Oficio s/n de fecha 14 de marzo de 2005, suscrito por la Directora de Recursos Humanos, ciudadana Lenny Martínez, dirigido a la recurrente mediante el cual le comunica que dado el proceso de reestructuración administrativa que se lleva a cabo en la Alcaldía del Municipio Punceres del Estado Monagas, ha sido afectada por la medida de reducción de personal, razón por la cual han decidido retirarla del cargo de secretaria.
Siendo ello así, debe advertir este Órgano Jurisdiccional, tal y como ha quedado sentado por la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, que para que la reducción de personal por cambios en la organización administrativa resulte válida y, en consecuencia, los respectivos actos de remoción y retiro, éstos no pueden apoyarse en meras resoluciones y/o acuerdos, sino que en cada caso debe cumplirse con el ordenamiento jurídico dispuesto por la legislación venezolana al efecto, es decir, con lo establecido en la Ley que rige la función pública y su Reglamento.
De tal manera, que a juicio de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el caso de marras, no se evidencia que la Alcaldía del Municipio Punceres del Estado Monagas, haya cumplido con el procedimiento para llevar a cabo la reducción de personal conforme a las disposiciones normativas contenidas en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, viciando con ello el procedimiento legalmente establecido. Así se decide.
Ahora bien, habiendo determinado el vicio de procedimiento en la reducción de personal efectuada por el Órgano Administrativo, lo cual viciaría, en principio, de nulidad absoluta el acto administrativo dictado en contra de la ciudadana Tamara Martínez, toca referirnos sobre la defensa opuesta por la representación judicial del Municipio Punceres del Estado Monagas, respecto a que la mencionada ciudadana no ostenta la condición de funcionaria pública, de tal manera que no es acreedora de la estabilidad propia de los funcionarios públicos, no siendo aplicable el procedimiento previsto en los artículo 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para su retiro.
Así pues, se observa que la recurrente comenzó a prestar servicio para la Alcaldía Punceres del Estado Monagas, en fecha 1º de febrero de 2001, lo cual se evidencia del (folio 4) en el que corre comunicación dirigida a la ciudadana Tamara Martínez, en el cual se hace de su conocimiento que partir de la presente fecha comenzará a “(…) formar parte del personal que labora en el Registro Civil, bajo la dirección del Dr. David Manzano el cual será de ahora en adelante su Jefe Inmediato, donde deberá desempeñarse como Secretaria (…)”, igualmente constan documentos de los cuales se evidencia el pago de vacaciones, prestaciones sociales y recibos de pago en razón de su condición de Secretaria del Registro Civil perteneciente a la Alcaldía del Municipio Punceres del Estado Monagas .
Al respecto, y siendo que la recurrente comenzó a prestar servicios para la Administración Pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, texto en cual se elevó a rango Constitucional el ingreso a la función pública mediante el concurso público, resulta oportuno traer a colación la decisión dictada en fecha 14 de agosto de 2008, bajo el Nº 2008-1596, (caso: OSCAR ALFONSO ESCALANTE ZAMBRANO CONTRA EL CABILDO METROPOLITANO DE CARACAS), fallo en el cual se estableció la condición funcionarial de los ciudadanos que hayan comenzado a prestar servicio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los organismos o entes públicos, sin haber ganado el concurso público, (obviando los excluidos de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

En el referido fallo se determinó lo siguiente:
“De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:
PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;
SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;
TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;
Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.
Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo)”.

En consonancia con lo expuesto, observa esta Corte que la ciudadana Tamara Martínez, cumple con los requisitos establecidos en la esbozada sentencia, para ser acreedora de la denominada estabilidad provisional o transitoria, por cuanto consta que comenzó a prestar servicio para la Alcaldía del Municipio Punceres del Estado Monagas, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante un nombramiento o designación (folio 4), a un cargo de carrera, dado que el mismo no se encuentra previsto dentro de los catalogados por la Ley del Estatuto de la Función Pública como de libre nombramiento y remoción, por cuanto no se corresponde con los establecidos en el artículo 20 de la referida Ley como de Alto Nivel, así como tampoco se encuentran demostradas las funciones desempeñadas por la recurrente de las cuales se pudiera extraer su condición de confianza, y siendo que en el campo de la función pública los cargos son de carrera y constituye una excepción los de libre nombramiento y remoción (art. 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), condición la cual -se reitera- debe estar demostrada, esta Corte debe concluir que el cargo desempeñado por la ciudadana Tamara Martínez es de carrera, razón por la cual resulta beneficiaria de la estabilidad transitoria anteriormente descrita. Así se decide.
Siendo esto así, y dado que en líneas anterior esta Corte determinó el incumplimiento por parte de la Alcaldía del Municipio Punceres del Estado Monagas de las previsiones legales para llevar a cabo la reducción de personal que afectó a la ciudadana Tamara Martínez, quien en virtud de las consideraciones expuestas se encuentra amparada por una estabilidad provisional, que significa, para el caso de autos, que el Órgano Administrativo debió cumplir con cada unos de los requerimientos legales para efectuar dicha reducción de personal y de esta manera poder afectar a la recurrente y proceder a su retiro, esta Corte declara la nulidad del acto administrativo de fecha 14 de marzo de 2005, suscrito por la Directora de Recursos Humanos ciudadana Lenny Martínez, mediante el cual se “retiró” a la prenombrada ciudadana del cargo de Secretaria en el Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Punceres del Estado Monagas. Así se decide.
Declarada la nulidad del acto administrativo impugnado, esta Corte ordena la reincorporación de la recurrente al cargo de Secretaria en el Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Punceres del Estado Monagas o a un cargo de igual o similar jerarquía, lo cual no le otorga la titularidad del mismo, por cuanto dicha reincorporación se efectúa sólo hasta que la Administración Municipal, haga el llamado para la realización del concurso público, al cual la recurrente tendrá el derecho a participar, siempre y cuando cumpla con las condiciones y requerimientos que exige el perfil de dicho cargo. Asimismo, es de clarificar que sólo en el caso que la ciudadana Tamara Martínez, resulte ganadora del referido concurso adquirirá la titularidad del cargo de Secretaria. Así se decide.
Igualmente, se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones que haya sufrido en el tiempo. Así se decide.
De conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo.
Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte declara Con Lugar la apelación, en consecuencia, Revoca el fallo apelado y declara Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Tamara Martínez, asistida por el abogado Oscar Emilio Araguayan M, contra la Alcaldía del Municipio Punceres del Estado Monagas. Tal declaratoria obedece, a que la estabilidad que se le otorga a la recurrente es de carácter provisional o transitorio, de tal manera que no se le está emitiendo un nombramiento definitivo del cargo del cual fue retirada, dado que tal cualidad sólo podría ser adquirida mediante la realización del concurso público, y de resultar ganadora del mismo. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida por el abogado Oscar Emilio Araguayan, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, contra la decisión de fecha 10 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes del Estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, que declaró sin lugar el del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana TAMARA MARTÍNEZ, asistida por el prenombrado abogado contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PUNCERES DEL ESTADO MONAGAS.
2.- CON LUGAR la apelación ejercida.
3.- REVOCA el fallo apelado.
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia, se ordena la reincorporación de la recurrente a un cargo de igual o similar jerarquía, sólo hasta que sea provisto el mismo mediante el concurso público, asimismo se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones que haya sufrido en el tiempo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de noviembre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

AJCD/04
Exp. N°: AP42-R-2007-001016

En fecha ____________ ( ) de ____________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-__________.

La Secretaria,