TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Expediente Nº AB42-R-2003-000174

El 27 de mayo de 2003 se recibió en Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el Oficio N° 520 del 14 de mayo de ese mismo año, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, adjunto al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana YANITZA AGUILERA LUCES, portadora de la cédula de identidad N° V- 9.948.231, asistida por el abogado Martín Barrios, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 92.915, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO CARONÍ DEL ESTADO BOLÍVAR.
Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta el 7 de mayo de 2003, por el abogado Luís Eduardo Becerra, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 31.462, contra la decisión dictada el 23 de abril del precitado año, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la ciudadana Yanitza Aguilera Luces.
El 3 de junio de 2003, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, fijándose el décimo (10°) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.
El 17 de junio de 2003, el abogado Carlos Carrasco, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 40.061, actuando en su condición de Síndico Procurador Municipal, presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación.
El 26 de junio de 2003, se dio inicio de la relación de la causa.
El 10 de julio de 2003, comenzó el lapso para la promoción de pruebas, el cual venció el 22 de marzo de 2003.
El 23 de julio de 2003, se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes.
Por auto de fecha 19 de agosto de 2003, se dijo “Vistos”.
El 20 de agosto de 2003, se pasó el expediente a la Magistrada ponente.
Ahora bien, es pertinente señalar que mediante Resolución N° 2003-00033 dictada el 10 de diciembre de 2003, (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 el 27 de enero de 2004), la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia creó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con las mismas competencias y atribuciones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y, en atención a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Resolución N° 68 del 27 de agosto de 2004, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.011 del 30 de agosto de 2004) y modificada por la Resolución N° 90 del 04 de octubre del referido año, (publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.733 del 28 de octubre de 2004), se acordó la distribución de las causas que se encontraban originalmente en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando asignados a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, los expedientes de las causas cuyo último dígito fuese un número par, como ocurre en el presente caso.
El 1° de diciembre de 2004, el abogado Luís Antonio Anaya Duarte, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 14.437, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, consignó diligencia a través de la cual solicitó el abocamiento de este Órgano Jurisdiccional al conocimiento de la presente causa.
Mediante auto del 5 de diciembre de 2005, se dejó constancia que el 19 de octubre de 2005, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo quedó reconstituida de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente; Alexis José Crespo Daza, Juez y, Jennis Castillo Hernández, Secretaria. Asimismo, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa, y visto que al presente asunto se le había signado con el N° AP42-N-2003-002046, siendo ingresado incorrectamente al Sistema de Decisión, Gestión y Documentación Juris 2000, se ordenó el cierre informático del mismo y, en consecuencia, ingresarlo nuevamente bajo el N° AB42-R-2003-000174. Igualmente, se acordó la actuación “acumulación”, a los solos efectos de enlazar ambos Asuntos informáticamente, resultando válidas todas las actuaciones practicadas desde el inicio de la tramitación del procedimiento.
El 1° de agosto de 2006, la ciudadana Yanitza Aguilera Luces, asistida por el abogado Ritho López, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 56.110, solicitó el abocamiento al conocimiento de la presente causa y se dicte la sentencia correspondiente.
Por auto del 2 de agosto de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, y designó ponente al Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente.
El 1° de febrero de 2007, el abogado Ritho López, consignó instrumento poder otorgado por la parte actora que acredita su representación, a los fines de actuar en el presente juicio.
Mediante auto del 12 de febrero de 2007, se dejó constancia que en fecha 6 de noviembre de 2006 fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la designación del ciudadano EMILIO ANTONIO RAMOS GONZÁLEZ, como Juez de este Órgano Jurisdiccional, quedando integrada de la siguiente manera: EMILIO ANTONIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente, y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez. Asimismo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se abocó al conocimiento de la presente causa y ratificó la ponencia del Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
El 10 de julio de 2007, visto el auto para mejor proveer de fecha de fecha 28 de febrero de 2007, dictado por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante el cual se ordenó requerir a la Contraloría del Municipio Caroní del Estado Bolívar, información relacionada con la presente causa, se provee de conformidad y se ordenó comisionar al Juzgado Primero del Municipio Caroní del Estado Bolívar, para tal fin y, visto que la parte querellante se encuentra domiciliada en Puerto Ordaz en el Estado Bolívar, se ordenó comisionar amplia y suficientemente al Juzgado Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución de Primera Instancia del Trabajo del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los fines que practicara su notificación.
El 15 de octubre de 2007, por recibido Oficio N° 3SME/318/2007 de fecha 20 de septiembre de 2007, emanado del Tribunal Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución de Puerto Ordaz, anexo al cual remite las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 10 de julio de 2007, se ordena agregarlo a los autos junto con sus anexos. Ahora bien, revisadas las actas que conforman el presente expediente se apreció que no se logró practicar la notificación personal de la ciudadana Yanitza Aguilera Luces, titular de la cédula de identidad N° 9.948.231, razón por la cual, de conformidad con lo estipulado en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se comisionó nuevamente al Juzgado Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución de puerto Ordaz, Estado Bolívar, a los fines que practique la notificación de la aludida ciudadana.
El 18 de enero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el abogado José Abelardo Gil, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 99.186, en su carácter de apoderado judicial del Municipio Caroní del Estado Bolívar, mediante la cual consignó instrumento poder que acredita su representación, así como el expediente administrativo de la recurrente.
El 14 de enero de 2008, vista la diligencia de fecha 18 de enero de 2008, suscrita por el abogado José Abelardo Gil, ya identificado en autos, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Caroní del Estado Bolívar, mediante la cual consignó original del poder que acredita su representación y copia simple del expediente administrativo relacionado con la presente causa, se dio por recibido el referido expediente y se ordenó agregarlo a los autos y abrir la correspondiente pieza separada con los anexos acompañados, a la cual no se le agregará ninguna otra actuación.
El 4 de marzo de 2008, el apoderado judicial de la parte recurrente presentó diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
El 1 de abril de 2008, el Alguacil de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo consignó copia del oficio dirigido al Juez Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución de Primera Instancia del Trabajo del Estado bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, el cual fue enviado por la valija Oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
El 7 de mayo de 2008, se dio por recibido el oficio N° 3S.M.E./079-2008, de fecha 18 de marzo de 2008, emanado del Juzgado Tercero De Primera Instancia De Sustanciación, Mediación Y Ejecución Del Trabajo De La Circunscripción Judicial Del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, mediante el cual remitió las resultas de la comisión librada que le fuera conferida por este Órgano Jurisdiccional en fecha 15 de octubre de 2007, se ordenó agregarlo a las actas respectivas. Asimismo, se ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, a los fines de que dicte la decisión correspondiente.
El 8 de mayo de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 12 de agosto de 2008, visto el oficio N° 0035-2008, de fecha 28 de enero de 2008, emanado del Juzgado Tercero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante el cual remitió las resultas de la comisión que le fuera conferida por esta Corte en fecha 10 de julio de 2007, se ordenó agregarlo a los autos.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 13 de noviembre de 2008, el Ritho Indalecio López Rondón, ya identificado en autos, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Yanitza Josefina Aguilera Luces, presentó diligencia mediante la cual renuncia al poder conferido en la presente causa.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL INTERPUESTA
Mediante escrito presentado en fecha 25 de septiembre de 2002, la ciudadana Yanitza Aguilera Luces, ya identificada en autos, interpuso querella funcionarial contra la Contraloría del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Que “[…] Ingres[ó] a la Administración Pública Municipal en fecha 17-03-97, en calidad de contratada y en el Cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO, para prestar servicios en la Contraloría Municipal de la Alcaldía del Municipio Caroní del estado Bolívar, adscrita en la unidad administrativa: Dirección de Administración […]”.
Que “Posteriormente fu[e] designada como titular de ese mismo cargo en calidad de empleada fija o funcionaria, cargo que [ha] venido ocupando, cual se puede colegir del texto propio acto administrativo objeto del presente recurso y del Oficio CM Nro. 322, de fecha 03 de febrero de 1.998, mediante el cual se [le] notific[ó] [su] nombramiento”.
Que en fecha 27 de marzo de 2002, mediante oficio Nro. C/M N° 1.208, suscrito por el ciudadano contralor Municipal de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, “[…] fu[e] notificada formalmente de su retiro del cargo por prescindencia de [sus] servicios, acompaño al presente el ejemplar de la notificación de su retiro y la Resolución N° 19-2002, que acord[ó] la recisión de [sus] servicios de la Alcaldía […]”. [Negrillas del propio texto].
En ese sentido, denunció que el acto administrativo que decidió su retiro “[…] violentó el trascendental principio de legalidad con la emisión de dicho acto, el cual lesiona [sus] legítimos, directos y personales derechos e intereses; en defensa de los mismos [se ve] impelida a solicitar la nulidad del Acto Administrativo mediante el cual se [le] retiró del antedicho cargo […]”.
Que “La relación funcionarial de trabajo que sostenía con la CONTRALORÍA MUNICIPAL DE CARONÍ DEL ESTADO BOLÍVAR estaba sujeta a la Ordenanza Sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa Municipal del Municipio Caroní, en cuya consecuencia [es] sujeto de aplicación de esta normativa, específicamente en cuanto a lo previsto en los Artículos 4 y 5 de la misma, como consecuencia de [su] condición de ‘Funcionario de Carrera’, y en cuanto a lo contemplado en los artículos 2°, 30 Y 43 de la citada Ordenanza, en los cuales se establece la garantía y el derecho a la estabilidad absoluta de los funcionarios de carrera y demás derechos que constitucional y legalmente [le] amparan en tal condición y en los cuales se sustenta y fundamenta [su] solicitud de nulidad”.
Que “Del análisis del acto administrativo impugnado encontramos que el contralor emitió la Resolución N° 19-2002, de fecha 27/03/02, en la cual consta, sobre la base de un solo considerando, referido en forma exclusiva a sus atribuciones, que en uso de tales atribuciones y de su potestad jerárquica, el Contralor Municipal (I) resuelve: ‘Rescindir (sic)’ de [sus] servicios con el Municipio con efectividad a partir del 27 de marzo de 2002 […]”.
Que “[…] de acuerdo con el régimen legal aplicable, cual es la ORDENANZA SOBRE ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL Y CARRERA ADMINISTRATIVA MUNICIPAL DE CARONI, [su] relación laboral funcionarial con la Municipalidad solo puede extinguirse por los motivos que contempla el Artículo 63 de la misma en forma taxativa, por lo tanto, si la Alcaldía quería prescindir de [sus] servicios solo podía retirar[le] bajo cualquiera de las figuras allí señaladas, vale decir: ‘reducción de personal’, ‘destitución fundamentada en causal legalmente establecida’, ‘otorgamiento de jubilación’ o ‘renuncia’ y en modo alguno podía esgrimir al ‘rescisión’, figura contractual, ajena a la relación funcionarial”.
Que con base en los artículos 2 numeral 1, 30 y 43, todos de la Ordenanza Sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa Municipal de Caroní, “[…] es necesario que se den dos situaciones: a) haber tenido el funcionario una conducta que pueda subsumirse en una cualquiera de las 14 causales de destitución que establece la Ordenanza en su Art. 48; y, b) El funcionario de mayor jerarquía de la unidad debe proceder a ordenar una averiguación administrativa y cumplir con el procedimiento que establece la ordenanza. Este procedimiento de destitución se encuentra normado en el artículo 50 y siguiente del referido instrumento normativo”.
Que “[…] del análisis del propio acto impugnado se desprende que para la producción del mismo no se instruyó ninguna clase de expediente, no se llevó a cabo ninguna evaluación ni se cumplió ninguna clase de procedimiento, es decir que la decisión surgió sin un soporte de instrucción administrativo, no fue elaborado un expediente referido a [su] persona, donde constaran en forma fehaciente todos aquellos elementos de juicio que pudieran haber servicio de base para [su] persona, donde constaran en forma fehaciente todos aquellos elementos de juicio que pudieran haber servido de base para [su] retiro, por lo cual no se dio cumplimiento a ninguna clase de procedimiento tal como lo establece el Parágrafo Único del Art. 48 de la Ordenanza de Personal […]”.
Precisó que “[…] es imperativo concluir que el acto administrativo mediante el cual se decidió ilegalmente [su] retiro del cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO, cae bajo la sanción de nulidad absoluta por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido legalmente en la Ordenanza y la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos”.
Por otra parte, denunció la inmotivación del acto administrativo “[…] porque no es posible conocer de manera alguna las intrusiones fácticas y jurídicas de la decisión; lo cual conlleva a su anulación por el vicio de inmotivación, pues este incide contundentemente en el derecho a la defensa del administrado. Aunado a ello que es de orden público, por lo tanto los actos inmotivados están afectados de nulidad absoluta […]”.
Agregó al respecto que “Es necesario que exista una expresión racional del juicio emitido por la administración, dando razón plena del proceso lógico y jurídico que determine la decisión. De forma tal que la falta de motivación, tanto de hecho como de derecho afecta el acto administrativo de nulidad por carecer de los requisitos establecidos en los Artículos 9 y 18, numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, causando además indefensión en [su] representada, ya que al no ser expresas las razones de su retiro del cargo, por parte de la Administración, mal puede defenderse adecuadamente e impugnar razonamientos que en este caso son inexistentes, violándose así en igual forma los derechos constitucionales al ‘debido proceso’ y a la ‘defensa en todo estado y grado del proceso’, consagrados en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Manifestó también que “[…] el derecho constitucional a la estabilidad de los trabajadores y de los funcionarios públicos consagrado en los citadas normas constitucionales y de manera amplia con el derecho a la protección que como trabajador, [se] consagra el Artículo 98 ut-supra, de la propia Carta Magna, derechos éstos que la misma norma consagra como irrenunciables y por ende sujetos a total protección del Estado, por lo cual, de conformidad con el Artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos la decisión del Contralor Municipal (I) autor del actor impugnado, es violatoria de [sus] precitados derechos y es absolutamente nula, porque así lo establecen los Artículos 25 y 89 numeral 4°, de la Constitución”.
Por las razones expuestas, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 19-2002, notificada mediante el oficio C/M N° 1208, ambos de fecha 27 de marzo de 2002, dictados por el Contralor Municipal de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar y en consecuencia, se ordene su reincorporación inmediata al cargo que ocupaba, “con pronunciamiento expreso acerca del salario que deba devengar, el cual no podrá ser inferior al que esté establecido para el referido cargo, al momento de [su] reincorporación efectiva”.
Igualmente, solicitó se condene a la Alcaldía de Caroní “a que [le] pague todos los sueldos y salarios, primas, bonificaciones, aumentos legales o contractuales y cualquier otro beneficio, presente o futuro de cuyo disfrute [le] haya privado el ilegal acto administrativo que impugno y que hubiere yo dejado de percibir desde el 27 de marzo de 2002, fecha de [su] ilegal separación del cargo, hasta el momento en que sea efectivamente reincorporada nuevamente al mismo o a otro cargo de similar o superior jerarquía cónsono con [sus] aptitudes”.
Subsidiariamente, solicitó en caso de que fuera solicitada su solicitud de nulidad, ordene el pago de sus prestaciones sociales y demás indemnizaciones derivadas de su relación con la Administración.

II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 23 de abril de 2003, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta, fundamentando su decisión en los términos siguientes:
Previamente señaló con relación a la caducidad alegada por la representación de la Administración Municipal que “[…] la administración no cumplió, con los requisitos establecidos en el citado artículo 73 eiusdem, para que, surtiera efectos la notificación y comenzara a transcurrir los lapsos de caducidad legales para la interposición de los recursos, ahora bien, tal omisión efectivamente puede ser convalidad por el notificado, desde la fecha en que interpone el recurso correspondiente, en el caso de autos la querellante presentó solicitud de conciliación, ante el Coordinador de la Junta de Avenimiento, en fecha 30 de agosto de 2002, tal como consta al folio 44, y al no haber sido decidido dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de conformidad con el artículo 68 de la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa Municipal, ejerció el recurso contencioso funcionarial, el 25 de septiembre de 2002, por ende, improcedente la caducidad opuesta […]”.
Por otra parte, se pronunció sobre el alegato del Municipio en que el alegó que el querellante acumuló dos pretensiones que se excluyen mutuamente, ya que “[…] solicit[ó] le sean pagadas las prestaciones sociales y los salarios dejados de percibir hasta la fecha de la sentencia”, pidiendo la declaratoria de inadmisibilidad de la pretensión.
En ese sentido, el Tribunal determinó que “[…] se evidencia que el querellante solicitó el pago de sus prestaciones sociales, subsidiariamente, en el supuesto que se rechazara la petición de nulidad, en consecuencia improcedente la inadmisibilidad por inepta acumulación de pretensiones alegada por la representación del Municipio. Así se decide”.
Por otra parte, señaló el Tribunal que “[…] la representación legal del Municipio, [negó] la condición de funcionario de carrera de la recurrente, porque no participó en un concurso público para su ingreso y no le fue tomado el juramento de Ley, lo cual vicia el acto de nombramiento de nulida absoluta de conformidad con el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el artículo 3 de la Ley de Carrera Administrativa, normativa vigente para la fecha del retiro del funcionario, y el artículo 9 de la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa Municipal, convirtiéndolo en un funcionario de hecho, con un tratamiento similar a los de libre nombramiento y remoción”.
Al respecto precisó lo siguiente:
“Cursa al folio 08, Oficio N° CM N° 322, de fecha 03 de febrero de 1998, mediante el cual se designó a la querellante en el cargo de Asistente Administrativo de la Contraloría, instrumento al que este Juzgado le otorga pleno valor probatorio, por no haber sido desconocido por el ente demandando, de conformidad con el artículo 1.360 del Código Civil. Al respecto, el artículo 23 de la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa Municipal de Caroní dispone que ‘los funcionarios o empleados municipales después de prestar un (1) año ininterrumpido de servicios, tendrán derechos a ser declarados funcionarios o empleados de carrera municipal y recibir el certificado correspondiente’, en consecuencia, la situación de la recurrente se encuentra en el supuesto de hecho previsto en la citada norma, e ingresó a un cargo de carrera, con anterioridad a la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999.
En ese sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sentó doctrina en sentencia N° 902, dictada el 27 de marzo de 2003, en relación a los funcionarios que adquirieron la condición de funcionarios de carrera antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en ese sentido dictaminó:
[…omissis…]
Aplicando la doctrina sentada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, al caso de autos, y que este Juzgado debe observar, en aplicación del principio ius uniformista, previsto en el artículo 321 del vigente Código de Procedimiento Civil, se observa, que al reconocer la Administración Municipal la condición de funcionario de carrera a la recurrente, goza del derecho a la estabilidad absoluta consagrada en el artículo 43 de la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa Municipal, y por ende, improcedente el alegato de la Municipalidad de la condición de funcionario de hecho de la actora. Así se decide”.

Con relación al alegato de vicio de nulidad absoluta por imperativo constitucional, de conformidad con el ordinal 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber sido retirada sin cumplir la Contraloría Municipal, los supuestos previstos en los artículos 30 y 43 de la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa Municipal, precisó el Juzgador que “[…] en la Resolución impugnada, la Administración no se fundamentó en ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 43 de la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa Municipal, para retirar del cargo a la recurrente, y ante la absoluta falta de fundamento legal, menoscabó su derecho a la estabilidad, a que se hizo acreedora por su condición de funcionaria de carrera, lo que vicia el acto administrativo de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala que ‘todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo…’, en concordancia con el ordinal 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Bajo tales premisas, “[…] de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, debe proveerse lo conducente para el restablecimiento de la situación jurídica infringida a la funcionaria retirada ilegalmente de la Administración, en consecuencia, se ordena su reincorporación, a un cargo de igual o similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba en el momento de su ilegal retiro, y el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporación, lo cual debe ser efectuado con base al sueldo que dejó de percibir la funcionaria, así como los aumentos que dicho sueldo hubiese experimentado hasta la efectiva reincorporación, en el cargo que desempeñaba o en otro de similar jerarquía y remuneración, para lo cual se ordena la práctica de experticia complementaria del fallo”.

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN PRESENTADO POR LA REPRESENTACIÓN DEL MUNICIPIO QUERELLADO

El 17 de junio de 2000, el abogado Carlos Carrasco, ya identificado en autos, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Caroní del Estado Bolívar, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, basándose en las siguientes consideraciones:
Que “[…] el Juez A quo, en el juicio de Nulidad mencionado, al dictar la sentencia definitiva, incurrió en el vicio de Falso Supuesto de Derecho, pues consideró al ciudadano [sic] Yanitza Aguilera Luces, plenamente identificada en autos, como funcionario público de carrera, sin que aparezcan demostrados los supuestos de hecho para que a [sic] la prenombrada ciudadana pueda atribuírsele el estatutos de funcionario de carrera”.
Que “[…] para ostentar la cualidad de funcionario público de carrera, se requiere de un cato administrativo de nombramiento, un acto administrativo de carácter particular y naturaleza constitutiva, que debe ser consecuencia del cumplimiento en forma previa de una serie de requisitos previstos tanto en la Ley de Carrera Administrativa como en la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa Municipal, ambas vigentes para la fecha del ingreso a la Administración Pública Municipal de la hoy recurrente, debiendo cumplir con los requisitos previstos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, requisitos estos ínsitos a todo acto administrativo”.
Que de conformidad con el artículo 3 de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con el artículo 9 de la Ordenanza de Administración de Personal y Carrera Administrativa Municipal, “[…] resulta forzoso concluir que el acto de nombramiento recaído sobre la ciudadana Yanitza Aguilera Luces, estuvo viciado de nulidad absoluta conforme a lo dispuesto en el Ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin que pueda llegar a considerarse a la prenombrada ciudadana como funcionaria de carrera sino como funcionaria de hecho, con un tratamiento similar a los funcionarios de libre nombramiento y remoción y sin que sea aplicable lo dispuesto en el artículo 23 de la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa Municipal, toda vez que se trata de un vicio de nulidad relativa como pretende tratarlo la mencionada Ordenanza”.
Precisó que “[…] como requisito adicional, indispensable para ingresar a la Administración Pública Nacional, aplicable supletoriamente a la Administración Municipal, para ingresar a la carrera administrativa, es necesario cumplir lo establecido en el artículo 25 de la ley de Carrera Administrativa, vigente para la fecha en la cual se produce el ingreso de la recurrente, requisito que viene a constituir la nota fundamentalmente definitiva del funcionario de carrera, es decir, conforme a la citada norma es necesario cumplir con los siguientes requisitos: 1) Régimen de concurso; 2) Publicidad de los mismos; 3) Abierto en el sentido de que puedan participar quienes reúnan los requisitos del artículo 34 de la Ley de Carrera Administrativa y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente; 4) No incluir discriminaciones de ninguna especie; 5) Evaluación de los aspectos relacionados con el cargo en cuestión; y, 6) Notificación del resultado, lo que deberá hacerse dentro de un lapso no mayor de 60 días; estableciéndose todo lo relativo al régimen de selección, a los concursos y pruebas en los artículos que van del 121 al 131 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa”.
Que “[…] de una simple revisión del expediente contentivo del Recurso de Nulidad incoado contra [su] representado, el Municipio Caroní del Estado Bolívar por la ciudadana Yanitza Aguilera Luces, se observa que ingresó e fecha 3 de Febrero de 1998, mediante acto de nombramiento signado N° CM/Nro. 322, sin haber cumplido con los requisitos previos del concurso público como procedimiento especial para la designación como funcionario de carrera en el cargo de Asistente Administrativo de la Contraloría Municipal de Caroní , como tampoco se evidencia, en el mencionado expediente de personal que cursa en los autos, el acta contentiva del acto de juramentación regulado en los artículos 38 y 39 de la Ley de Carrera Administrativa y artículo 1 de la Ley de Juramento, la cual la convierte en una funcionaria de hecho y no de carrera, debiendo dársele un tratamiento similar al de los funcionarios de libre nombramiento y remoción”.
Por todo lo anterior, solicitó a esta Corte declare con lugar el presente recurso de apelación.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE PARA CONOCER DE LA PRESENTE APELACIÓN
Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C.A. y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, esta Corte –como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública– resulta competente para conocer de la apelación que nos ocupa. Así se decide.
- DEL RECURSO DE APELACIÓN
Precisada anteriormente la competencia de esta Corte, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Municipio querellado, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Trabajo, de Menores, y de lo Contencioso Administrativo, del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 23 de abril de 2003, mediante la cual declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta.
En ese sentido, observa esta Corte que la parte apelante alegó que “[…] el Juez A quo, en el juicio de Nulidad mencionado, al dictar la sentencia definitiva, incurrió en el vicio de Falso Supuesto de Derecho, pues consideró al ciudadano [sic] Yanitza Aguilera Luces, plenamente identificada en autos, como funcionario público de carrera, sin que aparezcan demostrados los supuestos de hecho para que a [sic] la prenombrada ciudadana pueda atribuírsele el estatutos de funcionario de carrera”.
Precisó que “[…] para ostentar la cualidad de funcionario público de carrera, se requiere de un acto administrativo de nombramiento, un acto administrativo de carácter particular y naturaleza constitutiva, que debe ser consecuencia del cumplimiento en forma previa de una serie de requisitos previstos tanto en la Ley de Carrera Administrativa como en la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa Municipal, ambas vigentes para la fecha del ingreso a la Administración Pública Municipal de la hoy recurrente, debiendo cumplir con los requisitos previstos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, requisitos estos ínsitos a todo acto administrativo”.
Que de conformidad con el artículo 3 de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con el artículo 9 de la Ordenanza de Administración de Personal y Carrera Administrativa Municipal, “[…] resulta forzoso concluir que el acto de nombramiento recaído sobre la ciudadana Yanitza Aguilera Luces, estuvo viciado de nulidad absoluta conforme a lo dispuesto en el Ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin que pueda llegar a considerarse a la prenombrada ciudadana como funcionaria de carrera sino como funcionaria de hecho, con un tratamiento similar a los funcionarios de libre nombramiento y remoción y sin que sea aplicable lo dispuesto en el artículo 23 de la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa Municipal, toda vez que se trata de un vicio de nulidad relativa como pretende tratarlo la mencionada Ordenanza”.
Realizadas tales consideraciones, estima necesario esta Corte precisar que el falso supuesto de derecho es entendido en el ámbito contencioso administrativo como error de derecho, el cual se verifica cuando el Juez aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, número 01949, de fecha 02 de agosto de 2006).
Ello así, esta Corte pasa a revisar si el Juez a quo incurrió en el vicio denunciado por la apelante o si por el contrario su pronunciamiento estuvo ajustado a derecho para lo cual observa que:
De un análisis exhaustivo de las actas procesales se evidencia que la ciudadana Yanitza Aguilera Luces, ingresó a la Contraloría del Municipio Caroní del Estado Bolívar, en virtud de la designación contenida en el nombramiento Número CM Nro. 322 de fecha 3 de febrero de 1998, emanado del Contralor Municipal, para ocupar el cargo de “ASISTENTE ADMINISTRATIVO CONTRALORÍA”. (Folio 49 del expediente administrativo), manteniéndose en el referido cargo hasta el 27 de marzo de 2002, es decir, por cuatro (4) años, un (1) mes y veinticuatro (24) días.
En ese orden de ideas, resulta necesario para esta Alzada precisar lo siguiente:
La derogada Ley de Carrera Administrativa dictada en fecha 3 de septiembre de 1970, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Número 1.428, Extraordinario del 4 de septiembre de 1970, reformada por Decreto-Ley Número 914 de fecha 13 de mayo de 1975, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Número 1.746, Extraordinario del 23 de mayo de 1975, y posteriormente, mediante el Decreto Número 3.209 de fecha 7 de enero de 1999, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Número 36.630 del 24 de enero de 1999, en su artículo 1° estableció el ámbito de aplicación de las normas contenidas en dicho texto normativo, circunscribiéndose a las relaciones de empleo público mantenidas con la Administración Pública Nacional, quedando, en consecuencia, los Estados y Municipios, facultados para dictar sus propias normativas y reglamentaciones de Carrera Administrativa.
Así, la norma nacional se aplicaba sólo de manera supletoria para aquellos supuestos no regulados por tales Leyes Estadales u Ordenanzas Municipales, situación ésta que escapa del supuesto planteado en el caso bajo análisis, toda vez que existe en el Municipio Caroní del Estado Bolívar, una ordenanza municipal que regula de manera expresa las relaciones funcionariales mantenidas con la Contraloría del Municipio Caroní del Estado Bolívar, cuyas disposiciones deben atenderse primordialmente.
Tal como lo sentó este Órgano Jurisdiccional, mediante la sentencia Número 2006-2054 de fecha 28 de junio de 2006, (caso: Noel Indriago contra la Contraloría Municipal Del Municipio Caroní Del Estado Bolívar) en la cual estableció que:
“En este mismo orden de ideas, observa esta Corte que, en el caso sub examine la normativa aplicable era, tal como ocurrió, la contenida en la referida Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa Municipal, conforme a lo dispuesto en el Título VIII de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, y no como lo señaló el apelante, las disposiciones de la Ley de Carrera Administrativa - vigente para entonces-, toda vez que éstas últimas regulaban la función pública a escala nacional, y su aplicación en el ámbito municipal era únicamente de carácter supletorio en cuanto no fuera contraria a la naturaleza del ente al cual se aplicaba (...) “.
Con base en lo señalado en la sentencia ut supra, los funcionarios al servicio de la Contraloría del Municipio Caroní del Estado Bolívar, como es el caso de la ciudadana Yanitza Josefina Aguilera Luces, quedaban sujetos en todo lo concerniente a la calificación y clasificación del personal, a la normativa especial contenida en la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa Municipal, por ser esta la normativa vigente para el momento en que ingresó la recurrente a la Contraloría recurrida y por tanto aplicable ratio temporis al caso de autos.
En tal sentido se observa que la mencionada Ordenanza establece en su artículo 5 que “Son funcionarios de carrera los que han ingresado en la carrera administrativa conforme a lo establecido en la presente Ordenanza y desempeñan servicios con carácter permanente”.
De igual forma establecía la referida Ordenanza en su artículo 9 que “Los aspirante a ingresar al personal Municipal serán seleccionados a través de los concursos, a cuyo efecto al Dirección de Personal implantará un sistema de pruebas que demuestren la mayor capacidad de los aspirantes y determinen su idoneidad para realizar el servicio público municipal y el cumplimiento de los requisitos mínimos de educación y experiencia exigidos para el cargo de que se trate”.
Ahora, bien no obstante el ingreso por concurso del personal que prestarían sus servicios para el Municipio, tenemos el artículo 23 eiusdem el cual disponía que “Los funcionarios o empleados municipales después de prestar un (1) año ininterrumpido de servicios tendrán derecho a ser declarados Funcionarios o Empleados de Carrea Municipal y recibir el certificado correspondiente”.
Ello así, haciendo una interpretación sistemática de la Ordenanza in comento, se desprende que la misma reconocía la condición de funcionario de carrera a aquellas personas que ingresaran a la Administración Municipal en un cargo de carrera a través de un nombramiento y que ejercieran sus funciones ininterrumpidamente por un lapso superior a un (1) año, ello es tan así, que a tenor de la Ordenanza Administración una vez cumplidos tales requisitos debía entregar un certificado de carrera que vendría a avalar tal condición.
En tal sentido, resulta imperativo para esta Corte determinar si en el caso de autos se dieron los extremos exigidos en la norma in comento ut supra, a los efectos de determinar si la recurrente ostentaba o no la condición de funcionario de carrera, para lo cual observa: i) La ciudadana Yanitza Josefina Aguilera Luces, ingresó a la Administración 3 de febrero de 1998, en el cargo de Asistente Administrativo, según se desprende del original del Acto de Nombramiento Número 322 de ese mismo día, mes y año, el cual cursa al folio ocho (8) del expediente judicial; 2) Se mantuvo de forma ininterrumpida por más de un (1) año en la prestación efectiva de sus servicios en un cargo de carrera, esto es, desde el 3 de febrero de 1998 hasta 27 de marzo de 2002, es decir, por cuatro (4) años, un (1) mes y veinticuatro (24) días.
Visto lo anterior, concluye esta Corte con fundamento en el artículo 23 de la Ordenanza sobre de la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa Municipal, que la recurrente adquirió la condición de funcionaria de carrera y por ende el derecho a que se le entregara el correspondiente certificado, al haber prestado servicio en forma ininterrumpida a la Administración en un cargo de carrera como lo es el de Asistente Administrativo, por un periodo superior a un (1) año.
Ahora bien, no obstante lo anterior, observa esta Alzada que la Administración recurrida nunca otorgó a la ciudadana Yanitza Aguilera el mencionado certificado, aun cuando la misma adquirió tal condición de funcionaria de carrera al haber cumplido con todos los requisitos a que aludía el artículo 23 eiusdem.
A mayor abundamiento, considera esta Corte necesario traer a colación el criterio de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 902 de fecha 27 de Marzo de 2003, de fecha 27 de marzo de 2003 en la que señaló entre otras cosas que en la Administración pueden distinguirse otros tipos de funcionarios, cuales son, los denominados funcionarios de derecho y de hecho. Los primeros son aquellos que desempeñan su cargo con investidura plena, es decir, han ingresado y se mantienen en el ejercicio de su destino por haber cumplido con todos los requisitos que para ello pautan las leyes y reglamentos en vigor.
Los segundos, es decir, los funcionarios de hecho, están caracterizados por la existencia de elementos que enervan su investidura, elementos estos que generalmente atañen a la ilegitimidad del funcionario en la medida en que se presentan cuando el ingreso a la prestación del servicio público no se realiza conforme al estricto cumplimiento del régimen legal existente, pero que a pesar de ello, su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad. Tal categorización de funcionario público, obedece a una creación jurisprudencial y doctrinal, movida por la justa y razonable necesidad de que, concibiendo a la Administración Pública como la legítima responsable del Interés Público, su actividad administrativa quede preservada con un manto de presunción de legalidad, el cual permita que los particulares sin averiguaciones previas, admitan como regularmente investidos a los funcionarios y por lo tanto con competencia para realizar los actos propios de sus funciones. La conceptualización de esta categorización de funcionarios, ha permitido a la jurisprudencia contenciosa administrativa establecer que los actos emanados de funcionarios que luego pierden su titularidad por vicios en la designación o elección, no se ven afectados en su validez por tal circunstancia. (Véase entre otras, sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 28 de Febrero del año 1985, caso: Nelly Cuenca Ramírez vs. Concejo Municipal del Distrito Palavecino del Estado Lara).
Sobre este aspecto, es decir, sobre la condición jurídica del funcionario de hecho, es importante determinar si el mismo puede o no convertirse en un funcionario de derecho, y al respecto se debe precisar que, el simple ejercicio de un cargo en la Administración no puede por si solo, conferir a una persona la condición de funcionario, sino que –al contrario- es el ingreso a la Administración, en la forma estipulada en la Ley, lo que determina la posibilidad de ejercer válidamente funciones públicas. En este sentido no puede ser considerado funcionario, el sujeto que hubiera sido irregularmente investido de un cargo público o que incluso lo hubiera ejercido sin haber recibido jamás ningún tipo de investidura.
Con base en las consideraciones expuestas y en aplicación de los criterios anteriormente señalados, vigentes para la época en que se suscitó la situación de hecho que produjo la sentencia de primera instancia, considera este Órgano Jurisdiccional que no puede la administración desconocer la condición de funcionaria de carrera de la recurrente, aún cuando no le haya otorgado el certificado, toda vez que existe una situación fáctica, que debe prevalecer y no puede desconocerse, como lo es el hecho de que la recurrente prestó ininterrumpidamente por un periodo superior a un (1) año sus servicios en un cargo de carrera, tal como lo prevé el mencionado artículo 23 de la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa Municipal.
Así pues, concluye esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que en el caso bajo análisis, la querellante ingresó a la Administración Pública en el ejercicio de un cargo de carrera, y de tal forma se mantuvo durante todo el tiempo de servicio en dicho organismo, adquiriendo por tanto la cualidad de Funcionario Público de Carrera, con derecho a la estabilidad en el desempeño de su cargo, y así se declara.
Siendo ello así, observa esta Corte que la decisión dictada por el a quo no erró en la aplicación del derecho para la resolución del caso y, en consecuencia, dado que no se evidenció el vicio de falso supuesto de derecho denunciado por el apelante, se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia se confirma el fallo apelado. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Carlos Carrasco, ya identificado en autos, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Caroní del Estado Bolívar, contra la decisión dictada el 23 de abril del 2003, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la ciudadana Yanitza Aguilera Luces contra el referido Municipio, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por la ciudadana Yanitza Aguilera Luces.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del ente querellado.
3.- CONFIRMA la decisión dictada el 23 de abril de 2003 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de noviembre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Presidente,
EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

ASV/r.-
Exp. Nº AB42-R-2003-000174

En fecha ______________ (____) de _________de dos mil ocho (2008), siendo las _____________de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2008-___________
La Secretaria,