JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AB42-R-2003-000177 El 21 de abril de 2003, en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se recibió el Oficio Número 03-286 de fecha 24 de marzo de 2003, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del Estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana SANTA RUFINA ROJAS, titular de la cédula de identidad número 5.083.630, asistida de la abogada Indira Lameda Aguilar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 45.191, contra la CONTRALORIA DEL MUNICIPIO CARONÍ DEL ESTADO BOLÍVAR. Tal remisión se efectuó en virtud de auto de fecha 24 de marzo de 2003 dictado por el aludido Juzgado, mediante el cual oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por el abogado Carlos Carrasco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 40.061, actuando en su carácter de Síndico Procurador del Municipio Caroní del Estado Bolívar, contra la decisión dictada por el referido Tribunal Superior en fecha 7 de marzo de 2003, que declaró CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 24 de abril de 2003, se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa. En fecha 7 de mayo de 2003, la parte apelante consignó escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto. El 21 de mayo de 2003, comenzó la relación de la causa. El 5 de junio de 2003, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 17 del mismo mes y año. Por auto de fecha 18 de junio de 2003, se fijó el décimo día de despacho siguiente, para que tenga lugar el acto de informes de conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En fecha 15 de julio de 2003, la abogada Indira Lameda Aguilar, actuando con el carácter de apoderada judicial de la recurrente consignó escrito de informe. Por auto de fecha 15 de julio de 2003, se dijo “Vistos”. El 16 de julio de 2003, se pasó el presente expediente a la Magistrada Ponente. Mediante diligencias de fechas 1º de diciembre de 2004 y 21 de abril de 2005, la apoderada judicial de la recurrente solicitó a esta Corte se aboque al conocimiento de la presente causa. Por auto de fecha 5 de diciembre de 2005, por cuanto el 19 de octubre de 2005, fue constituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Mediante diligencia de fecha 30 de noviembre de 2006, la apoderada judicial de la ciudadana Santa Rufina Rojas, solicitó abocamiento y se dictara sentencia en la presente causa. Por auto de fecha 7 de diciembre de 2006, por cuanto en fecha 6 de noviembre de 2006, fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, Presidente; Alexis José Crespo Daza, Vicepresidente y Alejandro Soto Villasmil Juez, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa, reasignándose la ponencia al Juez Emilio Ramos González. El 7 de diciembre de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente. Mediante diligencias de fechas 31 de julio de 2007 y 4 de abril de 2008, la apoderada judicial de la recurrente solicitó se dicte sentencia en la presente causa y se declare la perención de la instancia. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 26 de septiembre de 2002, la ciudadana Santa Rufina Rojas asistida por la abogada Indira Lameda Aguilar, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Contraloría del Municipio Caroní del Estado Bolívar, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Que “[el] acto administrativo aquí recurrido está constituido por la Resolución número 16-2002, de fecha 27 de marzo de 2002, dictada por el Ciudadano Contralor Municipal (I) del Municipio Caroní del Estado Bolívar, por medio de la cual se resolvió, primero ‘Rescindir de los servicios de la Ciudadana Rojas, Santa Rufina, (…) quien [ocupaba] el cargo de Asistente Documental, grado 9, paso 1, en la Contraloría Municipal; (…) segundo lugar, notificar y enviar copia de la misma a la secretaria de Cámara, dirección de recursos humanos y a la coordinación de administración de la Alcaldía del municipio Caroní, a los fines legales consiguientes” [Corchetes de esta Corte]. Que “[la] Resolución antes determinada [le] fue notificada en fecha 27 de marzo de 2002, mediante oficio CMI Nº 1205, sin llenar los requisitos previsto (sic) en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto no contiene el texto íntegro del acto, ni indica los recursos que proceden con indicación de los términos para ejercerlos y de los Órganos o Tribunales ante los cuales deban interponerse, razón por la cual el 29 de agosto de 2002, transcurrido el lapso previsto en la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa Municipal del Municipio Caroní de fecha 17 de marzo de 1992, para interponer (sic) recurso de reconsideración, se ejerció tal recurso administrativo por ante el Ciudadano Contralor Municipal (I) del Municipio Caroní, contra la providencia administrativa ya indicada, en virtud de que como la notificación fue defectuosa y de conformidad con el artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 42 de la misma Ley, no produce ningún efecto, como el computar los lapsos para ejercer los debidos recurso, los [ejerció] en esa fecha, igualmente en esa misma fecha [ejerció] solicitud de conciliación por ante la Junta de Avenimiento de la Alcaldía del Municipio Autónomo Caroní, los cuales no fueron decididos en forma alguna por los órganos administrativos respectivos, esto es el Contralor Municipal de Caroní y la Junta de Avenimiento de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, con lo cual se opera Silencio Administrativo Negativo y queda expedita la vía jurisdiccional para la revisión de la legalidad de dicho acto administrativo” [Corchetes de esta Corte]. Que “[por] lo que respecta a la caducidad del ejercicio de la presente acción, resulta así mismo evidente que la misma no ha caducado, toda vez que habiéndose ejercido en sede administrativas (sic), el correspondiente recurso de reconsideración, por ante el Ciudadano Contralor Municipal (I) del Municipio Caroní del Estado Bolívar no habiéndolo decidido dicho funcionario municipal que no tiene superior y jerárquico, dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de (sic) interposición del recurso administrativo de conformidad con los artículo (sic) 89 y 90 de la Ordenanza sobre Contraloría Municipal de Caroní, que precluyeron el 20 de septiembre de 2002, se opero (sic) silencio administrativo negativo, se agotó la vía administrativa y a partir del 20 de septiembre del (sic) 2002, comenzó a transcurrir el lapso de seis (6) meses, para el ejercicio de la presente acción, en virtud de que la notificación que se practico (sic) fue defectuosa, en todo caso solicitó la admisión del presente recurso por vía de excepción, todo ello conforme al artículo 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Tampoco existe ninguna causa de inadmisibilidad de la acción, de las contempladas por los artículos 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia” Corchetes de esta Corte]. Que “[la] resolución impugnada es nula de nulidad absoluta por haber sido dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido en la Ley” Corchetes de esta Corte]. Que “(…) el Ciudadano Contralor Municipal omitió el procedimiento previsto en la Ordenanza sobre Administración de personal y carrera administrativa municipal del municipio Caroní de fecha 17 de marzo de 1992, vigente para la fecha en que se dicto (sic) el acto administrativo, que establece en su artículo 43, las causas por las cuales los funcionarios de carrera municipal podrán ser separados del servicio enumerando taxativamente las mismas (…)” Corchetes de esta Corte]. Con fundamento en lo establecido en el artículo 5 de la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa Municipal del Municipio Caroní, indicó que “(…) quien suscribe desempeñaba el cargo de Asistente Documental, grado 9, paso 1, adscrito al Despacho del Contralor Municipal de Caroní, desde el 01 de julio de 1996 hasta el 27 de marzo de 2002, fecha en al (sic) cual mediante el acto recurrido el Contralor Municipal resolvió rescindir de [sus] servicios contraviniendo así los artículos 30 y 43 de la referida Ordenanza, (…)” [Corchetes de esta Corte]. Que “ (…) mediante la Resolución aquí impugnada se transgredió un requisito de fondo de los actos administrativos de conformidad con el artículo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto tal decisión no obedecía a ninguno de los supuestos previstos en el artículo 43 de la ordenanza en referencia, es decir no fue consecuencia el acto impugnado de una reducción de personal ni de una destitución fundamentada en la causales señaladas en la ordenanza, siendo evidente que no procedía ni hubo tal destitución por cuanto [su] desempeño laboral, funcionarial dentro de la contraloría municipal de Caroní en el cargo de Asistente Documental, adscrita al Despacho del Contralor, fue siempre de acuerdo a los deberes del cargo con profundos principios de ética y responsabilidad profesional, en el caso contrario debió haberse abierto una averiguación administrativa disciplinaria y seguirse el procedimiento previsto en el artículo 50 y siguientes de la ordenanza respectiva, vigente para la fecha de emisión del acto aqui impugnado y que regía [sus] derechos y deberes funcionariales” Corchetes de esta Corte]. Que “[igualmente] el acto administrativo contenido en la resolución Contralora Nº 16-2002, es nulo de nulidad absoluta por cuanto viola disposiciones contendías en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)” [Corchetes de esta Corte]. Que “[al] no contener el texto de la Resolución impugnada la orden de [notificársele] del acto administrativo y al practicarse la notificación defectuosa, incurrió la administración en trasgresión del derecho al debido proceso consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 (…)” [Corchetes de esta Corte]. De conformidad con lo previsto en el numeral 5 artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, precisó que “(…) la resolución impugnada de fecha 27-03-2002 (sic) no se expresa ni siquiera sucintamente los hechos, que a juicio de la Contraloría o del Contralor, conforman la causa o motivo de su resolución, es decir, no determina las circunstancias de hecho que en este caso autorizan a que el acto administrativo se dicte, por lo tanto la resolución Nº 16-2002, carece de una motivación de los hechos que originaron los (sic) razones por los (sic) cuales se toma dicha decisión, equivale a ausencia de alegatos y por ende de fundamentación legal pertinente (…) lesionando gravemente el acto administrativo impugnado [sus] intereses particulares, por cuanto al prescindirse de [sus] servicios sin fundamentos legales se [le] perjudicó económicamente al dejar de percibir [sus] remuneraciones salariales” [Corchetes de esta Corte]. Que “[carente] tanto de motivación fáctica como de motivación legal, como lo es y como ha quedado demostrado, la resolución 16-2002,de fecha 27 de marzo de 2002, emanada de la Contraloría Municipal de Caroní, descrita en la primera parte de este escrito, debe necesariamente ser anulada por [ese] Tribunal, lo cual [solicitó] formalmente” [Corchetes de esta Corte]. Que “[si] bien es cierto que el Contralor es la máxima autoridad en materia de administración de personal de la Contraloría Municipal, también es cierto que la Ordenanza sobre administración de personal y carrera Administrativa Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar la cual era la norma aplicable y vigente para la fecha en que se dicto (sic) el acto y que regia (sic) [sus] derechos y deberes para el momento en que ejercía [sus] funciones públicas, tiene como fin garantizar la estabilidad en el servicio (…)” [Corchetes de esta Corte] Que “[al] emitir el contralor un acto administrativo que conllevó un fin distinto al previsto en la norma, incurrió como lo define la doctrina en desviación de poder, ya que para la validez de los actos administrativos se requiere la conformidad de la intención del autor con el espíritu de la norma (…). Lo que es evidente que se emitió un acto desviado en su fin y apegado a pretensiones que si son personales lo vicia de nulidad absoluta, debido a que no hay correspondencia entre el fin de la norma jurídica y el fin del acto administrativo, ya que en ningún momento se incurrió en las causales previstas en la ordenanza respectivas (sic) vigente para la fecha en que se dicto (sic) el acto para [sepárala] del servicio público municipal, ni se [le] siguió el debido proceso” [Corchetes de esta Corte] En tal sentido solicitó “(…) la nulidad de la resolución aquí impugnada (…) con expresa solicitud de imposición a la Contraloría Municipal de Caroní de [su] reenganche en el cargo de funcionario Asistente Documental, grado 9, paso 1, adscrita al Despacho del Contralor, en las condiciones salariales actuales del cargo, con los respectivos beneficios contractuales vigentes, así como la cancelación e indemnización de los salarios y beneficios contractuales dejados de percibir a partir de la fecha de emisión del acto administrativo Nº 16-2002, es decir del 27 de marzo de 2002, hasta la fecha efectiva de [su] reenganche, con la debida indexación legal; con expresa imposición de costas a la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, habida cuenta del evidente carácter pecuniario implícito en el acto recurrido” [Corchetes de esta Corte]. De igual forma solicitó a ese Tribunal que requiriera “(…) del Ciudadano Contralor del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, le [remitiera] los correspondientes antecedentes administrativos” [Corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO APELADO Mediante sentencia de fecha 7 de marzo de 2003, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del Estado Bolívar declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación: En primer lugar el iudex a quo se pronunció sobre el alegato expuesto por el ente recurrido, relativo al no agotamiento de la vía administrativa, indicando al respecto que de conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “(…) en el caso de autos la administración no señaló los recursos que contra el acto procedían, sin embargo, la jurisprudencia dictada en la materia de notificaciones defectuosas ha señalado que el notificado puede convalidarla, si ejerce los recursos pertinentes, en [ese] sentido la recurrente [alegó] que en vista que la notificación fue defectuosa, su efecto es que los lapsos para interponer los respectivos recursos no transcurren, por lo que el 29 de agosto de 2002, ejerció recurso de reconsideración ante el Contralor, quien tenía quince (15) días hábiles para decidirlo, de conformidad con el artículo 61 de la Ordenanza de Administración de Personal y Carrera Administrativa del Municipio Caroní y al no hacerlo dentro del referido lapso operó el silencio administrativo (…)” [Corchetes de esta Corte] Que “[tal] como lo señala la recurrente, el recurso administrativo que procedía contra el acto cuestionado, es el de reconsideración ante el Contralor Municipal, y de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 61 de la Ordenanza de Administración de Personal y Carrera Administrativa del Municipio Caroní, de aplicación preferente por ser especial, debió ser decidida dentro de los quince (15) días hábiles siguientes y al no hacerlo operó el silencio administrativo, quedando abierta la vía contencioso administrativa, y por ende improcedente la defensa opuesta por la querellada. Así [lo decidió]” [Corchetes de esta Corte] Determinado lo anterior, el iudex a quo pasó a pronunciarse en torno al vicio de inmotivación del acto administrativo impugnado alegado por la recurrente, para lo cual de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos indicó que en “(…) la Resolución Nº 16-2002, recurrida, (…) el órgano contralor, incurrió en el vicio de inmotivación total al ser imposible conocer las circunstancias fácticas y jurídicas de su decisión de ‘rescindir’ los servicios de la recurrente, cabe destacar que el vicio de inmotivación por incidir en el derecho a la defensa de los administrados es de orden público, por lo tanto, los actos inmotivados están afectados de nulidad absoluta, y como tales no pueden ser convalidados con motivaciones sobrevenidas”. Que “[tal] motivación sobrevenida pretendió plantearla la representación judicial del Municipio, en cuyo escrito de contestación alegó que ‘de una simple revisión de los expedientes llevados por la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal se evidencia que la ciudadana Santa Rufina Rojas ingresó en fecha 01 de junio de 1996 mediante un nombramiento signado con el Nº CM/ Nro. 1856, sin haber cumplido con los requisitos previos del Concurso como procedimiento especial para la designación como funcionario de carrera en el cargo de Auxiliar de Archivo II, Grado 03, Paso 01; como tampoco se evidencia, en el mencionado expediente de personal que se acompaña al presente escrito para que previa certificación en autos [le] sea devuelto, el respectivo juramento regulado en los artículos 38 y 39 de la Ley de Carrera Administrativa y artículo 1 de la Ley de Juramentos lo cual lo convierte en un funcionario de hecho y no de carrera debiendo dársele un tratamiento similar al de los funcionarios de libre nombramiento y remoción’ [Corchetes de esta Corte]. Al respecto el iudex a quo consideró necesario indicar que “(…) la querellante ingresó a la Administración Pública Municipal, el 01 de julio de 1996, mediante nombramiento signado con el Nº CM/Nro. 1856, según lo afirmó el demandado, y estando vigente para la fecha del ingreso, la Ordenanza de Administración de Personal y Carrera Administrativa en cuyo artículo 23, señala que los funcionarios o empleados municipales después de prestar un (1) año ininterrumpido de servicios, tendrán derecho a ser declarados funcionarios de carrera municipal y recibir el certificado correspondiente, norma aplicable a la querellante, y habiéndose ésta desempeñado ininterrumpidamente desde el año 1996, en la Administración pública municipal, tal como consta en los recibos de pago del sueldo cursante en autos, hecho que admite la demandada, resulta necesario concluir que la querellante es una funcionario de carrera y por ende goza del derecho a la estabilidad absoluta prevista en el artículo 43 de la citada Ordenanza, desestimándose el argumento opuesto por la demandada, de la falta de juramento por ser un requisito de forma, que además de no estar previsto en la citada Ordenanza de Carrera Administrativa Municipal vigente para la fecha del ingreso, no acarrea la nulidad absoluta del mencionado nombramiento”. Que “[en] consecuencia, de lo expuesto, al adolecer la Resolución recurrida del vicio de inmotivación total, por no desprenderse los motivos fácticos y jurídicos que sustentaron la decisión de rescindir de los servicios de la recurrente, [debe] declararse la nulidad absoluta de la Resolución Nº 16-2002, recurrida, dictada el 27 de marzo de 2002 por el Contralor del Municipio Caroní, y ordenarse su reincorporación al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, y el pago de todos los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, a fin de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada. Así [lo decide]” [Corchetes de esta Corte]. En tal sentido el iudex a quo declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y “(…) [ordenó] su reincorporación al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración, y el pago de todos los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, a fin de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada, y así [lo decidió]” [Corchetes de esta Corte]. Que “[de] conformidad con el artículo 105 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal no hay condenatoria en costas contra el Municipio” [Corchetes de esta Corte]. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 7 de mayo de 2003 el abogado Carlos Carrasco, actuando con el carácter de Sindico Procurador del Municipio Caroní, consignó escrito de fundamentación a la apelación, con fundamentos en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Alegó que el iudex a quo incurrió en el “(…) vicio de falso supuesto de derecho, toda vez que en la sentencia definitiva dictada en fecha 7 de marzo de 2003, consideró a la querellante como funcionario público de carrera municipal, sin tomar en cuenta los argumentos planteados por [su] representado (sic) en el escrito de contestación a la querella de nulidad funcionarial, relativos a la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ordenanza de Personal sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa Municipal vigente para el día Primero de Julio de 1996, fecha en la cual la querellante comenzó a prestar sus servicios para la Contraloría Municipal de Caroní, es decir, en la selección hubo ausencia (sic) concurso público, lo cual implica que el ingreso de la citada ciudadana a la Administración Pública Municipal está viciada de nulidad absoluta al no haberse cumplido el procedimiento especial del concurso público” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) de acuerdo con la Ley de Carrera Administrativa, hoy derogada y bajo cuya vigencia nació la relación laboral entre la Municipalidad de Caroní y la ciudadana Santa Rufina Rojas, plenamente identificada, para ostentar la condición de funcionario público se requiere un acto administrativo de nombramiento, un acto administrativo de carácter particular y naturaleza constitutiva; que debe ser consecuencia del cumplimiento en forma previa de una serie de requisitos previstos tanto en la Ley de Carrera Administrativa como en la Ordenanza sobre Administración de Personal Municipal y Carrera Administrativa Municipal, ambas vigentes para la fecha de ingreso y retiro de la prenombrada ciudadana, debiendo cumplir con los requisitos previstos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, requisitos con los que debe cumplir todo acto administrativo (…)” (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) en el caso particular de los funcionarios de carrera, para expedir el acto de nombramiento, previamente se debe haber cumplido el procedimiento administrativo especial de concurso público, es decir, que aquella persona que pretenda optar a un cago de carrera necesariamente para ser seleccionado debe participar en ese procedimiento administrativo especial que es el concurso público. Si se llegase a dictar un acto administrativo de nombramiento de un funcionario de carrera sin haberse realizado el procedimiento administrativo de concurso para la selección, el acto administrativo de nombramiento estaría viciado de nulidad absoluta, conforme lo prescribe el artículo 19 Ordinal 4º (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. Que “(…) conforme a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley de Carrera Administrativa, normativa vigente para la fecha de ingreso y retiro de la prenombrada ciudadana, aplicable supletoriamente al presente caso (…) al no haber sido realizado dicho concurso, resulta forzoso concluir que el acto de nombramiento recaído sobre la ciudadana Santa Rufina Rojas, estuvo viciado de nulidad absoluta conforme a lo dispuesto en el ordinal 4º (sic) del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin que pueda llegar a considerarse a la prenombrada ciudadana como funcionaria de carrera sino como funcionario de hecho, con un tratamiento similar a los funcionarios de libre nombramiento y remoción y sin que sea aplicable lo dispuesto en el artículo 23 de la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa Municipal, toda vez que se trata de un vicio de nulidad absoluta calificado como tal por una Ley Orgánica como la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y no como un vicio de nulidad relativa como pretende tratarlo la mencionada Ordenanza”. Que “(…) como requisito adicional, indispensable para ingresar a la Administración Pública Nacional, aplicable supletoriamente a la Administración Municipal, para ingresar a la carrera administrativa, es necesario cumplir lo establecido en el artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para la fecha en la cual se produce el retiro del (sic) recurrente, requisito que viene a constituir la nota fundamentalmente definitiva del funcionario de carrera, es decir, conforme a la citada norma es necesario cumplir con los siguientes requisitos; 1) Régimen de concurso; 2) Publicidad de los mismos; 3) Abierto en el sentido de que puedan participar quienes reúnan los requisitos del artículo 34 de la Ley de Carrera Administrativa y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente; 4) No incluir discriminaciones de ninguna especie; 5) Evaluación de los aspectos relacionados con el cargo en cuestión; y 6) Notificación del resultado, lo que deberá hacerse dentro de un lapso no mayor de 60 días; estableciéndose todo lo relativo al régimen de selección, a los concursos y pruebas en los artículos que van del 121 al 131 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa”. Que “(…) de una simple revisión de los expedientes llevados por la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal de Caroní se evidencia que la ciudadana Santa Rufina Rojas, ingresó en fecha 01 (sic) de julio de 1996, mediante acto de nombramiento signado Nº CM Nro 1856 sin haber cumplido con los requisitos previos del concurso público como procedimiento especial para la designación como funcionario de carrera en el cargo de Auxiliar de Archivo III, Grado 03, Paso 01; como tampoco se evidencia, en el mencionado expediente de personal que cursa en los autos, el respectivo juramento regulado en los artículos 38 y 39 de la Ley de Carrera Administrativa y artículo 1º de la Ley de Juramento, lo cual la convierte en un funcionario de hecho y no de carrera, debiendo dársele un tratamiento similar al de los funcionarios de libre nombramiento y remoción” [Corchetes de esta Corte]. IV COMPETENCIA Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco (5) días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Ello así, dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 del 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso de apelación. Así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer de la presente causa, pasa a decidir previa las consideraciones siguientes: - De la Solicitud de perención de la instancia presentada por la representación judicial de la recurrente Observa este Órgano Jurisdiccional que cursa a los folios doscientos veinticuatro (224) al doscientos veintiocho (228) del expediente judicial diligencias de fechas 31 de julio de 2007 y 4 de abril de 2008, mediante la cual la abogada Indira Lameda actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Santa Rufina Rojas, solicitó se declare la perención de la instancia en la presente causa. Ello así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, estima necesario realizar algunas consideraciones en relación con la figura de la Perención. Al respecto, se advierte que la perención de la instancia es un modo de terminación anormal del proceso que se verifica por la no realización de actos de procedimiento destinados a mantener en curso el proceso, en un período mayor de un año, es decir, es un mecanismo dispuesto ex lege que tiene por finalidad evitar que los procesos se perpetúen cuando resulte evidente que no existe interés de los sujetos procesales en la continuación de la causa. Dicha figura procesal se encuentra regulada en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente, conforme a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que: “Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención”. La disposición supra transcrita, establece claramente que operará la perención de la instancia cuando se configuren dos requisitos de carácter concurrente, esto es: la inactividad de las partes y el transcurso de un año. Destacándose igualmente la imposibilidad de declarar la perención de la instancia ante la inactividad exclusiva del órgano jurisdiccional, después de vista la causa, es decir, cuando el juicio se encuentre en estado de sentencia. Es así como, cuando las obligaciones de diligencia de las partes hayan cesado porque legalmente el procedimiento ha concluido para ellas, no puede haber inactividad susceptible de generar perención ya que la única inactividad relevante en ese supuesto sería la del juez y la inactividad o negligencia del juez no puede perjudicar a las partes sin que exista una grosera, inadmisible e incalificable violación de principios constitucionales, que constituyen, además, valores superiores del ordenamiento. Tal situación ocurre en el proceso administrativo con la presentación de informes lo cual constituye la última actuación de las partes en relación con la controversia, puesto que, cuando estos han sido presentados y el tribunal dice “vistos”, el juicio entra en etapa de sentencia y ningún otro sujeto procesal distinto del juez, tiene la posibilidad de actuar. En otras palabras, cuando en el proceso es vista la causa, como sucede en el caso de autos según auto de 15 de julio de 2003, que cursa al folio doscientos trece (213) del expediente judicial, las partes ya no pueden realizar actos de procedimiento, por lo que resultaría un desacierto sancionarlas con la perención de la instancia, por una inacción no imputable a las mismas, resultando elemental que si el legislador confina la última actuación de las partes al acto de informes, no podría al mismo tiempo requerirles actuaciones posteriores a éste. Es por ello, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el lapso de la perención se inicia el día siguiente de aquél en el que se realizó el último acto de procedimiento, entendido éste como aquel en el cual la parte interesada puede tener intervención, o que, en todo caso, tenga la posibilidad cierta de realizar alguna actuación, oportunidad esta que en el proceso administrativo culmina con la presentación de los informes y antes de ser vista la causa. Por ello, dictaminó que no puede haber perención en estado de sentencia, toda vez que, atendiendo a una interpretación armónica y concatenada de las disposiciones contenidas en los artículos 86 y 96 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en concordancia con el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, concluyó esa Sala que en dicho estado de la causa no existen actos de las partes, quienes no pueden verse perjudicadas por su inactividad durante la misma, pues, “(...) el incumplimiento del deber de administrar justicia oportuna es sólo de la responsabilidad de los sentenciadores, a menos que la falta de oportuno fallo dependa de hechos imputables a las partes (...)”.(Vid. sentencia del 14 de diciembre de 2001, caso: DHL Fletes Aéreos, Ca. y otros). Dicho criterio ha sido igualmente acogido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Número 6337 del 24 de noviembre de 2005, cuando, en un caso similar al de autos, negó la solicitud de perención, tras considerar que: “(…) de las actas procesales se advierte que la causa ha estado paralizada desde el 11 de octubre de 2000, fecha en la que la apoderada judicial de la sociedad mercantil recurrente consignó escrito contentivo de sus pretensiones y defensas respecto a la procedencia de la admisibilidad del recurso contencioso tributario; hasta el 06 de diciembre de 2001, fecha en la cual esa misma representación solicitó a es[a] Sala, se pronuncie respecto a la paralización del juicio y consecuente declaratoria de perención; resultando evidente que no es computable en contra de las partes, el lapso previsto en el señalado artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, en el caso de autos, en atención a la interpretación jurisprudencial indicada, es decir, no se consumó la perención, por encontrarse dicha causa en estado de sentencia”. (Subrayado de esta Corte) Ahora bien, tomando en consideración todo lo anteriormente expuesto, y visto que la presente causa se encuentra en etapa de decisión, por la cual las partes no tienen acto procesal alguno que cumplir y al cual estuvieran obligados, ya que lo contrario implicaría a éstas una carga procesal inexistente en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que consigo que esta Corte considere improcedente el pedimento efectuado por la parte actora en torno a que sea declarada en esta etapa del proceso la perención de la instancia en la actual controversia judicial. Así se declara. - Del mérito del recurso de apelación: Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por el abogado Carlos Carrasco, actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio Caroní del Estado Bolívar contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del Estado Bolívar, en fecha 7 de marzo de 2003, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto: Primero: Observa esta Corte que la parte apelante alegó que el iudex a quo incurrió en el “(…) vicio de falso supuesto de derecho, toda vez que en la sentencia definitiva dictada en fecha 7 de marzo de 2003, consideró a la querellante como funcionario público de carrera municipal, sin tomar en cuenta los argumentos planteados por [su] representado (sic) en el escrito de contestación a la querella de nulidad funcionarial, relativos a la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ordenanza de Personal sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa Municipal vigente para el día Primero de Julio de 1996, fecha en la cual la querellante comenzó a prestar sus servicios para la Contraloría Municipal de Caroní, es decir, en la selección hubo ausencia (sic) concurso público, lo cual implica que el ingreso de la citada ciudadana a la Administración Pública Municipal está viciada de nulidad absoluta al no haberse cumplido el procedimiento especial del concurso público” [Corchetes de esta Corte]. Al respecto debe precisarse que el falso supuesto de derecho es entendido en el ámbito contencioso administrativo como error de derecho, el cual se verifica cuando el Juez aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido (Vid. Sentencia Numero 01949, de fecha 02 de agosto de 2006, dictada por la Sala Político Administrativo). Ello así, esta Corte pasa a revisar si el iudex a quo incurrió en el vicio denunciado por la apelante o si por el contrario su pronunciamiento estuvo ajustado a derecho para lo cual observa que: De un análisis exhaustivo de las actas procesales se evidencia que la ciudadana Santa Rufina Rojas, ingresó a la Contraloría del Municipio Caroní del Estado Bolívar, en virtud de designación contenida en el nombramiento Número CM/1856 de fecha 1 de julio de 1996, emanado del Contralor Municipal, para ocupar el cargo de Asistente Documental. En ese orden de ideas, resulta necesario para esta Alzada precisar lo siguiente: La derogada Ley de Carrera Administrativa dictada en fecha 3 de septiembre de 1970, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Número 1.428, Extraordinario del 4 de septiembre de 1970, reformada por Decreto-Ley Número 914 de fecha 13 de mayo de 1975, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Número 1.746, Extraordinario del 23 de mayo de 1975, y posteriormente, mediante el Decreto Número 3.209 de fecha 7 de enero de 1999, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Número 36.630 del 24 de enero de 1999, en su artículo 1° estableció el ámbito de aplicación de las normas contenidas en dicho texto normativo, circunscribiéndose a las relaciones de empleo público mantenidas con la Administración Pública Nacional, quedando, en consecuencia, los Estados y Municipios, facultados para dictar sus propias normativas y reglamentaciones de Carrera Administrativa. Así, la norma nacional se aplicaba sólo de manera supletoria para aquellos supuestos no regulados por tales Leyes Estadales u Ordenanzas Municipales, situación ésta que escapa del supuesto planteado en el caso bajo análisis, toda vez que existe en el Municipio Caroní del Estado Bolívar, una ordenanza municipal que regula de manera expresa las relaciones funcionariales mantenidas con la Contraloría del Municipio Caroní del Estado Bolívar, cuyas disposiciones deben atenderse primordialmente. Tal como lo sentó este Órgano Jurisdiccional, mediante la sentencia Número 2006-2054 de fecha 28 de junio de 2006, (caso: Noel Indriago contra la Contraloría Municipal Del Municipio Caroní Del Estado Bolívar) en la cual se estableció que: “En este mismo orden de ideas, observa esta Corte que, en el caso sub examine la normativa aplicable era, tal como ocurrió, la contenida en la referida Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa Municipal, conforme a lo dispuesto en el Título VIII de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, y no como lo señaló el apelante, las disposiciones de la Ley de Carrera Administrativa -vigente para entonces-, toda vez que éstas últimas regulaban la función pública a escala nacional, y su aplicación en el ámbito municipal era únicamente de carácter supletorio en cuanto no fuera contraria a la naturaleza del ente al cual se aplicaba (…)”. De tal suerte, los funcionarios al servicio de la Contraloría del Municipio Caroní del Estado Bolívar, como es el caso de la ciudadana Santa Rufina Rojas, quedaban sujetos en todo lo concerniente a la calificación y clasificación del personal, a la normativa especial contenida en la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa Municipal, por ser esta la normativa vigente para el momento en que ingresó y egresó la recurrente de la Contraloría recurrida y por tanto aplicable ratio temporis al caso de autos. En tal sentido se observa que la mencionada Ordenanza previa en su artículo 5 que “Son funcionarios de carrera los que han ingresado en la carrera administrativa conforme a lo establecido en la presente Ordenanza y desempeñan servicios con carácter permanente” De igual forma establecía en su artículo 9 que “Los aspirantes a ingresar al personal Municipal serán seleccionados a través de los concursos, a cuyo efecto la Dirección de Personal implantará un sistema de pruebas que demuestren la mayor capacidad de los aspirantes y determinen su idoneidad para realizar el servicio público municipal y el cumplimiento de los requisitos mínimos de educación y experiencia exigidos para el cargo de que se trate”. Ahora bien, no obstante el ingreso por concurso del personal que prestarían sus servicios para el Municipio en virtud del artículo 9 de la referida Ordenanza, tenemos que el artículo 23 eiusdem el cual disponía que “Los funcionarios o empleados municipales después de prestar un (1) año ininterrumpido de servicios tendrán derecho a ser declarados Funcionarios o Empleados de Carrea Municipal y recibir el certificado correspondiente”. Ello así, esta Corte haciendo una interpretación sistemática de la Ordenanza in comento, determina que la misma reconocía la condición de funcionario de carrera a aquellas personas que ingresaran a la Administración Municipal en un cargo de carrera a través de un nombramiento y que ejercieran sus funciones ininterrumpidamente por un lapso superior a un (1) año. De igual forma observa esta Alzada que la referida Ordenanza enumera en su artículo 6, los cargos que eran considerados de libre nombramiento y remoción, esto es, aquellos que por la índole y naturaleza propia de sus funciones requieran un alto grado de confianza, o simplemente por ser un cargo catalogado como de Alto Nivel. Dentro de esta perspectiva y circunscribiéndonos al caso de autos, esta Corte considera necesario determinar la naturaleza del cargo “Asistente Documental” del cual fue removida la querellante; para determinar si estamos en presencia de un cargo de libre nombramiento y remoción, o por el contrario en un cargo de carrera. En tal sentido, considera oportuno esta Corte emprender su análisis desde el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar que cursa a los folios 101 al 103 del expediente judicial, a los efectos de determinar las funciones que corresponden al cargo de Asistente Documental, entre las cuales tenemos: “[Asistir] a los usuarios que solicitan material bibliográfico y documentos, a fin de facilitar la obtención de información oportuna. Registrar y controlar el material documental y bibliográfico en préstamo circulante y los ficheros de material existente, con (sic) finalidad de mantener actualizada la información. Y cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del puesto le sea asignada”. Dentro de este contexto, es criterio de quien decide que las mencionadas funciones no engloban confidencialidad, o mayor grado de responsabilidad que permitan catalogarlo como un cargo de confianza; de igual forma se desprende de las actas procesales que tampoco es un cargo de los denominados de alto nivel; razones por las cuales concluye este Órgano Jurisdiccional que el cargo de “Asistente Documental” no es un cargo de libre nombramiento y remoción. Así se declara. Declarado lo anterior, considera oportuno esta Corte retomar la interpretación ut supra expuesta en torno a lo previsto en el artículo 23 de la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa Municipal, según la cual la condición de funcionario de carrera, se adquiría con la prestación efectiva de servicios ininterrumpida por el lapso de un (1) año en un cargo de carrera. En tal sentido, esta Corte observa que: i) La ciudadana Santa Rufina Rojas, ingresó a la Administración Municipal el 1º de julio de 1996, en el cargo de Auxiliar de Archivo, según se desprende del original del Acto de Nombramiento Número 1856 del mismo día, mes y año, el cual cursa al folio sesenta y cinco (65) del expediente administrativo y posteriormente ocupó el cargo de Asistente Documental cargo éste de carrera como quedó demostrado en virtud al análisis realizado ut supra ii) Se mantuvo de forma ininterrumpida por más de un (1) año en la prestación efectiva de sus servicios en un cargo de carrera, esto es, desde el 1º de julio de 1996 hasta 27 de marzo de 2002, es decir, por cinco (5) años, seis (6) meses, veintiséis (26) días. Ahora bien, concluye esta Corte con fundamento en el artículo 23 de la Ordenanza sobre Administración de Personal y Carrera Administrativa Municipal, que la recurrente adquirió la condición de funcionaria de carrera y por ende el derecho a que se le entregara el correspondiente certificado, al haber prestado servicio en forma ininterrumpida a la Administración en un cargo de carrera como lo es el de Asistente Documental, por un periodo superior a un (1) año. No obstante lo anterior, observa esta Alzada que la Administración recurrida nunca le otorgó el mencionado certificado. Visto lo anterior, considera este Órgano Jurisdiccional que mal puede la administración desconocer la condición de funcionaria de carrera de la recurrente, aún cuando no le haya otorgado el certificado, toda vez que existe una situación fáctica, que debe prevalecer y no puede desconocerse, como lo es el hecho de que la recurrente prestó ininterrumpidamente por un periodo superior a un año sus servicios en un cargo de carrera, tal como lo prevé la norma in comento. Así pues, concluye esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el caso bajo análisis, que la querellante ingresó a la Administración Pública en el ejercicio de un cargo de carrera, y de tal forma se mantuvo durante todo el tiempo de servicio en dicho organismo, adquiriendo por tanto la cualidad de Funcionario Público de Carrera, con derecho a la estabilidad en el desempeño de su cargo, y así se declara. Por todo lo antes expuesto, observa esta Corte que la decisión dictada por el a quo no erró en la aplicación del derecho para la resolución del caso y, en consecuencia, dado que no se evidenció el vicio de falso supuesto de derecho denunciado por el apelante, se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto y confirma el fallo apelado. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Carlos Carrasco, en su carácter de Sindico Procurador del Municipio Caroní del Estado Bolívar, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito del Estado Bolívar, en fecha 7 de marzo de 2003, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana SANTA RUFINA ROJAS, asistida por la abogada Indira Lameda Aguilar contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO CARONÍ DEL ESTADO BOLÍVAR; 2.- IMPROCEDENTE la solicitud de declaratoria de perención planteada por la apoderada judicial de la recurrente; 3.- SIN LUGAR el recurso de apelación; 4.- CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________________días del mes de __________________ de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK Exp. NºAB42-R-2003-000177 ERG/015.- En fecha ____________________ ( ) de ___________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) __________ minutos de la __________ ( ), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número _________. La Secretaria.