TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-G-2008-000098

El 4 de noviembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de demanda por ejecución de contrato de fianza interpuesta conjuntamente con solicitud de medida preventiva de embargo sobre bienes muebles, por los abogados Neibes López, Luis Horacio Vivas, Albi Rodríguez, Marcia Benedetti Sahut, Luis Guillermo García, Ricardo Jaramillo y Gustavo José Marín García, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 109.964, 8.904, 49.318, 133.186, 74.882, 98.767 y 70.406, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de MERCADOS DE ALIMENTOS C.A., (MERCAL), inscrita en el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 16 de abril de 2003, bajo el Nº 46, Tomo 84-A CTO, contra SEGUROS GUAYANA C.A., sociedad mercantil registrada, cuya última reforma estatutaria fue realizada el 15 de julio de 2003, por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el Nº 45, Tomo 21 A Pro, de los libros respectivos.
En fecha 4 de noviembre de 2008, se dio cuenta a la Corte, y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.
El 5 de noviembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
Mediante escrito de fecha 4 de noviembre de 2008, los abogados Neibes López, Luis Horacio Vivas, Albi Rodríguez, Marcia Benedetti Sahut, Luis Guillermo García, Ricardo Jaramillo y Gustavo José Marín García, ya identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de Mercados de Alimentos C.A. (MERCAL), interpusieron demanda por ejecución de contrato de fianza conjuntamente con solicitud de medida preventiva de embargo de bienes muebles contra sociedad mercantil Seguros Guayana C.A., en base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Expusieron que el 16 de marzo de 2007, se inició el procedimiento de licitación general bajo la modalidad de Acto Único con apertura diferida de ofertas para el proceso LG MERCAL/GDA 05-2007, “ADQUISICIÓN DE PAPELERIA, (sic) MATERIALES DE OFICINA, TINTA Y TONER PARA FOTOCOPIADORAS E IMPRESORAS DE LA RED MERCAL C.A.”, todos estos insumos necesarios para que su representara cumpliera y ejecutara sus actividades.
Continuaron señalando que como producto de la sustanciación del antes mencionado proceso de licitación el 7 de septiembre de 2007, le fue otorgada la buena pro a la sociedad mercantil TELEMULTI, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 31 de mayo de 1979, bajo el Nº 48, Tomo 58-A-Sgdo, por parte de su representada mediante la Resolución Nº 01, Sesión Extraordinaria Nº 12 dictada por Mercal.
Que en virtud de la buena pro y a la urgencia de la demandante respecto a los bienes objeto de la licitación en fecha 24 de septiembre de 2007 fueron emitidas tres (3) órdenes de compra por un total de Cuatro Millones Veintisiete Mil Cuatrocientos Noventa y Siete Bolívares Fuertes con Treinta y Cinco Céntimos (Bs.F 4.027.497, 35), y que en las mencionadas órdenes se fijaron condiciones que debían ser cumplidas por las partes.
Indicaron que la sociedad mercantil Telemulti C.A. ,consignó la fianza requerida en las órdenes anteriormente identificadas, emitidas tanto la de fiel cumplimiento como la de anticipo por Seguros Guayana, por lo que el 1º de noviembre de 2007, Mercal entregó anticipo, por la cantidad de Un Millón Ochocientos Cuarenta y Cinco Mil Seiscientos Veintiocho Bolívares Fuertes con Treinta y Ocho Céntimos (Bs.F 1.845.628,38), a partir de lo cual comenzaba a transcurrir el lapso para la empresa para ejecutar la obligación a la cual se había comprometido.
Alegaron que la empresa ganadora de la licitación ha incumplido con la obligación tanto en los plazos de entrega que ofreció y al cual se obligó como en los porcentajes de entrega convenidos de acuerdo al tiempo. Que “(…) no es posible que hayan transcurrido más de doscientos treinta y un (231) (sic) al momento de la última entrega (sic) y trescientos sesenta (360) días a la fecha y TELEMULTI solo haya ejecutado el nueve coma diecisiete por ciento (9,17%) de las órdenes de compra OC005291 y OC0005394, disponiendo además durante este tiempo del dinero dado por MERCAL como anticipo a los efectos de agilizar la entrega de los mencionados bienes”.
Resaltaron que todos los insumos son necesarios y requeridos por Mercal para el día a día de su actividad y sin ellos se genera un fuerte daño en su actividad comercial y administración, por lo que vencido el plazo de ejecución de las órdenes su representada se ha visto en la necesidad de ejecutar las fianzas que fueron otorgadas para garantizar el anticipo otorgado a Telemulti y el fiel cumplimiento en la ejecución de las órdenes, fianzas éstas que fueron emitidas por la sociedad mercantil Seguros Guayana C.A.
Refirieron que es un hecho demostrado que las órdenes para promover bienes a la Administración se extinguió por vencimiento del término para su ejecución, el día 1º de marzo de 2008, y que no se cumplieron las obligaciones contraídas por TELEMULTI en el tiempo estipulado, como se le hizo saber a Seguros Guayana mediante comunicación de fecha 21 de mayo de 2008, recibido el 23 de mayo de 2008, por esa empresa de Seguros.
Por todo lo anterior solicitaron, que se declarara con lugar la demanda de ejecución de las fianzas de fiel cumplimiento y de anticipo, identificados anteriormente, y cuyo monto asciende a la suma de Dos Millones Doscientos Cincuenta Mil Doscientos Veinticinco Bolívares Fuertes con Cincuenta y Ocho Céntimos (Bs.F. 2.250.225,58), mas los intereses de mora generados desde el momento en que se materializó el cumplimiento del contrato hasta el pago efectivo y la condenatoria en costas.
Adicionalmente y a los efectos de que “(…) nuestra representada pueda obtener una tutela efectiva conforme lo prevé el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela solicitamos, con fundamento en los artículos 19 párrafo décimo de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y concatenado con los Artículos 585 y el Numeral 1 del Artículo 588 del precitado (sic) Código, se decrete medida cautelar de Embargo preventivo sobre bienes muebles de la demandada que señalaremos oportunamente a fin de garantizar las resultas del presente juicio (…)”.
Expresaron que en los artículos mencionados se exigen dos elementos fundamentales para otorgar la medida cautelar solicitada. El fumus boni iuris o la presunción de buen derecho que se reclama y el periculum in mora o el riesgo de quede ilusoria la ejecución del fallo.
Arguyeron, que en el presente caso se aprecia prima facie en el juicio de verosimilitud respecto a la presunción de buen derecho, que ésta surge tanto de la Resolución y notificación que se hizo a Telemulti de otorgarle la buena pro para la adquisición de papelería, materiales de oficina, tinta y toner para fotocopiadoras e impresoras de la Red Mercal, de las órdenes de compra que se emitieron en función de ésta, de las fianzas debidamente autenticadas ante la notaría pública y de las comunicaciones enviadas a Seguros Guayana en la que se notifica el incumplimiento de las obligaciones señaladas en las órdenes por parte de Telemulti, obligaciones éstas que se encuentran debidamente afianzadas por la demandada.
Señalaron que el peligro en la mora surge de la espera del tiempo que debe transcurrir entre la formulación de estas pretensiones y el momento en que se produzca el reconocimiento del derecho a través de la sentencia definitiva, en la cual se ordene el pago de las sumas demandadas, período durante el cual Mercal para sustituir los bienes que se había comprometido Telemulti proveer, debió adquirirlas a un precio superior y en un plazo mayor al originalmente previsto lo que produjo que devengara cantidades de dinero extraordinario cuando ya se le había entregado una cantidad considerable de dinero extraordinario por anticipo.
Finalmente, solicitaron que se declare con lugar la presente demanda de ejecución de fianza intentada contra Seguros Guayana C.A., en su carácter de deudor solidario y principal pagador de Telemulti, cuyo monto asciende a la suma de Dos Millones Doscientos Cincuenta Mil Doscientos Veinticinco Bolívares Fuertes con Cincuenta y Ocho Céntimos (Bs.F. 2.250.225,58), que se corresponden a la sumatoria de la fianza de anticipo y fiel cumplimiento emitidas para garantizar las obligaciones derivadas de las órdenes de compras identificadas OC005291 y OC005394, de fecha 24 de septiembre de 2007, que se condene al pago de los intereses legales por mora, generados desde el momento en que se materializó el incumplimiento del contrato hasta el momento del efectivo pago de los montos demandados, que se ordene la indexación judicial a través de una experticia complementaria del fallo de la cantidad demandada mas las costas y costos procesales conforme a lo establecido en el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I. De la Competencia para conocer de la presente Demanda:
En el presente caso, fue interpuesta demanda por cumplimiento de fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento de contrato conjuntamente con embargo de bienes muebles por los apoderados judiciales de Mercados de Alimentos C.A., (Mercal) contra la sociedad mercantil Seguros Guayana, C.A.
Ahora bien, en el presente caso el accionante demandó para que se le pagara la cantidad de Dos Millones Doscientos Cincuenta Mil Doscientos Veinticinco Bolívares Fuertes con Cincuenta y Ocho Céntimos (Bs.F. 2.250.225,58) solicitando la ejecución de las fianzas, de anticipo por el presunto incumplimiento en la entrega de los productos contratado por parte del afianzado; el pago de los intereses que se hubieran producido y las costas del proceso.
En tal sentido, conviene traer a colación lo establecido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión N° 2.271 de fecha 23 de noviembre de 2004, (Caso: Tecno Servicios Yes’ Card), la cual, respecto de la competencia de estas Cortes de lo Contencioso Administrativo, determinó:
“(…) considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…Omissis…
6.- Conocer de todas las demandas que interpongan la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares o entre sí, si su cuantía excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), que actualmente se ajusta a la cantidad de doscientos cuarenta y siete millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 247.000.000,00), hasta setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), que equivalen a la cantidad de un mil setecientos veintinueve millones veinticuatro mil setecientos bolívares con cero céntimos (Bs. 1.729.024.700,oo), por cuanto la unidad tributaria para la presente fecha tiene un valor de veinticuatro mil setecientos bolívares sin céntimos (Bs. 24.700,00); si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal. (Véase sentencia N° 1.315 del 8 de septiembre de 2004)”. (Subrayado y negrillas de esta Corte).

De acuerdo con el criterio supra señalado, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo conocer de las demandas interpuestas (i) por la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa sobre la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, (ii) si su conocimiento no está atribuido a ninguna otra autoridad judicial, (iii) siempre y cuando su cuantía haya sido estimada en una cantidad de Bolívares que no sea inferior a diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), ni superior a setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T).
Aplicando lo anterior, en el presente caso se observa, que la demanda fue interpuesta por la sociedad mercantil “Mercados de Alimentos C.A. (MERCAL)”, empresa cuyo capital social se encuentra suscrito en su totalidad por la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, según se evidencia de la cláusula Quinta de los estatutos de la mencionada sociedad mercantil los cuales constan del folio 79 al 92 del expediente, por lo que está satisfecho en esta controversia el primer requisito antes apuntado.
En segundo lugar, se observa que la demanda incoada consta de solicitud de ejecución de fianza de anticipo y fianza de fiel cumplimiento por el incumplimiento de contrato y que la misma debe ser tramitada por el procedimiento ordinario establecido en el Código de Procedimiento Civil; sin embargo, siendo el demandante es una empresa del estado, como ya se señaló anteriormente, debe concluirse que, en resguardo de los intereses patrimoniales involucrados, el conocimiento de la presente causa corresponde sin duda alguna a los Tribunales con competencia en lo contencioso administrativo.
Ahora bien, a los fines de determinar la cuantía observa esta Corte, que el monto del contrato de fianza de anticipo Nº 28752043 es por la suma de Mil Ochocientos Cuarenta y Siete Millones Cuatrocientos Setenta y Cinco Mil Ochocientos Sesenta Bolívares con Setenta y Seis Céntimos (Bs. 1.847.475.860,76) y la fianza de fiel cumplimiento es por la cantidad de Cuatrocientos Dos Millones Setecientos Cuarenta y Nueve Mil Setecientos Veintinueve Bolívares con Veinte Céntimos (Bs. 402.749.729, 20) lo que da un total de Dos Mil Doscientos Cincuenta Millones Doscientos Veinticinco Mil Quinientos Ochenta y Nueve Bolívares con Noventa y Seis Céntimos (Bs. 2.250.225.589, 96), lo que representa luego de la reforma monetaria es la cantidad de Dos Millones Doscientos Cincuenta Mil Doscientos Veinticinco Bolívares con Cincuenta y Ocho (Bs.F. 2.250.225,58), ello así, se considera necesario realizar las siguientes observaciones:
Establecido lo anterior, se tiene que de acuerdo al monto de la Unidad Tributaria aplicable para el momento de la interposición del recurso –4 de noviembre de 2008–, el cual asciende a la cantidad de Cuarenta y Seis Bolívares Fuertes (Bs F. 46,00), luego de la operación matemática correspondiente (Bs. F 2.250.225,58 / Bs F. 46,00), lo que se traduce en Cuarenta y Tres Mil Cuatrocientas Sesenta y Ocho coma Veintiséis Unidades Tributarias (U.T. 48.917,94), no superando el límite máximo de setenta mil unidades tributarias (U.T. 70.000), en consecuencia, en aplicación del mencionado criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Suprema de Justicia, en su sentencia N° 2271, de fecha 23 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes’Card, y por cuanto se observa que se cumplen todos los requisitos previamente examinados, relativos a la competencia orgánica y a la cuantía de los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, esta Corte se declara competente para conocer de la presente demanda ya las cantidades demandadas, es decir, el monto del contrato de fianza de anticipo y del contrato de fianza de fiel cumplimiento, como el de la estimación realizada por el demandante, están dentro del criterio rango de la competencia por la cuantía establecido en la sentencia supra mencionada. Así se decide.
II. De Admisión de la Demanda Interpuesta:
Determinada la competencia para conocer la demanda propuesta, esta Corte pasa de inmediato a pronunciarse sobre la admisión de la misma, ello, tomando en consideración los elementos jurídicos y jurisprudenciales que le sirven de marco de referencia, es decir, se debe realizar sobre la base de una labor de integración normativa del aparte 5 del artículo 19 y aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, con los artículos 340 y 341 del Código de Procedimiento Civil.
En cuanto al primer orden propuesto, se aprecia que la demanda cumple los requisitos aplicables que se encuentran tanto en el aparte 5 del artículo 19, como en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, esto es, no existe prohibición legal alguna para su admisión; en la misma no se acumulan acciones excluyentes o cuyos procedimientos sean incompatibles; no se evidencia la falta de algún documento indispensable para verificar si la acción es admisible; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo ininteligibles que haga imposible su tramitación; cursa en autos copia fotostática del poder otorgado a los abogados Neibes López, Luis Horacio Vivas, Albi Rodríguez, Marcia Benedetti Sahut, Luis Guillermo García, Ricardo Jaramillo y Gustavo José Marín García, para representar a la Sociedad Mercantil MERCADOS DE ALIMENTOS (MERCAL); en el presente juicio no existe cosa juzgada, y asimismo, la demandante indica las razones de hecho y de derecho en que se funda su acción.
En lo que atañe al segundo orden de integración normativa propuesto, a saber el contenido en los artículos 341 y 340 del Código de Procedimiento Civil, aprecia esta instancia jurisdiccional que la demanda no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley; asimismo, que la demanda expresa el mandato recogido en los ordinales aplicables del artículo 340 eiusdem.
Así las cosas, por cuanto se observa, al menos en principio, que la demanda incoada cumple con los requisitos establecidos en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y el Código de Procedimiento Civil, este Órgano Jurisdiccional admite la demanda interpuesta. Así se decide.
III. Del Pedimento Cautelar:
Habiéndose declarado esta Corte competente para conocer la demanda por ejecución de las fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento interpuesta, y admitida la misma, pasa a emitir pronunciamiento respecto a la medida de embargo de bienes muebles solicitada por la representación judicial de la demandante, para lo cual se formulan las siguientes consideraciones:
Cabe señalar que en reiteradas oportunidades se ha señalado que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa 21 de septiembre de 2005, Caso: Servicios Generales de Electricidad e Instrumentación, S.A. (SERGENSA), contra Bitúmenes del Orinoco, S.A., expediente N° 2004-1398).
En este sentido, es de observar que el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela dispone:
“En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar y el Tribunal Supremo podría acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medida no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.
Asimismo, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

En tal sentido, y como se evidencia de las normas transcritas ut supra el legislador patrio ha establecido rigurosos requisitos para la procedencia de dichas medidas, éstos son el “fumus boni iuris” que se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho, y supone la valoración del juez sobre la titularidad del actor sobre el objeto que se reclama y, el “periculum in mora”, que se configura cuando el retardo de la decisión que pone fin al juicio acarrea un peligro de tal magnitud en la satisfacción del derecho que se invoca, que podría generar la infructuosidad del fallo en caso de resultar este último favorable al actor.
Es así como por disposición expresa de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento, las señaladas presunciones.
Ahora bien, efectuadas las anteriores consideraciones, observa esta Corte que la parte accionante solicitó medida cautelar de embargo sobre los bienes muebles de la sociedad mercantil Seguros Guayana, con el fin de garantizar los resultados del juicio.
Con el objeto de acreditar el requisito del fumus boni iuris, la representación de la demandante consignó:
a) Copia simple de la Resolución Nº 01 de fecha 7 de septiembre de 2007, en la cual se le da la Buena Pro a la sociedad mercantil Telemulti C.A., para la adquisición de bienes requeridos por Mercal.
b) Copia simple de las órdenes de Compra Nº OC005291y OC005294 ambas de fecha 24 de septiembre de 2004, emitidas por Mercal.
c) Comunicación de fecha 16 de abril de 2007, en el cual el Presidente de la empresa Telemulti C.A. se compromete a un plazo especifico de entrega de los bienes objeto de la licitación.
d) La relación de cheques por detalle desde el 1º de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2007.
e) Original de la fianza de fiel cumplimiento Nº 28773809 y de fianza de anticipo Nº 28752043, suscritas por Seguros Guayana C.A.
f) Notas de entrega Nros. 0090, 0014, 0077 y una de fecha 30 de octubre de 2007, s/n.
g) Copia simple de la notificación dirigida a Seguros Guayana C.A., por incumplimiento de la empresa Telemulti C.A.
En tal sentido, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional puntualizar, que de las órdenes de compra señaladas en la letra “b”, se desprende la obligación de la empresa Telemulti C.A., de ejecutar la obligación asumida y entregarla en la fecha establecida en dicho documento.
Asimismo, de los documentos identificados con la letra “c”, se evidencia que la empresa Telemulti C.A., se comprometió para la entrega de los materiales dentro de unos lapsos específicos en la letra “e”, es decir, original de las fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento, se desprende que la sociedad mercantil Seguros Guayana C.A., en el caso de que la empresa Telemulti C.A. no cumpliera con la obligación, asumiría la responsabilidad de las órdenes de pago no cumplidas, por otra parte del documento marcado y finalmente se verifica del documento marcado “g”, que la empresa Mercados de Alimentos C.A,. (Mercal), notificó a la empresa aseguradora, que la sociedad mercantil a quien ella afianzó no cumplió con la obligación asumida.
Es por ello que la apreciación conjunta de los enunciados documentos, lleva a esta Corte a presumir la existencia de la obligación cuyo cumplimiento demanda la actora, en tanto que, de los autos puede inferirse, al menos en principio, que la sociedad mercantil Telemulti, no cumplió con los plazos de entrega convenidos, para lo cual fue contratada.
Así pues, en criterio de esta Corte, y de las actas agregadas al presente expediente se desprende la existencia de buen derecho para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada, siendo que prima facie se evidencia que la empresa TELEMULTI C.A., no ha cumplido con las órdenes de compra OC005291 y OC005394, disponiendo además durante este tiempo del dinero dado por MERCAL como anticipo a los efectos de agilizar la entrega de los mencionados bienes, tal como se evidencia de la fecha de emisión de las notas de pago y de la comunicación en la cual la empresa ganadora de la licitación notifica unos plazos para la entrega y por las órdenes de entrega
Cumplido como se encuentra el primero de los comentados requisitos, se impone analizar la existencia del segundo, esto es, del periculum in mora.
De seguida pasa esta Corte a pronunciarse sobre el requisito del peliculum in mora o peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, en tal sentido se señala que el aparente incumplimiento por parte de la sociedad mercantil demandada de su obligación, constituye una falta grave o interferencia en la concreción de los fines del Estado, concretamente en el derecho a la alimentación, el cual garantiza la calidad de vida individual y colectiva. Lo anterior obedece a que al constituirse nuestro país en un Estado Social de Derecho y de Justicia, la empresa privada, como miembro activo de la sociedad que lo rodea, debe participar en la concreción y consolidación de los ejes o directrices que el Estado fije para el desarrollo de la sociedad
Es decir, resulta lógico deducir que si bien el Estado garantiza una serie de derechos a los particulares, tales derechos acarrean consigo obligaciones, que no pueden ser ignoradas u obviadas por el carácter privado con que actúen los particulares, por lo cual, encuentra esta Corte prima facie, que la sociedad mercantil Telemulti C.A., debía ejecutar lo pactado, a saber, cumplir con las órdenes de compra, ya que como se evidenció del expediente, específicamente de las notas de entrega, que los últimos despachos fueron realizados en un plazo de días distintos a lo acordado, no cumplimiento con los lapsos establecidos en las órdenes de pago Nº OC005291 y OC005394, de fechas 24 de septiembre de 2008, para la compra de suministro de material administrativo de Mercados de Alimentos C.A. (MERCAL), salvo su mejor apreciación en la definitiva.
En consecuencia, encuentra esta Instancia que el no cumplimiento de las órdenes de compra in commento podría comprometer el erario público, toda vez que en caso que se demuestre que no ha sido cumplida la obligación y de ocurrir la insolvencia por parte de la demandada, el patrimonio público quedaría irremediablemente afectado, por lo que encuentra prudente esta instancia otorgar la presente solicitud cautelar de embargo preventivo, en aras de salvaguardar el patrimonio público inmerso en la adquisición de materiales de oficina del caso bajo estudio. Siendo ello así, esta Corte estima que en el presente caso, la petición cautelar formulada cuenta, para su procedencia, con el segundo requisito a que se refiere el periculum in mora. Así se declara.
Visto el cumplimiento de los requisitos exigidos por el mencionado artículo 585, fumus boni iuris y periculum in mora, esta Corte acuerda, de conformidad al artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, medida preventiva de embargo hasta por el doble de la suma demandada, y de las costas estimadas en el treinta por ciento (30%) de la suma reclama.
Por las razones que anteceden, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara con lugar la medida cautelar solicitada por la representación de la sociedad mercantil Mercados de Alimentos C.A. (Mercal), en consecuencia de lo cual ordena el embargo preventivo de bienes propiedad de la sociedad mercantil Seguros Guayana C.A., fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones contraídas por la empresa Telemulti C.A., según las ordenes de compra suscritas entre ambas sociedades mercantiles (Vid. Folios del 40 al 46) de conformidad con lo previsto en los artículos 274, 286 y 527 del Código de Procedimiento Civil, por el doble de la cantidad estimada por la actora, es decir, Cuatro Millones Quinientos Mil Cuatrocientos Cincuenta y Un Bolívares con Dieciséis Céntimos (Bs.F. 4.500.451,16), más las costas procesales estimadas prudencialmente en un treinta por ciento (30%) de lo demandado. Así se decide.
En consecuencia, de conformidad a los establecido en el artículo 91 de la Ley de Seguros y Reaseguros, según el cual “En caso de que la autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de alguna empresa de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de Seguros para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada dicha medida”, se concede a la Superintendencia de Seguros un plazo de diez (10) días hábiles, para que determine los bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Seguros Pirámide, C.A., sobre los cuales recaerá la medida provisional de embargo decretada, teniendo la previsión de que no formen parte de sus reservas matemáticas, de riesgos en curso o de contingencias, haciendo uso, de ser necesario, del libro que contempla el artículo 86 de la Ley. Así se declara.
En este sentido, se comisiona suficientemente al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas para proceder a la ejecución de la medida otorgada y se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que continúe con la tramitación de la presente demanda. Así se declara.
Ahora bien, esta Corte debe indicar que el otorgamiento de la cognición cautelar solicitada por la demandante -medida cautelar de embargo preventivo-, activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida; razón por la cual, corresponde al Juez velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, se ordena la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; para lo cual se deberá abrir un cuaderno separado, a los fines que parte afectada procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostenta la otra parte ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETETENTE para conocer de la demanda por ejecución de contrato de fianza interpuesta conjuntamente con solicitud de medida preventiva de embargo, por los abogados Neibes López, Luis Horacio Vivas, Albi Rodríguez, Marcia Benedetti Sahut, Luis Guillermo García, Ricardo Jaramillo y Gustavo José Marín García, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 109.964, 8.904, 49.318, 133.186, 74.882, 98.767 y 70.406, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de MERCADOS DE ALIMENTOS C.A., (MERCAL), inscrita en el Registro Mercantil IV de la circunscripción judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 16 de abril de 2003, bajo el bajo EL Nº 46, Tomo 84-A CTO, contra SEGUROS GUAYANA C.A., sociedad mercantil debidamente registrada, cuya última reforma estatutaria fue realizada el 15 de julio de 2003, por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el Nº 45, Tomo 21 A Pro, de los libros respectivos.
2.- ADMITE la demanda interpuesta.
3.- PROCEDENTE la medida cautelar solicitada; en consecuencia, DECRETA medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil SEGUROS GUAYANA C.A., hasta por el doble de la cantidad demandada, lo cual equivale Cuatro Millones Quinientos Mil Cuatrocientos Cincuenta y Un Bolívares con Dieciséis Céntimos (Bs.F. 4.500.451,16), más las costas procesales estimadas prudencialmente en un treinta por ciento (30%) de lo demandado, es decir, Dos Millones Doscientos Cincuenta Mil Doscientos Veinticinco Bolívares Fuertes con Cincuenta y Ocho Céntimos (Bs.F. 2.250.225,58).
4.- Se ORDENA la notificación de la Superintendencia de Seguros para que un plazo de diez (10) días hábiles proceda de conformidad con el artículo 91 de la Ley que rige la materia, a determinar con la mayor precisión posible los bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Seguros Guayana, C.A., sobre cuales pueda recaer la medida provisional de embargo decretada, teniendo la previsión de que no formen parte de sus reservas matemáticas, de riesgos en curso o de contingencias, haciendo uso, de ser necesario, del libro que contempla el artículo 86 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, circunstancias que se harán saber en el oficio que se remita a la referida Superintendencia.
5.- Se ORDENA que una vez cumplidas las gestiones de determinación por parte de la Superintendencia de Seguros, se libren los respectivos oficios y se comisione al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas.
6.- Se ORDENA abrir cuaderno separado que contenga las copias certificadas del libelo, pruebas consignadas y del presente fallo; así como las que indiquen las partes, a los fines de la tramitación de la cautelar otorgada.
7.- Se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de continuar con la tramitación de la presente demanda.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenad.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de noviembre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

Exp. Nº AP42-G-2008-000098
AJCD/03

En fecha ______________ (_____) de __________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) ___________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2008-____________.

La Secretaria,