JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Expediente Número AP42-R-2006-001685 En fecha 27 de julio de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Número 1188-06, de fecha 18 de julio de 2006, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual se remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ADELA ISABEL ROMERO BARBOZA, titular de la cédula de identidad número V- 3.751.834, asistida por los abogados Jesús Castellano Medina y Shirley Páez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 42.051 y 91.777, respectivamente, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Tal remisión se realizó en virtud del auto dictado en fecha 18 de julio de 2006, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 15 de junio de 2006, por el abogado Jesús Castellano, inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 42.051, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha 14 de junio de 2006, por el mencionado Juzgado, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 22 de noviembre de 2006, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto dictado en la misma fecha, se designó ponente al ciudadano Emilio Ramos González y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar los argumentos de hecho y de derecho sobre los cuales fundamentaría el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo dispuesto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, una vez que constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas. Notificadas como se encuentran las partes del inicio de la relación de la causa, en fecha 21 de febrero de 2007, la abogada Adela Romero Barboza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 14.409, actuando en su propio nombre y representación, presentó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 1 de marzo de 2007, la abogada Glenda Salazar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 75.670, actuando en su condición de apoderada judicial de la parte recurrida, presentó escrito de contestación a la apelación. En fecha 7 de marzo de 2007, comenzó el lapso de promoción de pruebas, finalizando el mismo el 13 de marzo de 2007. Por auto de fecha 14 de marzo de 2007, se fijó para que tuviera lugar el Acto de Informes de forma oral, para el día 26 de abril de 2007, de conformidad con lo previsto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 26 de abril de 2007, tuvo lugar el Acto de Informes de forma oral. Se dejó constancia de la comparecencia tanto de la parte querellante como de la parte querellada. Por auto de fecha 27 de abril de 2007, se dijo “VISTOS”. En fecha 30 de abril de 2007, se ordenó pasar el expediente judicial al Juez ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. El 6 de noviembre de 2007, la abogada Ghislane Briceño, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 117.180, actuando en su condición de representante judicial de la Defensoría del Pueblo, presentó diligencia solicitando sentencia en la presente causa. El 28 de noviembre de 2007, la abogada Ingrid Sánchez, inscrita en el Inpreabogado bajo el No 59.607, en su carácter de representante judicial de la Defensoría del Pueblo, consignó recaudos relacionados con la presente causa. En fecha 8 de Abril de 2008, la abogada Adela Romero Barboza, inscrita en el Inpreabogado Nº 14.409, actuando en su propio nombre y representación, solicitó abocamiento en la presente causa. El 18 de abril y el 15 de julio del presente año, la abogada Ghislane Briceño, actuando en su condición de representante judicial de la Defensoría del Pueblo, presentó diligencia solicitando sentencia en la presente causa. En fecha 17 de septiembre de 2008, la abogada Adela Romero Barboza, inscrita en el Inpreabogado Nº 14.409, actuando en su propio nombre y representación, solicitó abocamiento en la presente causa. El 16 de octubre de 2008, el abogado Rubén Argenis Lara Márquez, en su carácter de representante judicial de la Defensoría del Pueblo, presentó diligencia solicitando sentencia en la presente causa. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO En fecha 25 de noviembre de 2005, la ciudadana Adela Isabel Romero, asistida de abogados, ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, alegando las siguientes razones de hecho y de derecho: Que “[en] fecha, 16 de enero del año 2.002, [ingresó] a prestar [sus] servicios personales bajo el régimen de subordinación en el desempeño de una Función Publica (sic) remunerada con carácter permanente, para la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, [desempeñándose] en el cargo de Directora de Asuntos Especiales, conforme a resolución signada con el nro DP-2002-009 (…)”. Expresó que “[en] fecha 28 de febrero del año 2.000, la titular de la Defensoría del Pueblo, Ciudadana Dilia Parra Guillen, (sic) en uso de las atribuciones que le confería la ley (sic), dicto (sic) la Resolución Nro DP-2.000-01, para regular la estructura organizativa y funcional de la Defensoria (sic) del Pueblo, estableciendo dentro del Régimen de Personal, en el artículo 16 de la referida resolución, que los funcionarios, empleados y obreros al servicio de la Defensoria (sic) deberán regirse por lo dispuesto en esa Resolución y en lo no previsto expresamente se aplicarán supletoriamente las disposiciones de los Estatutos de Personal del Ministerio Publico (sic) y de la Contraloría General de la República; en la práctica todo lo relativo al régimen de personal, incluyendo el derecho a la jubilación fue regulado por el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República y por el Reglamento sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones” [Corchete de esta Corte] (Negrillas y subrayado del original). Que “[tal] Resolución fue ratificada por mandamiento expreso del Defensor del Pueblo, Ciudadano Germán José Mundaraín, en la Resolución signada con el nro DP-2.001-174, fechada el 31 de diciembre del año 2001, la cual establece que todo lo relacionado con el Régimen de Personal le será aplicado la Resolución Nº DP-2001-044, la cual permitía al Estatuto y Reglamento de la Contraloría en todo lo relativo al régimen de Pensiones y jubilaciones(…)”. Alegó que “(…) en fecha 30 de junio del año 2004, en perfecta sintonía con el artículo 34 ejusdem, el cual expresa: ‘A los efectos de este Reglamento la fracción de seis (06) meses se computará como un año de servicio, por lo que teniendo como tiempo de servicio dos años seis meses, aplicando el artículo (sic) 86 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es forzoso reconocer el nacimiento del derecho a la jubilación, en cuanto a que es un derecho irrenunciable, en perfecta aplicación de la norma más favorable, en ese sentido se [materializa su] derecho a la jubilación, por cuanto estaba dentro del supuesto de hecho exigido por la norma vigente, aplicable a los Funcionarios de la Defensoría del Pueblo, en cuanto que sea daba cumplimiento a la antigüedad en la Institución, a la edad cronológica y para ese momento tenía un tiempo acumulado de servicios en la administración publica (sic) de 22 años, como consta de la ficha de empleado de la Defensoría la cual [consigna] en copia” [Corchetes de esta Corte] (Negrillas del original). Que “[desde esa] perspectiva [acotó] que la jubilación se convirtió en un derecho adquirido, en razón de lo previsto en el artículo 247 de la Constitución Bolivariana de Venezuela (sic) (…)”, por lo que “(…) en fecha 09 de mayo del año 2.005, le [solicitó] a [su] Superior Jerárquico, que por cuanto cumplía con todos los extremos de ley y [le] había nacido el derecho a la jubilación, tramitara lo conducente a los efectos de que se le diera cumplimiento al derecho constitucional de jubilación, en fecha 10 de mayo [le] notificó de la Resolución Nro DP-2.005-063. Donde se [le] removía del cargo, contra tal acto [procedió] en fecha 24 de mayo del año 2.005 a ejercer e interponer el recurso de reconsideración, en esa misma fecha, mediante la comunicación fechada DP/G-05-00303 se [le] notificó la negativa de reconocerle el derecho a la jubilación, contra [esa] nueva resolución también [interpuso] el recurso de reconsideración, en fecha 8 de junio del año 2005” [Corchetes de esta Corte]. Señaló que “[en] fecha 19 de septiembre del año 2005, [fue] notificada de la Resolución Nro DP-2.005-128, en la cual se declara sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto, se ratifica el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. DP-2005-063 de fecha 10 de mayo de 2005, donde se [le] remueve, se declara agotada la vía administrativa y se [le] niega el derecho a la jubilación, ratificando la resolución nro DP/G-05-00303” [Corchete de esta Corte]. Que “[la] Defensoría del Pueblo, paso a fundamentar su negativa a [reconocerle su] derecho a la Jubilación porque según su leal saber y entender en fecha, 22 de septiembre del (sic) 2003, fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nro DP-2.003-035, en la cual no solo (sic) se desaplicaba la normas (sic) del Estatuto de Personal de la Contraloría a los Funcionarios de la defensoria (sic) del Pueblo, sino que además se creaban nuevas condiciones en materia de pensiones y jubilaciones a través de un acto administrativo, siendo que [el] máximo tribunal, ha establecido en pacífica, reiterada y constante jurisprudencia que todo lo relativo al sistema de jubilaciones y pensiones del sector público y privado es materia de la reserva legal nacional, por lo que era totalmente irrito (sic) crear, modificar o derogar normas o procedimientos en materia de pensiones y jubilaciones a través de un acto administrativo (…)” [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) de acuerdo con el principio de irretroactividad de la ley no [se podría] aplicar la Ley de la Defensoría del Pueblo a situaciones de hecho nacidas con anterioridad a su vigencia, por lo cual la nueva norma es ineficaz para regular las situaciones fácticas consolidadas en el pasado, todo ello bajo el principio de la garantía de seguridad jurídica de las relaciones constituidas” [Corchete de esta Corte] (Negrillas del original). Destacó que “(…) no podía el Defensor del Pueblo, dictar un reglamento (sic) sobre una ley (sic) que no le es propia, por lo que mal, podía elaborar un reglamento (sic) sobre la base de una ley inexistente, en este sentido, es abundante la jurisprudencia y la doctrina que expresa que carece de sentido dictar un Reglamento mientras no constituya el desarrollo de la Ley que le sirve de base, con arreglo al espíritu, propósito y razón de la misma (…)”. Sustentó que “(…) el acto administrativo [Resolución Nº DP-2005-128] (…) es totalmente nulo por estar viciado, al incurrir el mismo en la figura administrativa de falso supuesto, en violación al debido proceso, al derecho a la defensa, falso supuesto este que encuentra su vértice en la apreciación erróneas (sic) de los hechos materializados bajo el supuesto de normas no aplicables en tiempo y espacio en contravención al derecho adquirido de [su] jubilación” [Corchete de esta Corte]. Que “[esas] violaciones a [sus] derechos fundamentales por parte de la Administración Pública, tienen como consecuencia (bajo la teoría de la Responsabilidad Objetiva del Estado), la obligación legal de la administración de [respetarle] el derecho a [su] jubilación o en su defecto [indemnizarle] por los daños y perjuicios causados, considerando el tiempo promedio, en el cual debería disfrutar [su] derecho a la jubilación con todos los beneficios socioeconómicos de los jubilados, lo cual no solo (sic) se apoya en la naturaleza jurídica del lucro cesante y los daños y perjuicios, sino bajo el principio de igualdad de las cargas (…)” (Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte]. Arguyó que “(…) la víctima no puede sufrir individualmente las cargas de la actividad dañosa de la administración, la cual puede devenir por la acción o la omisión del ente que la genera y que al final producen un resultado dañoso, no sería justo someter a un miembro de la sociedad a una situación más gravosa que las que soportan la generalidad de los que la conformamos, que de ocurrir, debe restablecerse el equilibro mediante la indemnización correspondiente, independientemente de que la actividad de la administración fuese lícita o ilícita, con o sin culpa, si esta ha causado o permitido que se cause un daño a una persona, debe la administración responder patrimonialmente” (Negrillas y subrayado del original). Que el impedimento de disfrutar el derecho a la jubilación “(…) [le] produce evidentemente graves daños patrimoniales, al [cercenársele y disminuirle su] capacidad de ingresos mensuales lo que se traduce como una limitación al principio de una subsistencia digna y decorosa, después de haberle servido al Estado Venezolano, por más de 22 años de [su] vida útil y activa, que por una actuación impropia de la Defensoría del Pueblo se pretenda ahora [desconocerle] lo que por derecho [ha] adquirido con ocasión de [su] relación funcionarial, causados durante el tiempo que [trabajó] para la Administración Pública en forma eficiente y responsable, dicho sea de paso, siempre se [le] descontó y retuvo las cuotas o aportes del fondo de Pensiones y Jubilaciones correspondientes” [Corchetes de esta Corte] (Subrayado del original). Solicitó que “(…) [se] ordene la nulidad absoluta del acto administrativo que dio origen a [su] remoción por no [habérsele] respetado las garantías mínimas que establece el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto, que [se le garantice] la estabilidad como Funcionario de Carrera (…). Se ordene consecuentemente la tramitación de [su] jubilación a los efectos del disfrute de [su] derecho adquirido. En caso de que a criterio de [ese] Juzgador, no fuere posible la condenatoria a la Defensoria (sic) del Pueblo para que [le] otorgue el beneficio de la jubilación a la cual [tiene] derecho, en tanto que, tal proceder constituye una obligación de hacer, [demanda] en vía subsidiaria y como una obligación sustitutiva derivada del incumplimiento legal de [otorgarle] el beneficio de la jubilación el pago de los daños y perjuicios causados y motivados en el Capítulo III, los cuales se estiman prudencialmente en este acto en la cantidad de Un Millardo Trescientos Cinco Millones Cuatrocientos Ochenta y Cuatro Mil Trescientos Veinte Bolívares, (Bs. 1.305.484.320), al cual [solicita] se condene en los términos precedentemente expuestos. [Solicitó] por último se condene en costas a la Defensoría del Pueblo la cual forma parte del Poder Ciudadano” [Corchetes de esta Corte] (Subrayado y negrillas del original). II DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 14 de junio de 2006, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia en el presente asunto, mediante la cual declaró sin lugar el recurso interpuesto, argumentando las siguientes razones de hecho y de derecho: “Para decidir en primer lugar debe [ese] Juzgador pronunciarse sobre el alegato planteado por la parte querellante en lo relativo a la incompetencia del Defensor del Pueblo al dictar las Resoluciones impugnadas. Al respecto se señala que bajo la vigencia de la Constitución de 1961, los órganos con autonomía funcional, tales como la Contraloría General de la República y el Ministerio Público entre otros, dictaron sus estatutos particulares sobre la jubilación. En dicha constitución se reconocía la existencia de una suerte de potestad reglamentaria, atribuida directamente por la misma a los órganos con autonomía funcional para dictar sus propios reglamentos en materia de previsión y seguridad social, sin que ello implicara una violación de la reserva legal. …omissis… En este mismo orden de ideas la Carta Magna en el Capítulo IV. Del Poder Ciudadano (sic) Sección Segunda: de la Defensoría de Pueblo establece la finalidad del Órgano, sin determinar que el mismo goce de forma alguna de autonomía, señalando en su artículo 283 que ‘La Ley determinará lo relativo a la organización y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo…’. Conforme a estas disposiciones la Constitución reserva al legislador lo relativo a la organización y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo, sin otorgarle texto expreso, la autonomía que otorga a otros órganos tales como la Contraloría General de la República. De allí, que conforme a las disposiciones anteriormente transcritas y toda vez que la Constitución no prevé un régimen especial para la Defensoría del Pueblo, debe entenderse que el régimen general de jubilaciones de los empleados y funcionarios públicos, se rige, por mandato Constitucional, conforme las previsiones que contemple la Ley Nacional. …omissis… De tal forma que todo lo relativo a las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, debe aplicarse ‘secundum legem’ y en tal sentido ser de conformidad con la Ley, de estricta ‘Reserva Legal’ asignado exclusivamente al Legislador Nacional por mandato del actual artículo 147, lo cual impide que sea regulado por otros instrumentos normativos, incluso leyes regionales, locales o contractuales. Debe agregarse que si bien es cierto, la citada Ley de Jubilaciones establece en su artículo 27 que los regímenes de jubilaciones y pensiones establecidos a través de convenios o contratos colectivos seguirán vigentes, no es menos cierto que el actor sustenta su posición en convenios y contratos posteriores a dicha ley. No puede igualmente ignorar este Tribunal que dicha norma del artículo 27 se encuentra ubicada en las disposiciones transitorias, lo que implica que su vigencia se mantiene mientras las normativas se adapten a los términos de la Ley, razón por la cual no puede [ese] Tribunal compartir lo expuesto por el actor. …omissis… De esta forma la Constitución le otorga la facultad al Defensor o Defensora del Pueblo de adelantar lo correspondiente a la estructura organizativa de la Institución antes que la Asamblea Nacional dicte la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, es decir, adelantar lo correspondiente a la estructura organizativa, integración, establecimiento de presupuesto e infraestructura física, de allí la competencia del Defensor del Pueblo para dictar el Estatuto de Personal de la institución, sin que tal atribución otorgue competencias para regular materia propia y exclusiva de la ‘reserva legal’, razón por la cual debe [ese] Tribunal rechazar igualmente el alegato formulado por la representación judicial del órgano querellado, al aducir que el Defensor del Pueblo es competente para dictar las normas relativas a la jubilación del personal de la Institución. Con fundamento en la citada Disposición Transitoria, toda vez que la facultad que le otorgó el Constituyente, permite adelantar una estructura organizativa sin que tal facultad alcance a la del establecimiento de normas sobre jubilación. Debe igualmente [ese] Tribunal pronunciarse sobre el alegato de que no podía el Defensor del Pueblo dictar un reglamento sobre una Ley que no le es propia y que no se puede elaborar un reglamento mientras que no constituya el desarrollo de la una Ley que le sirva de base. Al respecto debe indicarse que tal criterio implicaría desconocer el principio que rige los ‘reglamentos autónomos’, sin embargo, en materia de jubilaciones, solo el Presidente de la República en Consejo de Ministros podría establecer un régimen de jubilaciones distinto al previsto en la Ley que rige la materia, salvo la excepción con respecto a aquellos órganos y entes que gozando (sic) de autonomía, tal como sería el régimen de las Universidades Nacionales. Del mismo modo observa [ese] Tribunal que la parte actora manifiesta que la jubilación se convirtió en un derecho adquirido, en razón de las previsiones del artículo 24 Constitucional. En tal sentido observa [ese] Tribunal, que tal como lo ha señalado por la parte actora, para que el derecho a la jubilación pueda considerarse como derecho adquirido, deben darse algunos supuestos: a) que se haya acordado el derecho y reconocido como tal, conforme una normativa previamente determinada b) que se haya acordado conforme la legislación vigente, y c) que sin haber sido acordado el beneficio haya nacido el derecho secundum legem. De tal forma que resultan parcialmente acertadas algunas de la premisas de la parte actora en tanto y en cuanto, el Defensor del Pueblo carece de competencia para regular la materia de jubilaciones, siendo igualmente incompetente para determinar que el sistema de jubilaciones se aplicaba conforme la normativa que rigen la Contraloría General de la República, tal como lo señalaba la Rresolución DP 2000-01 derogada que pretende la parte actora le sea aplicada luego de su derogatoria, como resultaría incompetente para aplicar la Ley de Jubilaciones Nacional que le resulta ciertamente aplicable) con el agregado de exigir otros requisitos adicionales a los previstos en la Ley. En tal sentido, se observa que en el caso de autos, la ahora actora pretende que le sea reconocido el derecho a la jubilación bajo unas premisas de aplicación de la normativa instituida para la Contraloría General de la República. Sin entrar a considerar la viabilidad de dicha aplicación, se observa que la propia Defensoría del Pueblo, a través de una Resolución, dejó de aplicar la normativa que le es propia a la Procuraduría General de la República, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 22 de septiembre de 2003, poco más de un año y nueve meses después de su ingreso. De forma tal que conforme lo indicado por la parte actora, la misma pretende que le sea aplicado un régimen de jubilaciones que fue establecido en la Defensoría del Pueblo a través de un acto sublegal, pero cuestiona su modificación a través de otro acto sublegal, de la misma naturaleza y que sin embargo, [ese] Juzgado se pronunció sobre la competencia de la Defensoría del Pueblo para dictarlo. En dicho acto modificatorio del régimen de jubilaciones se observa que la Defensoría del Pueblo estableció requisitos similares a los contenidos en la Ley Nacional que rige la materia, esto es, la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, con el agregado de la exigencia de un tiempo mínimo al servicio del organismo, lo cual podría afectar su aplicación y legalidad -lo cual escapa a la competencia de [ese] Tribunal-, se observa que en cuanto a los requisitos generales de tiempo al servicio al Estado así como los años de edad, no encuentra ninguna variación, y de conformidad con el principio del paralelismo de las formas, la resolución anterior que establecía un régimen de jubilaciones distinto quedó derogado. Así que a la fecha en (sic) quedó derogada la norma bajo la cual pretende la parte actora le nació el derecho a la jubilación, la misma no obtuvo dicho beneficio ni cumplía con los requisitos para ello, cuya aplicación actual implicaría un ejercicio de ultra actividad de un acto posterior a su derogatoria. Debe pronunciarse [ese] Tribunal sobre la pretendida violación del derecho de igualdad señalado por la parte actora, toda vez que la Defensoría del Pueblo ha acordado jubilaciones a otros funcionarios de acuerdo al régimen de jubilaciones propios de la Contraloría General de la República, a los efectos de pronunciarse [ese] Tribunal sobre tal situación, debería valorarse la fecha en que el funcionario ha solicitado o se acogió a dicho beneficio y de si dicha normativa se encontraba vigente o no, en el caso que correspondiese a [ese] Tribunal pronunciarse sobre la validez y aplicabilidad del instrumento normativo que instituye dicho beneficio. Sin embargo, corresponde a [ese] Tribunal pronunciarse sobre si la ahora actora, tiene derecho a percibir el beneficio de jubilación en los mismos términos, debiendo indicar que ya se declaró que a la fecha de solicitud de jubilación, el instrumento por el cual pretende la actora le nació el derecho a la jubilación, tenía poco más de un año y medio de haber sido derogado. En tal sentido, toda vez que el derecho de igualdad debe denunciarse ante situaciones idénticas, siempre que la discriminación o desigualdad sea frente a la Ley o la norma que resultare aplicable, lo cual no puede suceder en el presente, por cuanto como se ha señalado anteriormente, la norma sobre la cual pretende le nació el derecho estaba derogada . De forma tal que debe [ese] Órgano Jurisdiccional declarar que a la fecha de su retiro, la ahora actora no le era aplicable el sistema de jubilaciones que aduce, y en consecuencia, sin que la parte actora cumpliere a su vez los requisitos que exige la Ley Nacional a los fines de tramitar su jubilación, no puede ser otorgado por [ese] Juzgado, debiendo rechazar de forma expresa el alegato señalado por la actora, de que tenía derecho a que se le otorgara la jubilación. Así se decide. Señalado como ha sido que a la parte actora no le corresponde el derecho a la jubilación aducido y en consecuencia, rechazar la solicitud de nulidad de la Resolución No. DP/G-05-00303, debe [ese] Tribunal pronunciarse sobre los alegatos formulado con respecto a los actos mediante los acules (sic) se acordó su remoción y retiro de la administración. Manifiesta la parte actora que la Defensoría del Pueblo procedió a removerla no obstante cuando tenía derecho a la jubilación y así lo había solicitado y que tal remoción trajo como consecuencia su retiro al agotarse las gestiones reubicatorias sin tomar en cuenta su condición de funcionario de carrera, lo cual trajo como consecuencia su derecho a la estabilidad al desincorporarla, removerla y retirarla del servicio activo sin cumplirse con el debido proceso y se le vulneran principios fundamentales del derecho a la defensa, en cuanto a que no se le brindó derecho a descargar las presunciones imputadas, en tanto el proceso se celebró in audita parte, señala que la condición de funcionario no se pierde salvo en el caso que sea destituido. Al respecto manifiesta la representación judicial de la parte querellada que la actora ocupaba un cargo de alto nivel y por lo tanto de libre nombramiento y remoción y que así lo reconoce la querellante, y que la Defensoría del Pueblo, no vulneró de ninguna manera los derechos de la actora ni incurrió en inmotivación pues la única motivación que se requiere es que el cargo fuese de libre nombramiento y remoción. El Tribunal, una vez emitido pronunciamiento sobre el derecho de jubilación alegado por la parte actora debe indicar que la remoción del cargo de Directora, coloca la funcionaria en el supuesto del ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, lo que implica que el máximo jerarca o quien ejerce la dirección y gestión de la función pública en el organismo respectivo, tiene la libre disposición de los cargos sin que pueda alegarse estabilidad en el ejercicio de los mismos. Sin embargo, si la persona que ha ejercido cargos considerados como de carrera, tiene el derecho a la estabilidad en la carrera administrativa. Es decir, si el cargo ocupado por el funcionario es de carrera, tiene derecho a la estabilidad en el ejercicio del cargo; más sin embargo, si la persona ha ejercido cargo de carrera y ocupa un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción (funcionarios de carrera en el ejercicio de cargo de libre remoción), tiene derecho a la estabilidad en la carrera, más no el derecho a seguir ocupando el cargo. Tal derecho a la estabilidad en la Carrera más no en el cargo, se logra mediante la institución de las gestiones rehubicatorias y la lista de elegibles lo cual permite que en caso de existir un cargo de carrera vacante que pueda ser ocupado por el Funcionario removido, éste lo ocupe garantizando así su permanencia y estabilidad en la carrera. …omissis… De forma tal, que el postulado de que la persona que solicita la jubilación no puede ser retirada de la administración hasta tanto la misma no sea otorgada hasta tanto se pronuncie la administración, fue igualmente garantizado en el caso de autos toda vez que la parte actora, en su narración cronológica manifiesta que solicitando su jubilación fue removida, luego se le informó que no procedía la jubilación y luego se le retiró. De forma tal, que independientemente de que la actora haya solicitado la jubilación, la administración o el organismo tenía el derecho a disponer libremente del cargo, pues la solicitud de jubilación no otorga estabilidad o ‘inamovilidad’ en el ejercicio de un cargo de dicha naturaleza, sin que esto entorpezca el derecho a disfrutar de la jubilación (si procediere, lo cual no es el caso) o de su derecho a la estabilidad como funcionario público. Solicitada la jubilación, la ahora actora siguió en condición de activa (situación administrativa) en los cuadros de la Defensoría del Pueblo y una vez verificado que no procedía la jubilación como acertadamente valoró la recurrida y siendo infructuosas las gestiones reubicatorias, es que la ahora actora se le retira de la Defensoría del Pueblo. …omissis… En cambio, cuando se trate de funcionarios removidos por cuanto sus cargos sean de libre nombramiento y remoción, la situación dependerá de si se trata de un funcionario de alto nivel o de confianza. Así, cuando pretende calificarse como de libre remoción un funcionario, debe ser ciertamente uno que cumpla las condiciones de esa naturaleza propia, para ser considerado como tal, toda vez que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden serlo en condición de su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudiera tener, -alto nivel- o por las funciones que principalmente desempeñen las cuales deben enmarcar perfectamente en las disposiciones del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual, debe ser analizada desde el punto de vista restrictivo, debiendo concurrir dos condiciones: 1. Que el cargo sea considerado como de confianza, según las funciones que principalmente desempeña, lo cual se obtiene con el análisis de las funciones propias del cargo con respecto a las funciones asignadas; y 2. Que el funcionario desempeñe efectiva y principalmente dichas funciones, lo cual se evidencia del Registro de Asignación del Cargo. De allí, que el ‘procedimiento’ a seguir sea el tendente a comprobar la naturaleza del cargo ejercido, sin que sea dable al funcionario presentar ‘descargos’ toda vez que no se le imputa ningún hecho, ni se sanciona ni tan siquiera se le impone una carga, sino que se trata de la libre disponibilidad del cargo por parte del máximo jerarca, y la motivación, como relación sucinta de las razones de hecho y de derecho se determina a través -en el caso de autos- por la jerarquía del cargo del cual es removido (Director) y la determinación del marco legal por lo cual se determina la competencia para actuar y la calificación como funcionario de libre nombramiento y remoción, De tal forma que se observa que los actos cuestionados refieren a las razones de hecho y de derecho que motivan el acto, debe rechazarse el alegato de inmotivación y así se decide. Con referencia a la denominada ‘vía subsidiaria’ y como obligación sustitutiva del incumplimiento de otorgarle el beneficio de jubilación, solicita la parte actora el pago de daños y perjuicios los cuales estima en la cantidad de un millardo trescientos cinco millones cuatrocientos ochenta y cuatro mil trescientos veinte Bolívares (Bs. 1.305.484.320,00), [ese] Tribunal observa que verificado como ha sido declarado ut supra, a la parte actora no le había nacido el derecho a la jubilación y en consecuencia la Defensoría del Pueblo actuó ajustada a derecho en su pronunciamiento en consecuencia, no procede ni el otorgamiento de la jubilación ni pago sustitutivo, así se decide. En cuanto a la condenatoria en costas, tal solicitud debe negarse, aún si el fallo hubiere sido favorable a la parte actora en todas sus pretensiones, toda vez que no se trata de una ‘demanda’ de contenido patrimonial, sino de un recurso de nulidad contra actos tramitado a través del procedimiento propio de las querellas funcionariales de conformidad con las previsiones de la Ley del Estatuto de la Función Público (sic); en tal razón, siendo que la presente acción fue declarada sin lugar en la oportunidad de dictarse el dispositivo del fallo, debe negarse con mayor razón la solicitud de costas y así se decide. En atención a lo anteriormente expuesto y toda vez que [ese] Tribunal no evidenció la existencia de los vicios denunciados por la parte actora, ni de ningún otro que por ser de orden público deba ser declarado de oficio por el tribunal, debe declarar SIN LUGAR la acción interpuesta por la ciudadana ADELA ISABEL ROMERO BARBOZA. contra las Resoluciones DP-2005-063 de fecha 10-05-2005, mediante la cual se remueve a la accionante del cargo, Resolución DP/G-05-00303 de fecha 24 de mayo de 2005, donde se le notificó la negativa a reconocerle el derecho a la jubilación y la Resolución DP-2005-128 de fecha 19 de agosto de 2005, donde se declara sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por la recurrente y se ratifica en todas y cada una de sus partes la Resolución N° DP-2005-063 mencionada” [Corchetes de esta Corte] (Negrillas del original). III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 21 de febrero de 2007, la abogada Adela Romero Barboza, actuando en su propio nombre y representación, presentó escrito de fundamentación a la apelación, argumentando las siguientes razones de hecho y de derecho: La recurrente alegó en el escrito de fundamentación a la apelación, que la sentencia recurrida adolece del vicio de incongruencia negativa, por cuanto “[en] el caso de marras, a lo largo de todos los fundamentos que conforman la parte motiva del fallo, se aprecia de manera evidente la falta de análisis y valoración de elementos importantes y fundamentales alegados en el escrito de la querella”. Que “[así], en el presente caso, bastó para sentenciar, lo expuesto por los representantes de la Defensoría del Pueblo, ya que sólo se acogió los argumentos contenidos en la contestación de la demanda, obviando con ello cada uno de los puntos que fueron controvertidos, debiendo garantizarse que los hechos alegados sean resueltos en la sentencia de manera expresa, positiva y precisa, habida cuenta del vicio que implica sentenciar de forma condicionada, de conformidad con el Art. 243 del Código de Procedimiento Civil”. Fundamentó que “(…) el derecho a la reubicación no puede convertirse en una simple comunicación formal que la Dirección de Recursos Humanos de la Defensoría del Pueblo haya dirigido en su oportunidad y de manera exclusiva, a la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio Público y de la Contraloría General de la República, sino que es necesario que atendiendo al espíritu de la Ley de Carrera Administrativa y al Reglamento General de dicha norma se demuestre que: ‘se han tomado las medidas necesarias para reubicar al funcionario’ (artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa)”. Que “(…) constituyendo la gestión reubicatoria una de las garantías y derechos que la Ley de Carrera Administrativa consagró en beneficio del funcionario de carrera, los tribunales contencioso-administrativos deben ser particularmente exigentes en la valoración de las pruebas de su cumplimiento, lo cual, no se dio en el caso presente” (Subrayado del original). Que “(…) el hecho de no haber realizado la Defensoría del Pueblo, internamente, gestiones reubicatorias, evidencian la violación de la norma antes citada, habida cuenta de la falta de cumplimiento del art. 145 Constitucional, que establece el ingreso a los cargos de Carrera mediante concurso público, no habiendo siendo (sic) este el procedimiento cumplido por la Institución, ni tampoco exigido por el Juzgador”. Arguyó que la sentencia recurrida igualmente del vicio de inmotivación por cuanto“(…) se desprende que el Juzgador interpreta lo relativo a la legalidad o ilegalidad del ‘reglamento’, más no sobre la inquietud de la parte actora, toda vez que si bien se pronuncia por la incompetencia del Defensor del Pueblo para legislar sobre eventos de reserva legal, no se menciona sobre qué base legal el Defensor pudo haber otorgado las Jubilaciones que les sirven de antecedentes, mencionadas en autos, para cumplir así con el derecho a la igualdad, dado que las Resoluciones de Jubilación aprobadas por el Defensor del Pueblo fueron dictadas de conformidad con la aplicación del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República”. Que “[de] la misma manera, se ha (sic) indicado argumentos sobre el ‘Reglamento’ cuando (sic) que la pretendida acción nulidad versa sobre las Resoluciones DP-2005-063 y DP-2005-128 y no a la existencia de reglamento alguno”. Asimismo, expresó que el iudex a quo también incurrió en el vicio de silencio de prueba en virtud de que “(…) cuando se toma en cuenta, según lo expresado en la sentencia, el tiempo de servicio que señala la Defensoría del Pueblo, más no el tiempo de servicio total en la administración pública que se evidencia de los distintos antecedentes de servicio que cursan en autos, así como las razones de hecho y de derecho para que no se pueda pretender, el que exista uniformidad de criterios en los actos que luego configuran doctrina y jurisprudencia de la Defensoría del Pueblo, respecto al goce de los derechos que la misma institución está llamada a salvaguardar como objetivo fundamental de sus atribuciones legales”. Que “[la] no apreciación del expediente administrativo por parte del juzgador hace imposible que se demuestren las pretensiones de la querellante y en consecuencia hace derivar en nula la decisión apelada y así se solícita” Solicitó que “[sea] declarada (sic) CON LUGAR la apelación y en consecuencia se revoque la Sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y se declare CON LUGAR la querella incoada por [su] persona ADELA ISABEL ROMERO BARBOZA en contra de la Defensoría del Pueblo” (Mayúsculas y subrayado del original). IV DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 1º de marzo de 2007, los representantes judiciales de la Defensoría del Pueblo, presentaron escrito de contestación a la apelación, alegando las siguientes razones de hecho y de derecho: Fundamentaron que “(…) la querellante en ningún momento indicó cuáles fueron los alegatos esgrimidos en su recurso, sobre los cuales omitió pronunciarse el Juez de la causa, lo cual genera imprecisión en su apelación”. Agregaron que “(…) es preciso indicar que se desprende de la sola lectura de la sentencia, que el Juez A quo narró todos y cada uno de los argumentos planteados por las partes e igualmente, procedió a efectuar el análisis de dichos argumentos, para luego dictar su decisión, con lo cual se concluye la imposibilidad del vicio de incongruencia aducido por la parte apelante”. Señalaron que la recurrente incurrió en el vicio de no precisar sus alegatos, dado que denunció la falta de motivación de la sentencia “(…) sin expresar de manera concisa, cual (sic) es o fue su inquietud en cuanto a dicho punto específicamente”. Que “(…) concluye [esa] representación defensorial que la sentencia objeto de apelación, expresa suficientemente los fundamentos fácticos y jurídicos en los que la misma se apoya, los cuales sin duda alguna se encuentran perfectamente relacionados con la pretensión deducida y las excepciones y defensas opuestas y no impiden en modo alguno, conocer el criterio que siguió el Tribunal A quo para declarar sin lugar la querella interpuesta” [Corchete de esta Corte]. V DE LA COMPETENCIA Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.866 del 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer del presente recurso de apelación. Así se declara. VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarado lo anterior, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido en fecha 15 de junio de 2006, por el apoderado judicial de la ciudadana Adela Isabel Romero, contra la sentencia dictada en fecha 14 de junio de 2006, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En ese sentido, observa esta Corte que la querellante alegó en su escrito de fundamentación a la apelación, que la sentencia recurrida adolece del vicio de incongruencia negativa por cuanto " (…) en el presente caso, bastó para sentenciar, lo expuesto por los representantes de la Defensoría del Pueblo, ya que sólo se acogió a los argumentos contenidos en la contestación de la demanda, obviando con ello cada uno de los puntos que fueron controvertidos, debiendo garantizarse que los hechos alegados sean resueltos en la sentencia de manera expresa, positiva y precisa, habida cuenta del vicio que implica sentenciar de forma condicionada, de conformidad con el Art. 243 del Código de Procedimiento Civil”. Asimismo agregó que, “(…) el hecho de no haber realizado la Defensoría del Pueblo, internamente, gestiones reubicatorias, evidencian la violación de la norma antes citada, habida cuenta de la falta de cumplimiento del art. 145 Constitucional, que establece el ingreso a los cargos de Carrera mediante concurso público, no habiendo siendo (sic) este el procedimiento cumplido por la Institución, ni tampoco exigido por el Juzgador”. Por su parte, los apoderados judiciales de la Defensoría del Pueblo alegaron que la querellante “(…) en ningún momento indicó cuales (sic) fueron los alegatos esgrimidos en su recurso, sobre los cuales omitió pronunciarse el Juez de la causa, lo cual genera imprecisión en su apelación (…) es preciso indicar que se desprende de la sola lectura de la sentencia, que el Juez A quo narró todos y cada uno de los argumentos planteados por las partes e igualmente, procedió a efectuar el análisis de dichos argumentos, para luego dictar su decisión, con lo cual se concluye la imposibilidad del vicio de incongruencia aducido por la parte apelante”. En atención a los alegatos formulados por la representación judicial de la Defensoría del Pueblo, debe esta Corte reiterar su criterio sobre la apelación como medio de gravamen, según el cual, a los fines de considerar como válido el recurso de apelación ejercido, tan sólo es necesario que la parte apelante exprese las razones de hecho y derecho en que fundamenta la apelación, lo cual deberá realizar dentro del lapso y en la forma establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y los cuales constituirían elementos suficientes a los fines de que este Órgano Jurisdiccional despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada, sin que en ningún momento ello signifique que deba formalizarse el recurso de apelación tomando en cuenta las técnicas para las delaciones de los vicios de la sentencia impugnada que pueden hacerse valer en el recurso de casación (Vid. Sentencia Número 2006-883, de fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa. Sentencia Número 2008-805 de fecha 15 de mayo de 2008 caso: Abraham Grosman contra El Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat)). De manera que, aplicando el criterio expuesto al caso de autos, este Órgano Jurisdiccional considera, que el alegato esgrimido por la representación judicial de la Defensoría de Pueblo con respecto a la imprecisión e insuficiencia de los alegatos esbozados por la recurrente, en el escrito de fundamentación a la apelación, resulta ser infundado, ya que tan sólo basta que el apelante demuestre su disconformidad con la sentencia recurrida, para que esta Alzada esté en la obligación de garantizar la realización de la justicia, y cumplir y hacer cumplir la Constitución y las Leyes de la República. Así se declara. Así pues, en atención a las consideraciones realizadas precedente, pasa esta Corte de seguidas a analizar el vicio de incongruencia negativa, denunciada por la recurrente en el escrito de fundamentación a la apelación. En ese sentido, es preciso para este Órgano Jurisdiccional señalar el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en lo relacionado al vicio de incongruencia negativa (decisión número 528 del 3 de abril de 2001, caso: Cargill de Venezuela, S.A.): “...En cuanto a la supuesta omisión de pronunciamiento, resulta pertinente observar que el referido vicio, llamado de incongruencia negativa, se constituye cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello; requisitos estos esenciales para dar cumplimiento al principio de la doctrina procesal de la exhaustividad. Conforme a lo expuesto, se deduce que en acatamiento a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el Juez en su sentencia debe siempre decidir, de manera expresa, positiva y precisa, todos los puntos debatidos, ya que, de no hacerlo, incurre en el llamado vicio de incongruencia”. Asimismo, la misma Sala en decisión número 877 de fecha 17 de junio de 2003, (caso: Acumuladores Titán, C.A.,) sostuvo lo siguiente: “Respecto a la incongruencia negativa invocada por la contribuyente, por lo cual, a su decir, el fallo recurrido viola las disposiciones contenidas en los numerales 4 y 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Establece la anterior normativa que la decisión debe contener las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, así como también, que la misma debe ser expresa, positiva y precisa con arreglo a las pretensiones deducidas y a las defensas opuestas. Es decir, que el contenido del fallo producido debe ser de tal claridad que sea comprensible, cierto, verdadero y efectivo, que no de lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades, y por ende, deber ser exhaustivo, pronunciándose sobre todos los pedimentos formulados objeto de la controversia, y de esa manera resolver el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso. Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia. En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del citado ordinal 5°, que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Ante este segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que, a decir del apoderado de la contribuyente, el fallo omitió el debido pronunciamiento sobre alguna de sus pretensiones alegadas oportunamente en sus recursos, lo cual forma parte de esta controversia judicial”. De las decisiones supra transcritas, se infiere que el vicio de incongruencia negativa de la sentencia, se verifica cuando el Juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. De lo anteriormente expuesto se concluye que, la incongruencia negativa resulta del no pronunciamiento por parte del Juez, sobre aquellos elementos de hecho que conforman el problema judicial debatido, de acuerdo con los términos en que se explanó la pretensión y contradicción. Ahora bien, observa esta Corte que el vicio de incongruencia negativa denunciado por la ciudadana Adela Isabel Romero, se sustenta en que el iudex a quo no se pronunció sobre la obligatoriedad que tenía la Defensoría del Pueblo de agotar las gestiones reubicatorias dentro del Organismo. En ese sentido, aprecia esta Corte que tal como lo adujo la querellante en su escrito de fundamentación a la apelación, no se observa del contenido de la sentencia recurrida, que el iudex a quo haya hecho expresa mención sobre las gestiones reubicatorias de la querellante dentro de la Institución. Sin embargo, constata esta Corte de la lectura minuciosa de las pretensiones esgrimidas por la parte querellante en el recurso contencioso administrativo funcionarial, que la misma no arguye dentro del libelo de su demanda, la falta de gestiones reubicatorias dentro de la Defensoría del Pueblo. De tal manera, mal podría este Órgano jurisdiccional declarar la existencia del vicio de incongruencia negativa, cuando la propia actora no alegó dentro del pliego de sus peticiones, la carencia por parte del órgano querellado de tramitar las gestiones reubicatorias dentro de la Sede de su propio seno. De tal manera, advierte esta Corte que en reiteradas oportunidades ha considerado que por medio del recurso de apelación, no se puede proponer ante el Tribunal de Alzada los argumentos de defensa o ataque de la decisión administrativa que fuera objeto del recurso de nulidad, sin que esto implique la proposiciones de nuevas peticiones, pues el objeto de la apelación es la revisión de la sentencia impugnada, con referencia a los hechos y alegatos expuestos en primera instancia, por lo que no puede la parte apelante denunciar en segunda instancia nuevos hechos, que no fueron planteados en la primera instancia. Sobre este particular, este Órgano Jurisdiccional ha establecido mediante decisión número 860, de fecha 21 de mayo de 2008, caso: “OMAIRA GIULIETA LUCENTE FLORES vs. GOBERNACIÓN DEL ESTADO ARAGUA” lo siguiente: “Al respecto, advierte esta Corte que el pedimento efectuado por la querellante con relación a la revisión de los requisitos, a los fines de que se le otorgue la jubilación, se efectuó sólo en esta segunda instancia, más nunca se realizó tal pedimento ante el Juzgado a quo, constituyendo el mismo una nueva pretensión, con lo cual deviene la imposibilidad de esta Alzada en emitir pronunciamiento al respecto, pues de hacerlo, se incurriría en violación del derecho a la defensa de la Gobernación querella”. Por lo que, en atención al criterio anteriormente expuesto, le resulta forzoso a esta Instancia Jurisdiccional desestimar, el alegato esgrimido por la ciudadana Adela Isabel Romero, en lo relacionado al vicio de incongruencia negativa, dado que el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, al momento de dictar su fallo en fecha 14 de junio de 2006, decidió sobre todo lo alegado en autos, basado en los argumentos y las pruebas cursantes en el expediente, así se declara. Ahora bien, también observa esta Corte que la querellante alegó en el escrito de fundamentación a la apelación, que la decisión proferida incurre en el vicio de inmotivación, ya que “(…) se desprende que el Juzgador interpreta lo relativo a la legalidad e ilegalidad del ‘reglamento’, más no sobre la inquietud de la parte actora, toda vez que si bien se pronuncia por la incompetencia del Defensor del Pueblo para legislar sobre eventos de reserva legal, no se mernciona (sic) sobre qué base legal el Defensor pudo haber otorgado las jubilaciones que les sirven de antecedentes, mencionadas en autos, para cumplir así con el derecho a la igualdad, dado que las Resoluciones de Jubilación aprobadas por el Defensor del Pueblo fueron dictadas de conformidad con la aplicación del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República”. Siendo las cosas así, es menester de esta Corte traer a colación la sentencia N° 2273 de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: FERRO DE VENEZUELA C.A VS. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ratificada posteriormente, en sentencia N°1930, de fecha 27 de julio de 2006, caso: ASOCIACIÓN DE PROFESORES DE LA UNIVERSIDAD SIMÓN BOLÍVAR, en la cual se señaló lo siguiente: “La más reciente doctrina de este Alto Tribunal ha señalado, que el vicio de inmotivación (dentro del cual puede ubicarse el vicio de contradicción) no sólo se produce al faltar de manera absoluta los fundamentos de la decisión, sino que, paralelamente, existen otros supuestos que al incidir de manera claramente negativa sobre los motivos del fallo los eliminan, deviniendo así en inexistentes, por lo que tales errores producen la inmotivación total, pura y simple. En este sentido, se ha señalado que tales circunstancias pueden ocurrir bajo las siguientes hipótesis: • Ausencia absoluta de razonamientos que sirvan de fundamento a la decisión. • Contradicciones graves en los propios motivos que implica su destrucción recíproca. • La desconexión total entre los fundamentos de la sentencia y las pretensiones de las partes, en virtud de la grave incongruencia entre la solución jurídica formulada y el thema decidendum. • La ininteligencia de la motivación en razón de contener razones vagas, generales, ilógicas, impertinentes o absurdas. • El defecto de actividad, denominado silencio de prueba”. En refuerzo de lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido mediante decisión número 00764, de fecha 23 de mayo de 2007, caso: “Valmore Guevara Díaz vs. Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, (hoy Ministerio del Poder Popular para el Ambiente)” sobre el vicio de inmotivación de la sentencia, expresando lo siguiente: “Con respecto a este punto de la inmotivación de la sentencia, se ha pronunciado este Alto Tribunal de manera pacífica y reiterada, sosteniendo que este vicio de la sentencia se verifica cuando sucede alguna de las siguientes circunstancias: 1º) Si la sentencia no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo; 2º) Si las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas; 3º) Cuando los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables, situación comparable a la falta absoluta de fundamentos; 4º) Cuando los motivos son tan vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión; y 5º) Cuando el sentenciador incurre en el denominado vicio de silencio de prueba. Lo anterior se debe primordialmente a que la motivación, propia de la función judicial, tiene como norte controlar la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que las partes conozcan las razones que les asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva, previstos en el artículo 49 de la Constitución. En este sentido, la motivación del fallo debe ser expresa, clara, comprensible, legítima; es decir, basada en pruebas válidamente incorporadas al proceso, debe ser lógica y coherente, por ende, concordante en todos sus razonamientos. Así, la motivación del fallo con el uso de fórmulas vagas y generales, equivale a falta de motivación, pues supone la falta de examen por parte del juez de los hechos y del derecho, el cual se produce cuando la recurrida expresa meras afirmaciones sin sustento en el texto del fallo o en la causa, tales como “consta en autos”, “resulta demostrado de las pruebas evacuadas”, “aparece comprobado”; expresiones que lejos de ser motivos fundados, constituyen peticiones de principio, pues aceptan como demostrado o como prueba aquello mismo que debe ser probado sobre los puntos de hecho o derecho. Concluye entonces esta Sala que se estará en presencia del vicio de inmotivación de la sentencia, no sólo cuando haya una ausencia total y absoluta de las razones en que se fundamente el juez para dictar su decisión, sino también, cuando las razones esgrimidas en el fallo, sean de tal modo ilógicas, contradictorias o simplemente vagas e imprecisas, que no permitan a las partes saber con exactitud, cuáles fueron los motivos por los cuales el juez llega a la conclusión que afirma en la parte dispositiva del fallo; todo lo cual deviene en una violación del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, ya que mal puede impugnarse debidamente una decisión y esgrimir defensas apropiadas contra ella, si no se conocen las razones que fundamentan dicho fallo” (Negrillas y subrayado del original). Una vez visto lo anterior, y aplicando tal criterio al caso bajo análisis, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional que para determinar la existencia del vicio de inmotivación de la sentencia, es necesario analizar las razones por las cuales el iudex a quo declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En ese sentido, observa esta Corte que el Juzgado a quo mediante decisión proferida en fecha 14 de junio de 2006, estableció que “(…) en el caso de autos, la ahora actora pretende que le sea reconocido el derecho a la jubilación bajo unas premisas de aplicación de la normativa instituida para la Contraloría General de la República. Sin entrar a considerar la viabilidad de dicha aplicación, se observa que la propia Defensoría del Pueblo, a través de una Resolución, dejó de aplicar la normativa que le es propia a la Contraloría General de la República, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 22 de septiembre de 2003, poco más de un año y nueve meses después de su ingreso. De forma tal que conforme lo indicado por la parte actora, la misma pretende que le sea aplicado un régimen de jubilaciones que fue establecido en la Defensoría del Pueblo a través de un acto sublegal, pero cuestiona su modificación a través de otro acto sublegal, de la misma naturaleza y que sin embargo, [ese] Juzgado se pronunció sobre la competencia de la Defensoría del Pueblo para dictarlo” [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, agregó que “[en] dicho acto modificatorio del régimen de jubilaciones se observa que la Defensoría del Pueblo estableció requisitos similares a los contenidos en la Ley Nacional que rige la materia, esto es la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, con el agregado de la exigencia de un tiempo mínimo al servicio del organismo, lo cual podría afectar su aplicación y legalidad -lo cual escapa a la competencia de este Tribunal-, se observa que en cuanto a los requisitos generales de tiempo al servicio al Estado así como los años de edad, no encuentra ninguna variación, y de conformidad con el principio del paralelismo de las formas, la resolución anterior que establecía un régimen de jubilaciones distinto quedó derogado. Así que a la fecha en quedó (sic) derogada la norma bajo la cual pretende la parte actora le nació el derecho a la jubilación, la misma no obtuvo dicho beneficio ni cumplía con los requisitos para ello, cuya aplicación actual implicaría un ejercicio de ultra actividad de un acto posterior a su derogatoria” [Corchete de esta Corte]. Concluyendo su análisis expresando que “[de] forma tal que debe [ese] Órgano Jurisdiccional declarar que a la fecha de su retiro, la ahora actora no le era aplicable el sistema de jubilaciones que aduce, y en consecuencia, sin que la parte actora cumpliere a su vez los requisitos que exige la Ley Nacional a los fines de tramitar su jubilación, no puede ser otorgado por [ese] Juzgado, debiendo rechazar de forma expresa el alegato señalado por la actora, de que tenía derecho a que se le otorgara la jubilación. Así se decide” [Corchetes de esta Corte]. De lo anterior se desprende claramente, que el iudex a quo realizó un análisis exhaustivo de la norma aplicable en el caso de autos, expresando a su juicio las razones de hecho y de derecho por la cuales debía aplicarse la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, ya que la norma que pretendía la recurrente le fuera aplicada a los efectos de que se le concediera el beneficio de la jubilación, se encontraba derogada por otra disposición normativa dictada por el Defensor del Pueblo. Asimismo, al constatar el Juzgado de Primera Instancia que el régimen aplicable en el caso sub examine era la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, aplicable ratione temporis, procedió a verificar si los supuestos de hecho en ella contemplados, a los fines del otorgamiento de dicho beneficio los cumplía la ciudadana Adela Isabel Romero. De manera que, al constatar ese Tribunal que la recurrente no cumplía con los años de servicios exigidos por la Ley, esto es, no cumplía con los requisitos exigidos por la Ley aplicable para ser beneficiada con tal derecho, procedió a declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Es por ello, que una vez visto el análisis hecho por el Juzgado a quo, considera esta Corte que el vicio de inmotivación de la sentencia resulta infundado, ya que se evidencia de la simple lectura de la sentencia recurrida, que en la misma se explicó con lujos de detalles las razones de hecho y de derecho por la cuales decidía declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, razón por la cual, los argumentos expresados por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, guardan relación con los hechos controvertidos por las partes, no resultan ser contradictorios, no se evidencia que sean vagos, generales, inocuos o absurdos que impidan conocer el criterio jurídico asumido por el Juez para dictar su decisión. En atención a las consideraciones realizadas precedentemente, le resulta forzoso a esta Instancia Jurisdiccional desechar el alegato esgrimido por la ciudadana Adela Isabel Romero, en lo relacionado al vicio de inmotivación de la sentencia, así se declara. Por último, observa esta Corte que la recurrente alegó el vicio de silencio de prueba, al destacar que tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Defensoría del Pueblo, no tomó el tiempo de servicio prestado por ella en los otros Órganos que integran la Administración Pública, por lo tanto “(…) se traduce como una limitación al principio de una subsistencia digna y decorosa, después de haberle servido al Estado Venezolano, por más de 22 años de [su] vida útil (…)”. Por su parte, al folio doscientos tres (203) del expediente judicial se encuentra inserto, el escrito de consideraciones finales presentado por la representación judicial de la Defensoría del Pueblo, en la cual manifiestan “(…) se constató de sus antecedentes de servicio, cursantes al expediente personal respectivo, que la solicitante había cumplido para esa fecha, un tiempo acumulado de servicios en la función pública de quince (15) años, tres (3) meses y veinticinco (25) días”. Asimismo, se observa que el iudex a quo estableció “(…) que debe [ese] Órgano Jurisdiccional declarar que la fecha de su retiro, la ahora actora no le era aplicable el sistema de jubilaciones que aduce, y en consecuencia, sin que la parte actora cumpliere a su vez los requisitos que exige la Ley Nacional a los fines de tramitar su jubilación, no puede ser otorgado por [ese] Juzgado, debiendo rechazar de forma expresa el alegato señalado por la actora, de que tenía un derecho a que se le otorgara la jubilación. Así se decide”. Concluyendo que “(…) independientemente de que la actora haya solicitado la jubilación, la administración o el organismo tenía el derecho a disponer libremente del cargo, pues la solicitud de jubilación no otorga estabilidad o ‘inamovilidad’ en el ejercicio de un cargo de dicha naturaleza, sin que esto entorpezca el derecho a disfrutar de la jubilación (si procediere, lo cual no es el caso) o de su derecho a la estabilidad como funcionario público. Solicitada la jubilación, la ahora actora siguió en condición de activa (situación administrativa) en los cuadros de la Defensoría del Pueblo y una vez verificado que no procedía la jubilación como acertadamente valoró la recurrida y siendo infructuosas las gestiones reubicatorias, es que la ahora actora se le retira de la Defensoría del Pueblo”. Una vez visto lo anterior, considera este Órgano Jurisdiccional que el silencio de prueba alegado por la recurrente en el escrito de fundamentación a la apelación, resulta igualmente infundado, ya que se observa de los documentos que cursan en autos, que los años de servicio prestado por la ciudadana Adela Isabel Romero en el ejercicio de la función pública, son insuficientes si lo comparamos con los supuestos de hechos previstos en el literal a) del artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, aplicable ratione temporis, dado que la recurrente no cuenta con los años de servicio (25 años), ni la edad mínima requerida para su jubilación (55 años). Ello así, en atención a las consideraciones realizadas precedentemente, esta Alzada declara sin lugar el recurso de apelación ejercido en fecha 15 de junio de 2006, por el apoderado judicial de la ciudadana Adela Isabel Romero Barboza, contra la decisión dictada en fecha 14 de junio de 2006, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. Así se decide. VII DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de junio de 2006, por el apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 14 de junio de 2006, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ADELA ISABEL ROMERO BARBOZA, asistida por los abogados, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO; 2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto; 3.- CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 14 de junio de 2006, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ( ) días del mes de noviembre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK Exp. Número AP42-N-2008-000361 ERG/009 En fecha ( ) de noviembre de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________. La Secretaria.