TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2008-000303
En fecha 27 de febrero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 236-08 de fecha 25 de febrero de 2008, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por las abogadas Nathalie Guzmán y Aura Zavarse, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 85.396 y 50.877, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), Instituto Autónomo, regido por el Decreto N° 1.274 con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, de fecha 10 de abril de 2001, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.194, reimpresa por error material en fecha 27 de junio de 2001, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.228; contra la Providencia Administrativa N° 294-02 de fecha 18 de diciembre de 2003, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL DISTRITO CAPITAL, MUNICIPIO LIBERTADOR, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pagos de salarios caídos intentada por el ciudadano Bernardo Labrador Olivares, titular de la Cédula de Identidad N° 3.149.678, contra el referido Instituto Autónomo.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación parcial interpuesta en fecha 20 de febrero de 2008, por el abogado Darío Augusto Balliache Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.565, actuando con el carácter de apoderado judicial del ente recurrente, contra el auto dictado por el mencionado Juzgado, en fecha 18 de febrero de 2008, mediante la cual declaró que “(…) no hará pronunciamiento alguno sobre la petición de amparo cautelar, por considerar que su interposición contraría lo dispuesto (…) en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
En fecha 28 de marzo de 2008, se dio cuenta a la Corte, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia establecido en el artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con la Sentencia Nº 2007-00378, dictada por esta Corte en fecha 15 de marzo de 2007 (caso: Oscar Carrizales López contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura) y se ordenó practicar la notificación a las ciudadanas Procuradora General y Fiscal General de la República, y una vez que constara en autos el recibo de la última de las notificaciones ordenadas, se fijaría el inicio del referido procedimiento. Asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En esa misma fecha, se libraron las notificaciones ordenadas.
En fechas 28, 29 de abril, 22 de julio y 11 de agosto de 2008, el Alguacil esta Corte, consignó boletas de notificación dirigidas al Inspector del Trabajo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, al Fiscal General de la República, al Banco de Desarrollo Económico y Social, así como a la Procuraduría General de la República, las cuales fueron recibidas en fechas 23 de abril, 17 de julio y 7 de agosto de 2008, respectivamente.
El 13 de agosto de 2008, el abogado Carlos López Damiani, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.216, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual desistió de la apelación interpuesta.
En fecha 16 de septiembre de 2008, la Secretaria de esta Corte, visto el desistimiento presentado por la representante judicial de la recurrente, ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
El 16 de septiembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 20 de octubre de 2008, el abogado Carlos López Damiani, consignó diligencia mediante la cual solicitó la homologación del desistimiento de la apelación interpuesta.
Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE NULIDAD
En fecha 10 de julio de 2003, las abogadas Nathalie Guzmán y Aura Zavarse, actuando en su carácter de apoderadas judiciales del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, presentaron recurso contencioso administrativo de nulidad, fundamentando su solicitud en los siguientes términos:
Señalaron que “(…) nuestro representado ha sido objeto de un acto administrativo emanado de la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital, mediante el cual, se ordenó a BANDES el inmediato reenganche del ciudadano BERNARDO LABRADOR OLIVARES, a su sitio habitual de trabajo y en las mismas condiciones que venía desempeñando su labor y con el consiguiente pago de los salarios caídos o dejados de percibir desde el ‘supuesto’ momento del despido en fecha 31 de agosto de 2001, acto que, por estar en contradicción con la actividad de BANDES, con su régimen funcionarial y con las normas contenidas en su Ley de Creación de BANDES, lesiona su derecho subjetivo de manera directa, lo cual lo legitima para acudir a la vía contencioso administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (…)”.
Indicó además, basándose en la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, que “(…) por mandato de la propia Ley y no por causa o por una actividad de BANDES, todos los funcionarios y trabajadores del Desaparecido Fondo de Inversiones de Venezuela (FIV), terminaron (como se dijo: ope-legis) su relación laboral (cesaron en su actividad), en el mismo momento de publicación en la Gaceta Oficial de la Ley de Creación de BANDES, esto es, el día 10 de mayo de 2001. (…) Luego de ello (…) vendría un período transitorio de tres (3) meses, dispuesto por la Ley, para que BANDES, seleccionara del universo de los trabajadores cesantes o ex trabajadores del desaparecido FIV, a aquellos que en forma particular, conformarían el personal necesario para la realización de sus funciones, de acuerdo a los requisitos y perfiles que estableciera el Directorio Ejecutivo. (…) Por el motivo antes expuesto, BANDES, dispuso como mecanismo transitorio para el ingreso de su personal definitivo, el cual fue escogido de los trabajadores cesantes del FIV, realizar un contrato a tiempo determinado, es decir, de tres (3) meses (…) luego de lo cual, designaría a título particular a las personas contratadas también transitoriamente, que consideraría necesarias para el cumplimiento de las funciones del Instituto Autónomo. (…) En consecuencia, parte de los ex funcionarios del desaparecido FIV quedaron cesantes, otros fueron contratados temporalmente como se indicó antes y otros no fueron seleccionados para trabajar ingresar (sic) en BANDES al finalizar su contrato de trabajo temporal (…) Por ese particular es que en agosto de 2001; tres (3) meses después del 10 de mayo de 2001 (finalización del período transitorio), feneció el contrato a tiempo determinado establecido con BANDES (a partir del 11 de mayo de 2001), con la finalidad de seleccionar al personal necesario para su funcionamiento, no resultando seleccionado por no reunir el perfil requerido el ciudadano BERNARDO LABRADOR OLIVARES (…)”. (Subrayado de la recurrente).
Por otra parte, impugnaron la Providencia Administrativa de marras, ya que a su juicio existió “(…) Nulidad absoluta por incompetencia de la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital (Municipio Libertador), para ordenar el reenganche del ciudadano BERNARDO LABRADOR OLIVARES, conforme a la norma contenida en el artículo 19, numeral 4° (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 (…) el ciudadano BERNARDO LABRADOR OLIVARES, desempeñó labores inherentes a su competencia profesional, por el lapso transitorio de tres (3) meses en BANDES (…) y antes de ello, se venía desempeñando como funcionario público en el desaparecido FIV (…) Por ese motivo, siendo que el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, excluye a los funcionarios públicos de su régimen normativo y particularmente en todo lo relativo a: ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional, y, tomando en consideración que el ciudadano (…) tenía la cualidad de funcionario público y además que la providencia objeto de impugnación, tiene como fundamento la existencia de inamovilidad por suspensión de la relación laboral, conforme a las normas contenidas en los artículos 94 y 96 de la Ley Orgánica del Trabajo, hay que concluir que, la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital, es absoluta y manifiestamente incompetente para ordenarle a BANDES el inmediato reenganche (…) ya que, según lo que hemos visto, las controversias entre los empleados públicos y sus empleadores, se encuentran sometidas al régimen de derecho público, en virtud de lo cual se encuentra expresamente excluidas (sic) de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo en consecuencia aplicable el régimen de carrera administrativa o el Estatuto de la Función Pública y teniéndose como órgano competente para resolver los conflictos a la jurisdicción contencioso-funcionarial (…)”. (Subrayado de la accionante)
Arguyó, en otro sentido, que la providencia administrativa impugnada está viciada de nulidad por falso supuesto de hecho, ya que “(…) hubo error de apreciación por su parte, por cuanto se trataba de un ex funcionario público y se tomó como si fuera trabajador regido por la legislación laboral (…) la cesación en la relación de trabajo del ciudadano BERNARDO LABRADOR OLIVARES, fue realizada por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, actuando en Consejo de Ministros, mediante el referido Decreto Ley y no por la Administración de BANDES, quien simplemente se limitó a realizar la notificación al referido ciudadano, sobre el particular (…)”.
Por último, solicitó se “(…) declare con lugar el recurso contencioso administrativo de anulación en contra de la Providencia Administrativa No. 294-02, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital Municipio Libertador, de fecha 18 de diciembre de 2002 (…)”.
II
DE AUTO APELADO
Mediante auto de fecha 18 de febrero de 2008, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se pronunció sobre “(…) el amparo cautelar cuyo proveimiento ha diligenciado repetidamente el abogado del Banco recurrente, no fue interpuesto conjuntamente con el recurso de nulidad, sino que se hizo por separado en fecha 28 de septiembre de 2005, es decir, dos (02) años, dos (02) meses y diecinueve (19) días después de haberse interpuesto la pretensión original (…)”, y al respecto señaló que “(…) no hará pronunciamiento alguno sobre la petición de amparo cautelar, por considerar que su interposición contraría lo dispuesto (…) en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la competencia para conocer de la apelación interpuesta y al respecto se observa que de acuerdo a la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C.A.) y según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Nº 2003-00033, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa. Así se declara.
Declarada como ha sido la competencia para conocer el presente recurso de apelación, esta Corte observa:
Mediante diligencia de fecha 13 de agosto de 2008 (folio 461), el abogado Carlos López Damiani, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual desistió de la apelación interpuesta en los siguientes términos:
“(…) Estando dentro de la oportunidad procesal correspondiente, procedo en este acto a desistir de la apelación que fue ejercida por esta representación judicial, y en consecuencia solicito que el presente expediente sea remitido al tribunal de origen a la mayor brevedad (…)”. (Negrillas de esta Corte).
Asimismo, en fecha 20 de octubre de 2008, el prenombrado abogado, consignó diligencia mediante la cual solicitó la homologación del desistimiento de la apelación interpuesta, y tal efecto señaló:
“(…) Estando dentro de la oportunidad procesal correspondiente, procedo en este acto a solicitar a esta honorable Corte se sirva homologar el desistimiento de la apelación que fue ejercida por esta representación judicial, y en consecuencia solicito que el presente expediente sea remitido al tribunal de origen a la mayor brevedad (…)”.
Ahora bien, disponen los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil, aplicables según lo dispuesto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:
“Artículo 263: En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal”.
“Artículo 264: Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre el cual verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”.
Asimismo, en reiteradas oportunidades esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha señalado que para la procedencia de los desistimientos expresos, en la materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Tener facultad expresa del abogado actuante para desistir; b) Que con la decisión no resulte quebrantado el Orden Público y c) Que se trate de materias disponibles por las partes (Vid. Sentencia N° 2006-1979 de fecha 22 de junio de 2006, caso: Banco Occidental de Descuento, Banco Universal Vs. Sudaban).
En este sentido, este Órgano Jurisdiccional observa, de las actas procesales que conforman el presente expediente, que corre inserta al folio 70 copia simple del instrumento poder, otorgado por el ciudadano Nelson Merentes, titular de la cédula de identidad Nº 3.968.108, actuando con el carácter de Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, (parte actora en el presente asunto), autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Segunda del Municipio Libertador, en fecha 10 de noviembre de 2003, anotado bajo el Nº 65, Tomo 83, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, a los abogados en ejercicio del Escritorio Jurídico José María Varas & Asociados: Roquefélix Arvelo Villamizar, Héctor Fernández, Jacqueline Lander, Carlos Augusto López, Irma Bontes y Paolo Longo, en el cual se señaló lo siguiente:
“Yo NELSON J. MERENTES D. (…); por medio del presente documento declaro: ‘Que en nombre de mi representada, confiero Poder Especial, en cuanto a derecho se refiere a los abogados en ejercicio del Escritorio Jurídico José María Varas & Asociados: ROQUEFÉLIX ARVELO VILLAMIZAR, HÉCTOR FERNÁNDEZ, JACQUELINE LANDER, CARLOS AUGUSTO LÓPEZ, IRMA BONTES y PAOLO LONGO (…) para que conjunta o separadamente representen, sostengan y defiendan los derechos e intereses de mi representada en el juicio intentado por el ciudadano BERNARDO LABRADOR (…) En consecuencia los prenombrados apoderados quedan facultados para intentar o contestar toda clase de demandas, recursos administrativos y judiciales, ordinarios o extraordinarios, inclusive la acción de amparo constitucional y la revisión constitucional en todas sus fases e instancias: darse por citados y/o notificados; promover y contestar cuestiones previas; promover y evacuar todo tipo de pruebas y oponerse a la admisión de las mismas; absolver posiciones juradas, formulándolas también en su nombre y representación; seguir el juicio y procedimiento en todas sus instancias, grados e incidencias hasta su terminación; solicitar medidas preventivas o ejecutivas y pedir que se ejecuten; nombrar árbitro arbitradores o de derecho; tachar documentos públicos y desconocer los privados; elevar solicitudes ante cualquier autoridad de la República sea esta civil, judicial o administrativa; y en fin, hacer todo lo que estimen convenientes para la mejor defensa de los derechos e intereses de mi representada en este caso, sin más limitaciones que las establecidas por la Ley, ya que las facultades antes anunciadas lo son a título meramente enunciativo y no taxativo; a excepción de recibir cantidades de dinero, para lo cual se necesitará una autorización escrita de mi representada”. (Resaltado y mayúsculas del original).
En consecuencia, visto que para la procedencia del desistimiento expreso se requiere, entre otros, que el abogado actuante tenga facultad expresa para desistir, requisito que no se cumple en el presente caso, resulta forzoso para esta Corte negar la homologación del desistimiento presentado por el abogado Carlos López Damiani, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente. Así se decide.
Sobre la base de lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional ordena la remisión del presente expediente a la Secretaría de esta Corte, para la continuación de procedimiento de ley. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer el recurso de apelación parcial interpuesta en fecha 20 de febrero de 2008, por el abogado Darío Augusto Balliache Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.565, actuando con el carácter de apoderado judicial del BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), contra el auto dictado Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Capital, en fecha 18 de febrero de 2008, mediante la cual declaró que “(…) no hará pronunciamiento alguno sobre la petición de amparo cautelar, por considera que su interposición contraría lo dispuesto (…) en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, toda vez que no fue interpuesto conjuntamente con el recurso de nulidad presentado por las abogadas Nathalie Guzmán y Aura Zavarse, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 85.396 y 50.877, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del referido banco, contra la Providencia Administrativa N° 294-02 de fecha 18 de diciembre de 2003, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO EN EL DISTRITO CAPITAL, MUNICIPIO LIBERTADOR, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pagos de salarios caídos intentada por el ciudadano Bernardo Labrador Olivares, titular de la Cédula de Identidad N° 3.149.678, contra el referido Instituto Autónomo.
2.- NIEGA LA HOMOLOGACIÓN DEL DESISTIMIENTO presentada por el abogado Carlos López Damiani, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente.
3.- ORDENA la remisión del presente expediente a la Secretaría de esta Corte para la continuación del procedimiento de ley.
Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de noviembre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK
AJCD/5
Exp. Nº AP42-R-2008-000303

En fecha ______________ (____) de _________de dos mil ocho (2008), siendo las _____________de la __________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2008-___________

La Secretaria,