TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-N-2008-000324

En fecha 31 de julio de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió escrito contentivo del recuso contencioso administrativo de nulidad interpuesto con solicitud de suspensión de efectos, incoado por el ciudadano EDGAR HERRERA CROQUER, titular de la cédula de identidad número 5.441.021, asistido del abogado Alejandro Castillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 11.789, contra el acto administrativo contenido en la decisión de fecha 24 de enero 2008, emanada del TRIBUNAL DISCIPLINARIO (ACCIDENTAL) NACIONAL DE LA FEDERACIÓN DE COLEGIOS DE CONTADORES PÚBLICOS DE VENEZUELA.

El 5 de agosto de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. Por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González.

En fecha 13 de agosto de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.

I
DEL RECURSO DE NULIDAD Y LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

El 31 de julio de 2008, la parte actora interpuso escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto con solicitud de suspensión de efectos, con base en las siguientes cuestiones de hecho y de derecho:

Expresó el recurrente que pretende la nulidad del “(…) Acto de Autoridad proferido el 24 de enero de 2008, por el Tribunal Disciplinario Nacional (accidental) de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela (…); el Acto de Autoridad dictado el 18 de febrero de 2008 y [notificado] el 22 de febrero de 2008 por el precitado Tribunal Disciplinario Nacional (…) mediante el cual fue declarado: a) sin lugar el recurso de reconsideración por [él] interpuesto contra el precitado ut supra Acto de Autoridad de fecha 24 de enero de 2008, y b) ratificó la sanción disciplinaria [interpuesta] por el acto administrativo del 24 de enero de 2008 (…). El Acta (…) TDN/2008-24, levantada el 16 de enero de 2008 con ocasión de haberse celebrado una supuesta ‘REUNIÓN EL TRIBUNAL DISCIPLINARIO NACIONAL Y FISCALÍA con presencia, en la reunión, del Presidente principal licenciado, Hector Carapaica, sin la presencia de los demás miembros principales, para juramentar a los miembros suplentes Américo Uzcátegui (presidente), Manuel López (Secretario) y Omaira González (Vocal) celebrada atribuyéndose el indebido calificativo de Tribunal Disciplinario Nacional de la Federación de los Colegios de Contadores Públicos de Venezuela en la ciudad de Maracay, Estado Aragua, y no en la sede natural del Tribunal Disciplinario Nacional (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) LA ‘LEY DE EJERCICIO DE LA CONTADURÍA PÚBLICA’ NO FACULTA A LA FEDERACIÓN DE COLEGIOS DE CONTADORES PÚBLICOS PARA DICTAR: PROCEDIMIENTOS ‘EN ÚNICA INSTANCIA’, SANCIONES CON LA ‘SUSPENSIÓN DE TODA ACTIVIDAD GREMIAL, DEPORTIVA Y SOCIAL POR UN AÑO’, NI TAMPOCO ‘SANCIONES ADICIONALES AL CONTADOR PÚBLICO COLEGIADO’ CON LA DESTITUCIÓN DE CUALQUIER CARGO DE DIRECCIÓN (…)”; pues señaló que el artículo 22 de la referida Ley “(…) no contiene alguna disposición a través de la cual, so pena de invadir materia de la reserva legal, hubiere habilitado a la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela para: A) aprobar y dictar válidamente la creación del procedimientos de jurisdicción alternativa, disciplinaria o correccional para sustanciar, por medio del TRIBUNAL DISCIPLINARIO NACIONAL, en PRIMERA Y ÚNICA INSTANCIA, los casos de denuncias de oficio o acusación contra los miembros principales, o suplentes, del Directorio Nacional, del Tribunal Disciplinario Nacional, de la Fiscalía Nacional de la Contraloría Nacional, de la Secretaría Permanente, así como contra los miembros principales o suplentes de las juntas directivas, tribunales disciplinarios, fiscalías y contralorías de los colegios de contadores públicos, de la manera y forma como inconstitucionalmente aconteció a través de los artículos 17,64 literales ‘B’ y ‘C’, 80, 81 y 82 del vigente Reglamento de Procedimiento de los Tribunales Disciplinarios y Fiscalías de los Colegios y de las Federaciones (…)”. (Resaltado del original).

Que “(…) tampoco dicha Ley gremial prevé alguna disposición a través de la cual, so pena de invadir materia de la reserva legal, hubiese habilitado a la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela para aprobar y dictar la inconstitucional tipificación de infracciones graves (…)”.

Señaló que la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela, vulneró el principio de la reserva legal dado que “(…) En fechas 21 y 22 de septiembre de 2001, durante la celebración en Caracas de la IX Asamblea Nacional de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela (…) fue aprobado el REGLAMENTO DISCIPLINARIO DE INFRACCIONES Y SANCIONES, sin la intervención directa o indirecta de la ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (…). No obstante que la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública promulgada el 26 de septiembre de 1973 y publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 30.216 de fecha 27 del mismo mes y año, tal y como fue reseñado ut supra, no contiene alguna disposición que de manera expresa, positiva y precisa pudiere haber habilitado a la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela para dictar y/o aprobar en fecha 21 y 22 de septiembre 2001, la ‘(…) SUSPENSIÓN POR UN AÑO DE TODA ACTIVIDAD GREMIAL, SOCIAL Y DEPORTIVA (…)’, como sanción disciplinara típica tal como aparece prevista -como consecuencia de la violación del principio constitucional de la reserva legal- en el artículo 14 cardinal (sic) 11; del Reglamento Disciplinario de Infracciones y Sanciones (…) vulnerando con ello el principio de la reserva legal contemplado en el artículo 156.32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)” (Resaltado del original).

Que “(…) Es evidente que la normativa sub-legal contenida en el Reglamento Disciplinario de Infracciones y Sanciones constituye fuente inagotable de confusiones interpretativas que impelen al quebrantamientos (sic) del principio de la legalidad por parte del Tribunal Disciplinario Nacional y de los Tribunales Disciplinarios de los Colegios, en perjuicio de los Contadores Públicos Colegiados, que impiden determinar si la perpetración de las circunstancias fácticas tipificadas en dicho Reglamento puede dar lugar a sanciones administrativas de carácter disciplinario o cuando pueden dar lugar a sanciones administrativas de carácter penal (…)”.

Que visto lo que establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a que ninguna persona puede ser sancionada por faltas o infracciones no previstas como tal en leyes preexistentes “(…) y visto que la sanción de ‘SUSPENSIÓN POR UN AÑO DE TODA ACTIVIDAD GREMIAL, SOCIAL Y DEPORTIVA’ tan solo se encuentra prevista , inconstitucionalmente, en los artículos 7.B y 14 del Reglamento Disciplinario de Infracciones y Sanciones, el cual no constituye una Ley preexistente; sino un reglamento de rango sub-legal; en consecuencia se [vio] obligado a concluir que en cuanto a la precitada sanción tipificada en la normativa 7.B y 14 cardinal (sic) 11 eiusdem, no existe en ninguna Ley preexistente (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) en cuanto a la sanción de ‘SUSPENSIÓN POR UN AÑO DE TODA ACTIVIDAD GREMIAL, SOCIAL Y DEPORTIVA’, como una normativa administrativa disciplinaria con la misma fuerza y vigor de una Ley preexistente, igualmente, tendría que concluirse que dicha sanción, [impuesta] el 24 de enero de 2008, se encuentra inficionada de nulidad absoluta por virtud de haber sido dictada, por el Tribunal Disciplinario Nacional, tomando en consideración la inconstitucional normativa prevista en el artículo 14.11 del Reglamento Disciplinario de Infracciones y Sanciones aprobada y sancionada por la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela en flagrante vulneración del principio de la reserva legal (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) fue aprobado el Reglamento de Procedimiento de los Tribunales Disciplinarios y Fiscalías de los Colegios y de la Federación presentando una irreconciliable discrepancia entre dos (02) procedimientos disciplinarios orientados a conocer, sustanciar y decidir cuestionamientos emergidos entorno a la conducta ética del contador público colegiado; el primero de ellos (‘Competencia Ordinaria’) está estructurado por dos instancias (…) y el otro, calificado como: procedimiento en única instancia (‘Competencia Especial contra Miembros Directivos’). (…)” (Resaltado del original).

Que “(…) el PROCEDIMIENTO DE PRIMERA Y ÚNICA INSTANCIA (artículos: 17, 64 literales ‘B’ y ‘C’, 80, 81 y 82 del mismo reglamento) quebrantador de las garantías del debido proceso consagradas en el artículo 49 de nuestra Constitución; [es] un procedimiento donde brilla por su ausencia el principio de doble grado de conocimiento (artículo 49.1 de la C.R.B.V.) (sic) y por ende de la medida de los caprichos procesales del tribunal Disciplinario Nacional hecho procedimiento de única instancia éste aprobado, no por la Asamblea Nacional de la república Bolivariana de Venezuela, sino por la Asamblea Nacional de la Federación de Colegios de Contadores públicos de Venezuela celebrada en la ciudad de Caracas en fecha 21 y 22 de septiembre de 2001 invadiendo materia atribuida a la reserva legal por la Constitución en su artículo 156.32 para que el Tribunal Disciplinario sustanciara y decidiere en Primera y Única Instancia (art.80 el citado reglamento), los procesos disciplinarios abiertos (…) de donde se evidencia el trato discriminatorio y desigual ante la Ley que el precitado Reglamento (de rango sublegal) le infiere al contador público venezolano al privarle del disfrute de su fundamental e inviolable derecho al doble grado de conocimiento, para someterlo a las retribuciones procesales agravadas el cuestionado PROCEDIMIENTO EN ÚNICA INSTANCIA (‘Competencia Especial contra Miembros Directivos’) (…) al cual [fue] sometido [privándole] (…) el goce de [su] derecho fundamental al PROCEDIMIENTO DE DOBLE GRADO DE CONOCIMIENTO (‘Competencia Ordinaria’) (…)” (Resaltado el original) [Corchetes de esta Corte].

Procedió a narrar los hechos que dieron lugar al acto administrativo que impugna, indicando que “(…) Con fecha 15 de febrero de 2007 (…) el Tribunal Disciplinario Nacional es recibido un escrito contentivo de una DENUNCIA (…), interpuesta en un folio útil, por la Licenciada Migdalia Caraballo contra [su] persona, mediante la cual solo se concretó e hizo énfasis en descubrir su objetiva diagnosis sobre la fuente de su (no) demostrado estado psicológico de insultada y amenazada a partir del día 06 de febrero de 2007 cuando, a su manera muy particular de deducir y apreciar de hechos procesalmente desconocidos o producto de su exclusiva e imaginaria percepción y sin indicar cuales o cual hecho le ‘llenó de indignación e incomodidad’, por supuestamente [él] haber irrumpido (o entrado violentamente) en su ‘oficina insultándola (…) y a la vez interrumpiendo la reunión sostenida con el ciudadano Piero Bello Analista Contable de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela’ , y sin indicar una sola palabra, gesto o movimiento a la cual se le pudiere atribuir el origen de su (no demostrado) malestar psicológico (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) El día 23 de febrero de 2007 el tribunal Disciplinario Nacional dictó AUTO (…) mediante el cual [conoció y admitió] la denuncia (…) pero sin considerar lo previsto en el artículo 37 del Código de Ética Profesional del Contador Público Venezolano (…) para haber declinado el conocimiento, instrucción y decisión de la citada denuncia en el Colegio de Abogados del Estado Carabobo (sic) (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) en fecha 19 de abril de 2007 60 días después de haber recibido la precitada denuncia interpuesta el 15 de febrero de 2007 el Tribunal Disciplinario Nacional recibe, sella, firma e incorpora al expediente 01-2007 una nueva DENUNCIA, fechada el 18 de abril de 2007, ‘solicitando la sanción a que diere lugar’ interpuesta por la Lic. Migdalia Caraballo en [su] contra, redactada con las misma inconfesables intenciones y similar contenido de su mencionada ut supra denunciada, manteniendo casi al calco la enunciación de los denunciados acontecimientos, pero cambiando totalmente en lo que respecta al día de su presunta producción: del 06 de febrero de 2008 por el 18 de abril de 2007, y también lo concerniente a la cantidad de presuntos testigos: de uno (1) solo testigo en la primera denuncia (el ciudadano PIERO BELLO) para tres testigos en su segunda denuncia (Los ciudadanos PIERO BELLO, JENNIFER BOHÓRQUEZ y ALEXANDRA BENCOMO) (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) con la interposición, recibo, sellado, firmado e incorporación al procedimiento de la nueva denuncia (…) se [instauró] una desestabilización de la causa que desemboca en un indetenible, continuo y progresivo desorden procesal (…) quebrantador de las garantías el debido proceso protegidas por el artículo 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) en fecha 18 de junio de 2007 (…) el Tribunal [lo] cita para que ‘de contestación a la denuncia incoada’ en [su] contra, sin precisar cuál de las dos (02) denuncias se refería, la incoada el 15 de febrero de 2007 o la interpuesta el 19 de abril de 2007, sin [señalarle] la identificación de la persona quien [le] estaba denunciando, los cargos que se le estaban formulando, ni se le entregó la obligatoria copia certificada de la denuncia de los hechos cuya perpetración se [le] estaba imputando, todo lo cual profundizó aun más la confusión y el desorden procesal del procedimiento imperante en la causa, materializándose con su subversiva conducta un desorden procesal quebrantador de las garantías del debido proceso protegidas por el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)” (Resaltado del original) [Corchetes e esta Corte].

Que “(…) El 26 de junio de 2007 (…) [acudió] por ante el Tribunal Disciplinario con la intención de conocer formalmente: a) la identidad de la persona que [lo] estaba denunciando; los hechos y circunstancias de modo, tiempo y lugar cuya perpetración se [le] estaría atribuyendo para ejercer [su] sagrado derecho a la defensa de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y ante la estruendosa confusión patentizado en el procedimiento (…) totalmente viciado de nulidad absoluta, [optó] por [acogerse] al privilegio procesal de la ‘NO CONFESIÓN FICTA’, previsto en el artículo 51 el Reglamento de Procedimiento de los Tribunales Disciplinarios Y Fiscalías de los Colegios de la Federación (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) en vez de dar contestación [procedió], formalmente a: i) invocar la nulidad del proceso citatorio, por incumplir con formalidades fundamentales, ii) invocar la inconstitucionalidad de la aplicación del ‘PROCEDIMIENTO EN ÚNICA INSTANCIA’ con el cual el Tribunal Disciplinario Nacional [le] estaba juzgando; iii) solicitar cronológica de la distribución de [su] citación personal en los cuatro (04) procedimientos disciplinarios abiertos en [su] contra de tal forma que no se [le] quebrantaran la garantías del debido proceso; y iv) peticionar la renovación del proceso citatorio, todo con la finalidad de depurar el procedimiento administrativo de las nulidades en que se encontraba involucrado y evitar en el futuro que el desorden procesal que le afectaba obstaculizara el impartimiento (sic) de una sana administración de justicia (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].
Que “(…) el 21 de agosto de 2007 (…) el Tribunal Disciplinario [lo] cita para que comparezca el 29 de agosto de 2007 a dar [su] ‘declaración respecto a la denuncia contenida en el EXPEDIENTE 01/2007’, sin indicar la identificación de la denunciante ni a cuál de las dos denuncias incoadas en su contra (…) se estaba refiriendo, si era a la incoada el 15 de febrero de 2007 (…) o la interpuesta en fecha 19 de abril de 2007 (…); y aun cuando [le] entrega copia de la denuncia del 19 de abril de 2007, la confusión y el desorden procesal persiste en perjuicio del ejercicio de [su] derecho a la defensa y las garantías del debido proceso tal como lo [delató] el día 29 de agosto de 2007 (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) El día 29 de agosto de 2007 [compareció] por ante el tribunal Disciplinario para atender a la invitación [formulada] por el Tribunal Disciplinario para que diera respuesta a una de las denuncias (…) sin [indicarle] cual era el destino de la denuncia incoada el 15 de febrero de 2007 (…) lo cual constituía una irregularidad que afectaba muy seriamente la transparencia del proceso, [generándole] insuperables dudas en cuanto a la forma y manera de salvar la ambigüedad y oscuridad de sus contenidos para poder dar una precisa y correcta contestación, razón por la cual y en protección de [su] constitucional derecho a la defensa y garantías del debido proceso, [optó] por no dar contestación a ninguna de dichas denuncias [amparándose] en la tutela reglamentaria que, como contador público colegiado [le] proporcionaba y [le] proporciona la prerrogativa procesal de la ‘NO CONFECIÓN FICTA’ consagrada y desarrollada en la normativa jurídica del artículo 51 el Reglamento e procedimiento cuyas hipótesis y sus consecuencias jurídicas aparecen descritas, de forma continuada e indisoluble, conformando tanto la parte in fine de la pagina 9, como el encabezamiento e la pagina 10 en concordancia con el contenido intermedio de la página 40 del Reglamento de los Procedimientos de los Tribunales Disciplinarios y Fiscalías de los Colegios y de la Federación (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) el día 17 de septiembre de 2007 (…) el Tribunal Disciplinario dicto auto admitiendo solamente la prueba promovida por la denunciante -quien no era parte en el proceso- de los testigos Piero Bello y Jennifer Bohórquez y, violando flagrantemente los derechos fundamentales de la igualdad de las partes ante la Ley, la tutela judicial efectiva, la defensa y garantías del debido proceso, cuando violenta el ‘Artículo 12. Medios de prueba.’ Del Reglamento de Procedimiento de los Tribunales Disciplinarios y Fiscalías de los Colegios y de la Federación al abstenerse de pronunciarse sobre la admisión o inadmisión del escrito e promoción de pruebas instrumentales y sus anexos por [él] presentados el 13 de septiembre de 2007 por ante el Tribunal Disciplinario (…) en un proceso de ÚNICA INSTANCIA, en el cual no existe un segundo grado de conocimiento donde se pudiere dirimir la controversia sobre la admisión de los testigos promovidos por la denunciante (quien no era parte en el proceso9; y sobre la abstención de admitir o inadmitir las pruebas instrumentales por [el] promovidas como parte denunciada (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) El día 20 de septiembre de 2007 (…) el Tribunal Disciplinario [le] notifica solamente, haber admitido las pruebas de testigos promovidas por la denunciante, quien no era parte en el proceso, y sorpresivamente silencia –el Tribunal Disciplinario Nacional- la existencia procesal de las pruebas instrumentales que [el promovió] el 13 de septiembre de 2007 en un proceso de ÚNICA INSTANCIA, en el cual no existe un segundo grado de conocimiento donde se pudiere dirimir la controversia sobre la admisión de los testigos promovidos por la denunciante y sobre la abstención de admitir o inadmitir las pruebas instrumentales por [el] promovidas (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) El 01 de octubre de 2007 (…) el testigo Piero Bello promovido por la denunciante compareció por ante el Tribunal Disciplinario a rendir su declaración, lo cual hizo sin haber prestado juramento de ley (…)” señalando el recurrente que se evidenciaba “(…) de las respuestas dada por el deponente: 1) que la denunciante promovente es su superior jerárquico en su relación laboral (al expresar que :’la licenciada Migdalia quien es su superior inmediato’); 2) que su deposición está construida comunicacionalmente por subjetivas apreciaciones o pareceres particulares (…) sin que hubiere explicado en sus respuestas un solo hecho o palabra e [su] autoría que hubiera percibido por medio de sus sentidos; y 3) que se trata de una persona quien fácilmente incurre en contradicciones y en virtud de todo ello, su deposición carece de toda credibilidad (…)”. [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) El mismo 01 de octubre de 2007 (…) la testigo Jennifer Bohórquez promovida por la denunciante compareció por ante el Tribunal Disciplinario a rendir su declaración, lo cual hizo sin haber prestado el juramento de Ley, (…)” indicando el recurrente que “(…) de la propia confesión de la deponente, que ella no tenía ningún conocimiento de lo presuntamente acaecido el 18 de abril de 2007; y en cuanto lo aparentemente acaecido el 6 de febrero de 2007, no expuso nada, y solo se concretó a narrar unos hechos llegados a su conocimiento de manera referencial vía telefónica, y transmitido según su particular apreciación, por la misma denunciante presuntamente acaecidos a finales de mayo de 2007 y no sobre los acontecimientos delatados por la denunciante el 06 de febrero de 2007 (…)” (Resaltado del original).

Que “(…) En fecha 02 de octubre de 2007 (…) el Tribunal Disciplinario dicta auto para mejor proveer mediante el cual ordena que una copia fiel y exacta del acta contentiva de la declaración rendida sin juramento el 02 de octubre de 2007 por la testigo ciudadana Jennifer Bohórquez sea incorporada al expediente 05-2007 por considerar que los hechos depuestos se corresponden con la denunciaformulada (sic) por la licenciada Migadalia Caraballo cursante denuncia (…)”. (Resaltado del original).

Que “(…) El día 16 de octubre de 2007, una vez que todos los miembros del Tribunal Disciplinario Nacional (conformado por los licenciados HECTOR CARAPAICA, GREGORIA TERÁN y JON URIBE) habiendo conocido, considerado y vertido opinión, conjunta y armónica sobre el fondo del asunto principal, procedieron a rubricar pertinente sentencia o acto de autoridad (folios 54 al 76) sobre el fondo del asunto; vale decir, sobre la denuncia —sin referirse a acusación alguna- formulada por la licenciada Migdalia Caraballo T. en contra [de el], decidiendo: [su] ‘SUSPENSIÓN POR UN AÑO DE TODA ACTIVIDAD GREMIAL, SOCIAL Y DEPORTIVA’ (…)” (resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que” (…) De las actas levantadas el 08 de Noviembre de 2007 con ocasión a la evacuación de la única e írrita prueba -el testimonio del ciudadano Piero Bello- (…), se evidencia que dicha evacuación se llevó a cabo ante un Tribunal Disciplinario Nacional irreglamentariamente (sic) constituido, lo cual devino, como inevadible consecuencia, en la nulidad absoluta de todo lo actuado en esa oportunidad por virtud de la irregular constitución del susodicho Tribunal, acaecido así: Primero) En fecha 08 de Noviembre de 2007, los únicos miembros principales del Tribunal Disciplinario Nacional que se encontraban en la reunión, licenciados Héctor Carapaica (Presidente principal) y Jon Uribe(Supletente principal) así como la licenciada Omaira González (Vocal suplente), subvirtiendo flagrantemente los artículos 29 (del Reglamento de de la Ley de Ejercicio de la Contaduría Pública), 66, 69 y 70 (del Reglamento de Procedimiento de los Tribunales Disciplinarios y Fiscalías de los Colegios y de la Federación), procedieron a constituirse y sesionar como un Tribunales Disciplinarios Nacional ad hoc constituido irregularmente con presencia de un Presidente y dos Vocales, y no, como reglamentariamente está establecido: con un Presidente, un Secretario y un Vocal; toda vez, ciudadano Juez, que el Presidente Hector Carapaica, hacienco (sic) caso omiso al orden de la elección del Secretario principal y de su suplente, sin ninguna justificación violando el artículo 72 (1° - f) del Reglamento de Procedimiento de los Tribunales Disciplinarios y Fiscalías de los Colegios y de la Federación, se abstuvo de ordenar oportunamente al Secretario principal para que (con tres (03) días anticipación) efectuara la pertinente convocatoria para celebrar la mencionada reunión, razón por la cual el Secretario principal y/o su suplente no se presentaron a la reunión (…)” (Resaltado del original).

Que “(…) Ante [su] formal denuncia, por vía del recurso de reconsideración interpuesto el 11 de febrero de 2008 (inherente a las insubsanables irregularidades referidas precedentemente) contra el identificado ut supra acto de autoridad del 24 de enero de 2008, el Tribunal Disciplinario Nacional en su acto de autoridad del 18 de febrero de 2008, [notificado] el 22 de febrero de 2008 y hoy recurrido en nulidad, tan solo se concretó a expresar lacónica y escuálidamente que: “(...)en relación a la supuesta irregular conformación del Tribunal, es importante señalar que el artículo 23 del Reglamento de Procedimiento establece la integración de los Tribunales Disciplinarios, la cual está conformada por tres miembros principales denominados Presidente, Secretario y Vocal, respectivamente, y además por tres suplentes que cubrirán las faltas temporales o absolutas de los principales en orden a su elección. (esta exigencia reglamentaria tampoco fue considerada por el Tribunal) Por lo que en este caso, ante la ausencia de la secretaria del Tribunal, suplió la misma un miembro suplente, quedando constituido el Tribunal de forma regular. Por lo que no es procedente el alegato formulado por el recurrente (...)’ (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) la posición del Tribunal Disciplinario frente a la ocurrencia y conocimiento de tan graves irregularidades, tal como ha acontecido a todo lo largo del presente procedimiento, ha sido el sostenimiento de un injustificable desdén procedimental con el cual solo atina ha atinado (sic) a continuar estimulando, propulsando y favoreciendo, como ha sido su costumbre, la instauración y el fortalecimiento del desorden procesal quebrantador de las garantías del debido proceso y el derecho a la defensa protegidos por el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.

Que el“(…) 28 de noviembre de 2007 la causa procesalmente se paralizó en virtud de que sus jueces naturales, licenciados HECTOR CARAPAICA, GREGORIA. TERÁN y JON URIBE, formalmente, se inhibieron de seguir conociéndola por haber emitido opinión sobre el fondo del asunto al dictar su auto de autoridad de fecha 01 noviembre de 2007 (…)”. (Resaltado de esta Corte).

Que “(…) El 16 de Enero de 2008, encontrándose paralizada la causa por más de cuarenta (40) días; vale decir, desde el día 28 de noviembre de 2007, por la inhibición de los miembros principales del Tribunal Disciplinario Nacional, se llevó a cabo un sorpresivo acto de instalación de los miembros suplentes del Tribunal Disciplinario Nacional, licenciados: Américo Uzcátegul, Manuel López y Omaira González (sin que dentro de los Diez (10) días hábiles previos a la referida instalación hubieren sido juramentados los precitados jueces suplentes) fuera de su sede corporativa natural, el Edificio de la Federación, situada en el Sector Los Caobos de la ciudad de Caracas; es decir, que utilizaron, irreglameritariamente (sic), la sede del Colegio de Abogados del Estado Aragua situada en la ciudad de Maracay, para instalarse con la sola presencia del licenciado Héctor Carapaica en su carácter de inhibido presidente del Tribunal Disciplinario Nacional, para poder oficializar a hurtadillas la írrita ‘(...) Constitución y el avocamiento por parte de los Suplentes del Tribunal Disciplinario Nacional para seguir - conociendo de la causa, según expediente 01/200 7 nomenclatura interna de ese Tribunal (...)’, tal como se aprecia en el párrafo final del punto: ‘I DE LOS HECHOS’ de la decisión administrativa fechada 24 de enero de 2008 (…) hoy objeto del presente recurso de nulidad, y en el ACTA TDNI2008-24 intitulada como ‘REUNIÓN DEL TRIBUNAL DISCIPLINARIO NACIONAL Y FISCALÍA’ (…), sin haberse dado cumplimiento a las exigencias procesales de obligatoria observancia previstas en: el artículo 55 del Reglamento de la Ley de Ejercicio de la Contaduría Pública en concordancia con los artículos 68 y 69 del Reglamento de Procedimiento de los Tribunales Disciplinarios y Fiscalías de los Colegios y de la Federación (…)” (resaltado del original).

Que “(…) Es un hecho notorio, cuya materialización no necesita comprobación, cual es que la formal y oportuna juramentación es un acto de eminente orden público, que la ley reviste de solemnidad, cuyo incumplimiento vida de nulidad absoluta a todo lo actuado por el funcionario no juramentado, tal como aconteció en la presente controversia, en la cual, los miembros suplentes del Tribunal Disciplinario Nacional accidental, quienes reemplazaron a los miembros principales el 16 de enero de 2008, profirieron el 24 de enero de 2008 la decisión disciplinaria -objeto del presente recurso contencioso administrativo de nulidad- y el 18 de febrero 2008, luego de que el Tribunal Disciplinario Nacional suplente hubiere oido el recurso de reconsideración por [el] interpuesto contra la recurrida, la ratificaron, sin haber prestado su juramento de ley ante el Tribunal Disciplinario que presuntamente le convocare, sino ante el licenciado Héctor Carapaica, quien como su Presidente principal no tenía ni tiene atribuciones para haber válidamente tomado el 16 de enero de 2008 la juramentación de los miembros suplentes del Tribunal Disciplinario de la forma y manera como se explanó precedentemente en este escrito (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) De otorgársele efectos, eficazmente, legales tanto a la cuestionada reunión de los licenciados Héctor Carapaica, Américo Uzcátegui, Manuel López y Omaira González celebrada el 16 de enero de 2008 en la ciudad de Maracay, Estado Aragua, y no en la sede natural del Tribunal Disciplinario Nacional, legalmente, fijado en las instalaciones corporativas de la Federación de Colegios de Contadores Públicos ubicadas en la ciudad de Caracas, trasgrediendo con tal actuación, de manera flagrante, la normativa de orden público contenida en el artículo 21 de la Ley de Ejercido de Contaduría Pública, la cual tan solo le confiere a la Asamblea de la Federación de Colegios de Contadores Público -No al Tribunal Disciplinario Nacional- la incuestionable potestad de autorizar traslado o cambios de sede a cualquier ciudad del País, tal como aconteció en la presente causa. según se desprende del ACTA TDN/2008-24 intitulada: ‘REUNIÓN DEL TRIBUNAL, DISCIPLINARIO NACIONAL Y FISCALÍA’, tal como aconteció a la recurrida sentencia disciplinaria proferida el 24 de enero de 2008 y a la decisión administrativa dictada el 18 de febrero de 2008 ratificando dicha sentencia, sin haber prestado -los miembros suplentes del Tribunal Disciplinario Nacional- su formal juramento de Ley quebrantándose el principio de la seguridad jurídica y el derecho a la garantía del debido proceso, con graves riesgos de indefensión para [su] persona, pues la denunciada irregularidad en la juramentación de los miembros suplentes del Tribunal Disciplinario aunada al resto de las pre-denunciadas violaciones legales y reglamentarias son indudablemente, subvertidoras de la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa que infestan de nulidad absoluta todo lo actos ejecutados por los licenciados Américo Uzcátegui, Manuel López y Omaira González procediendo como presuntos miembros suplentes del Tribunal Disciplinario Nacional (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Finalmente solicitó que “(…) el presente recurso contencioso de nulidad sea declarado con lugar; (…); que el Acto de Autoridad proferido el 24 de enero de 2008, ya identificado, ratificado el 18 de febrero de 2008 y [notificado], definitivamente, el 22 de febrero de 2008, por el Tribunal Disciplinario Nacional (accidental) de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela, (…); que sea revocado el Acto de Autoridad dictado el 18 de febrero de 2008 por el Tribunal Disciplinario Nacional (accidental) de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela el cual [le] fue notificado el 22 de febrero de 2008 por el precitado Tribunal Disciplinario Nacional (…) que sea revocado el Acta de reunión celebrada por el Presidente principal licenciado, el Héctor Carapaica, sin la presencia de los demás miembros principales, para juramentar a los miembros suplentes Américo Uzcátegui (Presidente), Manuel López (Secretario) y Omaira González (Vocal) celebrada el 16 de enero de 2008 -atribuyéndole el indebido calificativo de Tribunal Disciplinario Nacional de la Federación de los Colegios de Contadores Públicos de Venezuela en la ciudad de Maracay, Estado Aragua, y no en la sede natural del Tribunal Disciplinario Nacional (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

- De la Suspensión de Efectos

Con respecto a la solicitud cautelar de suspensión de efectos señaló:

Que “(…) El día 19 de febrero de 2008 el Tribunal Disciplinario Nacional, puso al descubierto las verdaderas e inconfesables intenciones que orientaban su afanoso empeño en conocer y decidir, a todo trance procesal, el truncamiento de [su] destino como intachable profesional de la contaduría pública y exitoso dirigente gremialista que había alcanzado el cargo de Secretario General de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela mediante unas elecciones, transparentes e incuestionables, en las cuales [resultó] vencedor de la fórmula electoral presentada a la contienda por un grupo de colegas, entre quienes se encontraban, casualmente, tanto la denunciante, ciudadana Migdalia Caraballo, como el Fiscal Nacional y los miembros principales y suplentes del Tribunal Disciplinario Superior artífices, por sí o por interpósitas personas, de las recurridas (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) el Tribunal Disciplinario Nacional, sin esperar que cierta y procesalmente la recurrida -la cual fue ratificada el 18 de febrero de 2008 y [notificado] 22 de febrero 2008 al decidir un recurso de reconsideración que (…) el 11 de febrero de 2008 [intentó] contra [la decisión] hubiere quedado firme, el día 19 de febrero 2008, apresuradamente, expidió una comunicación oficial (…) dirigida y recibida en horas de la tarde del día 22 de febrero de 2008, en principio y oficialmente, en la sede de la Presidencia, a la Vice Presidencia y a la Secretaría General de la Federación de Colegios de Contadores de Venezuela (…) con la finalidad de participarles (tergiversando la verdad verdadera (sic) para sorprender en su buena fe a sus destinatarios) que ese Tribunal Disciplinario Nacional ‘(...) dictó Decisión Definitivamente firme con fecha 18 de febrero de 2008 el Licenciado Edgar Herrera Cróquer …omissis... Esta decisión conlleva a la suspensión un año de toda actividad gremial, social y deportiva. De acuerdo a la Decisión Definitivamente firme al Licenciado le acarrea la destitución inmediata del cargo de Secretario General del Directorio de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela, en concordancia con el artículo 19 del Reglamento Disciplinario de Infracciones y Sanciones (...)’ (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que tales acontecimientos “(…) trajo como consecuencia, que el día 04 de junio de 2008 el Colegio de Abogados del Estado Carabobo [le] informara por escrito que [le] estaba vedado realizar un acuerdo de tutela gremial expresado en dicha comunicación en virtud de exitir (sic) la prohibición de fecha 19 de febrero de 2008 dictada por el Tribunal Disciplinario Nacional (…) y que hubiere sido, por las mismas razones (sin haberlo así decidido el Tribunal Disciplinario Nacional el 24 de enero de 2008 ejercicio del cargo como Secretario General del Directorio de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela. Todo como consecuencia inmediata de la ejecución de los actos de autoridad recurridos mediante el presente recurso, por virtud de haber desdibujado la verdad procesal contenida de la dispositiva del acto de administrativo echado el 29 de mayo de 2008 (…) [constituirle], engañosamente, mediante su correspondencia de fecha 19 de febrero de en sujeto pasivo, del acto sancionatorio de [su] destitución inmediata (…) el cual consta que mi cargo lo está ejerciendo el Licenciado (…)”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) con esta vituperable actuación, al descubierto el origen de las motivaciones inconfesables desarrolladas en [su] contra, manipulando informaciones reglamentarias, con el fin de enervar y descalificar abruptamente [su] comportamiento gremial como Secretario General electo en votaciones gremiales y secretas de la Federación de Colegios de Contadores Públicos. Conforme a lo previsto en los artículos 26. 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los criterios jurisprudenciales pronunciados por Sala Constitucional en sus fallos: 156, del 24 de marzo de 2000 caso: Corporación L’ Hotels C.A., (…) y 45, del 22 de febrero de 2005, expediente N° 03-2582 (…), en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, (…) [solicitó] se sirva acordar, como medida cautelar innominada, la suspensión de los efectos de la decisión administrativa disciplinaria de efectos particulares dictada el 24 de enero de 2008 por el TRIBUNAL DISCIPLINARIO NACIONAL DE LA FEDERACIÓN DE COLEGIOS DE CONTADORES PÚBLICOS DE VENEZUELA, mediante la cual se [le] sancionó con la ‘SUSPENSIÓN POR UN AÑO DE TODA ACTIVIDAD GREMIAL, SOCIAL Y DEPORTIVA(...)’; hasta tanto se decida el fondo de la acción de nulidad incoada en contra la pre-mencionada decisión, en razón de las múltiples y graves distorsiones procesales generadas (…)” (Resaltado del Original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) Haber la recurrida incurrido en grotesco error de juzgamiento por cuanto se privó de una decisión sobre el fondo de la controversia por parte del Juzgado de primera instancia (Colegio de Contadores Públicos del Estado Carabobo, en claro desconocimiento de un principio jurídico fundamental con jerarquía constitucional (…) que guarda íntima relación con los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, como lo es el del doble grado de conocimiento, los principios constitucionales de la reserva legal y el del doble grado de conocimiento por virtud de que el mencionado TRIBUNAL DISCIPLINARIO NACIONAL al conocer y decidir la Denuncia incoada por la Lic. Migdalia Caraballo; lo hizo través del inconstitucional procedimiento ‘EN ÚNICA INSTANCIAII’ (sic), ya identificado, transgrediendo el principio del doble grado de conocimiento (…)” (Resaltado el original) [Corchetes de esta Corte].

Que al haber “(…) el Tribunal Disciplinario Nacional quebrantado las garantías del debido proceso y el derecho a la defensa protegidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando cambió, con efectos retractivos (sic), arbitraria y apresuradamente, la calificación del prenombrado modo de proceder de: ‘DENUNCIA’ utilizado por la denunciante, por el de: ‘ACUSACIÓN’; tomando como fundamento de su pronunciamiento el contenido del artículo 35 del citado Reglamento de Procedimiento ‘cualquier persona que tenga cualidad de agraviada, podrá presentar acusación, que se propondrá por siempre por escrito ante el Tribunal correspondiente’ (el Tribunal lo hizo en atención al carácter de presunta agraviada de la accionante sin considerar el carácter facultativo de dicha denunciante) obviando el brindarle a las partes la oportunidad de ejercer su constitucional derecho al control de su abrupta determinación mediante la inaplicación del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil,(…)” (Resaltado del original).

Que “(…) en vez de ello optó, inesperadamente, por cambiar a espalda de las partes el modo de proceder DENUNCIA elegido y propuesto por 1a accionante, por el de ACUSACIÓN, asignado por el Tribunal, con lo cual, se activó un irregular desorden procesal transgresor del derechos a la defensa frente al nuevo escenario materializado por las circunstancias de modo, tiempo y lugar que emergió sorpresivamente como consecuencia del cambio de ‘DENUNCIA’ por ‘ACUSACIÓN’, modificatorio del acto delatorio (sic) de la accionante; para luego, pretendiendo subsanar infructuosamente la versión de los actos procesales acaecidos mediante la reposición de ‘la causa en todos sus aspectos y fundamentos al grado de llamar a declarar a los Testigos para así subsanar los errores de vicios en el Procedimiento incoado en contra del Licenciado Edgar Herrera Croquer’ (…)” (Resaltado de esta Corte) [Corchetes de esta Corte].

Que el haber quebrantado el Tribunal Disciplinario “(…) las garantías del debido proceso y el derecho a la defensa protegidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando la recurrida desnaturaliza la novedosa conceptualización en reglamentaria, de la ‘NO CONFESIÓN FICTA’ de especial aplicación a favor de los Contadores Públicos -quienes se encuentren sujeto a un proceso administrativo disciplinario- incurre, como en efecto incurrió en el referido ut supra vicio de desviación con ideológica al atribuirle a la descripción fáctica de la hipótesis de la norma jurídica contenida en el artículo 51 del REGLAMENTO DE PROCEDIMIENTO DE LOS TRIBUNALES DISCIPLINARIOS Y FISCALÍAS DE LOS COLEGIOS Y DE LA FEDERACIÓN menciones que no contiene, condicionando la aplicación de su consecuencia jurídica -en perjuicio del encausado- al cumplimiento de requisitos -solo exigidos por la recurrida no por la Ley ni el precitado Reglamento- para que se perfeccione la CONFESIÓN FICTA, al manifestar en el texto de la susodicha recurrida que: ‘(…)Tal y como lo establece nuestro procedimiento en ningún caso opera la confesión ficta, si no que se da por contradicha la Acusación (…)” (Resaltado del original).

Que “(…) pero es el Acusado el que tiene el Derecho y el Deber de contradecir con argumentos a su favor para que el Tribunal Disciplinario Nacional lo pueda apreciar en todo su contexto sobre la causa que se le sigue (...)’; sin llevar a cabo la indispensable concordancia normativa de dicho artículo con los principios hermenéuticos -de carácter vinculante- descritos bajo las rúbricas: a) DISPOSICIONES FUNDAMENTALES ‘Art.2) La Presunción de Inocencia del Imputado’ del CAPITULO 1, TÍTULO 1 eiusdem; y b) DE LA CONTESTACIÓN A LA DENUNCIA O A LA ACUSACIÓN Art. 51, se incorpora la figura procesal de la ‘No confesión Ficta’ del CAPÍTULO III, TÍTULO III del mismo REGLAMENTO DE PROCEDIMIENTO DE LOS TRIBUNALES DISCIPLINARIOS Y FISCALÍAS (Páginas 9.10 y 40), con lo cual, la sentencia administrativa disciplinaria objeto del presente recurso transgrede el derecho a la igualdad de todas las personas ante la Ley protegido por el artículo 21 de nuestra desnaturalizando con ello una de las más importantes prerrogativa gremiales de las que gozan todos los Contadores Públicos (y que en esta causa, injustificadamente, el Tribunal Disciplinario pretende privarme, como Contador Público colegiado, del goce de la premencionada garantía procesal de la ‘NO CONFESIÓN FICTA) (sic) quienes se encuentran agobiados por la adversidad que representa ver amenazado su bien ganado prestigio de profesional y gremialista, ante los resultados terso de un litigio disciplinario viciado de nulidad absoluta como acontece adversamente mi contra en este procedimiento (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) Con el objeto de garantizar que tanto la incolumnidad del presente recurso contencioso administrativo y el respectivo pronunciamiento definitivo (…) -en caso de que las sentencia administrativas impugnadas sean ejecutadas- no se hagan ilusorios y, vistos los anteriores fundamentos de este recurso, los cuales podrían lesionar el orden público constitucional, con fundamento en el artículo 21, párrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de y en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, muy respetuosamente, a esta honorable Corte ante la amenaza de ejecución generable de la sentencia administrativa definitivamente firme y pasada en autoridad de cosa juzgada, recurrida en nulidad, dictadas por el Tribunal Disciplinario Nacional de la Federación de Contadores Públicos de Venezuela, se sirva proferir medida cautelar innominada a fin de suspender los efectos de las identificados Actos de Autoridad y Sentencias Administrativas, objeto del presente recurso, ya identificada, hasta tanto se resuelva el presente recurso contencioso administrativo de nulidad (…)”.
II
COMPETENCIA

Siendo la oportunidad para esta Instancia Jurisdiccional pronunciarse sobre su competencia, esta Corte pasa a realizar las siguientes consideraciones:

La Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela, es una asociación civil de carácter profesional, de conformidad con lo establecido en la ley de Ejercicio de la Contaduría Pública constituida por los Colegios de Contadores Públicos de Venezuela y por las Delegaciones que de ella dependan, afiliados existentes en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela y tiene como objetivo fundamental el de fomentar “(…) el perfeccionamiento moral y científico de los Contadores Públicos de Venezuela, promoverá la defensa de los intereses de los Colegios y Delegaciones y procurará incrementar en la sociedad, el conocimiento de la misión fundamental que atañe la profesión de contador público (…)” (Vid. Artículo 19 de la Ley ejusdem).

Las Federaciones como los Colegios Profesionales, son organismos profesionales que tienen a su cargo la disciplina de un determinado gremio profesional y que están dotados de personalidad jurídica. Las decisiones tomadas por este tipo de asociaciones, pudieran ser enmarcadas en lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado como actos de autoridad.

La tesis de los actos de autoridad fue inicialmente extendida, por la jurisprudencia, a los actos dictados por entes administrativos con forma de Derecho Privado en el ejercicio de potestades administrativas, lo que conlleva a que sujetos constituidos bajo la forma de Derecho Privado, ejercen funciones públicas a través de los actos públicos y alguna de sus decisiones son consideradas como actos de autoridad.

Ahora bien, no todos los actos dictados por las Federaciones podrán ser encuadrados como actos de autoridad. Los actos de autoridad son aquellos dictados por un órgano privado dotado de autoridad y que expresamente la Ley los faculta, para llevar a cabo un cometido público en satisfacción de un interés general o colectivo.

De allí pues que, los autores Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández (“Curso de Derecho Administrativo”, Editorial Civitas, Quinta Edición, año 1990, Tomo I, página 39), en relación con este asunto, hacen mención a la “llamada actividad administrativa de los particulares”, según la cual es posible que una relación jurídica que surja entre particulares sea de naturaleza administrativa. En efecto, los mencionados autores exponen que: “La Administración Pública no gestiona por sí misma todos los servicios públicos de que es titular. Bajo el imperio de la ideología liberal se impuso el dogma de la incapacidad del Estado para ser empresario y, para satisfacer las exigencias que en ocasiones se le presentan para la organización de servicios que suponen explotaciones industriales, se acudió a la técnica de la concesión, por virtud de la cual la gestión del servicio se entrega a un empresario privado bajo ciertas condiciones, reteniendo la Administración la titularidad última del servicio concedido y con ella las potestades de policía necesarias. En ocasiones, sin embargo, la Administración concedente delega en el concesionario el ejercicio de estas potestades de policía sobre los usuarios del servicio. Este ejercicio del concesionario de las potestades de policía delegadas se traduce en actos (...) cuya virtud y eficacia es la misma que si hubieran sido dictadas por la Administración delegante. Se trata, pues, de verdaderos actos administrativos en que el concesionario actúa en lugar de la Administración Pública como delegado suyo. (…) Este fenómeno de delegación se produce también fuera del campo de la concesión de servicios públicos con los mismos efectos. El delegado (que puede ser la Administración Pública o, incluso, un simple sujeto privado) actúa en el ámbito de la denegación como si fuera la propia administración pública delegante. Dentro de este concreto ámbito, las relaciones jurídicas que se traben entre los particulares y el delegado serán, también, administrativas, aunque este último sea formalmente un sujeto privado” (Negrillas de esta Corte).

Dicho lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 6 de junio de 2000, mediante sentencia número 1294, dictaminó que:

“Ahora bien, [esa] Sala ha establecido en recientes decisiones dictadas en casos similares al de autos (vid. Sentencias del 25 de mayo de 1.999, caso: Transporte Sicalpar C.A. Vs Puertos del Litoral Central P.L.C., S.A. y del 10 de junio de 1.999, caso: Transporte y Petróleos Tranypet S.A., Vs Puertos del Litoral Central P.L.C., S.A.), que los actos impugnados son el resultado del ejercicio de estas facultades inherentes a la actividad pública desempeñada por la empresa recurrida y los mismos, se asemejan a lo que la jurisprudencia contencioso administrativa ha calificado como ‘actos de autoridad’. En efecto, en los referidos fallos se concluyó:
En el presente caso, se observa que el acto presuntamente lesivo deriva del ejercicio de las referidas potestades que le han sido conferidas a la Empresa Puertos del Litoral Central. De allí que, no puede menos esta Sala dejar de observar que los actos que se derivan del ejercicio de tales potestades se enmarcan dentro de lo que la jurisprudencia contencioso-administrativa ha venido calificando como ‘actos de autoridad’.
…omissis…
En efecto, la consagración de los actos de autoridad, es una de las formas a través de la cual la jurisdicción contencioso-administrativa ha contribuido al afianzamiento del Estado de Derecho y al control de la arbitrariedad de los entes dotados de poder, capaz de incidir sobre la esfera jurídica de otros sujetos. Ante la similitud de los actos de los organismos públicos que operan sobre los sujetos del ordenamiento, y de los entes privados, que tienen su misma eficacia, y que están previstos mediante un dispositivo legal, bien sea en forma directa o indirecta, no puede el intérprete, crear categorías diferentes, sino que, por el contrario, le corresponde utilizar los mismos instrumentos.
Es en base a las consideraciones precedentemente aludidas que la ampliación del contencioso administrativo lleva al reconocimiento de la existencia de sujetos que, constituidos bajo la forma de derecho privado –como la empresa Puertos del Litoral Central-, sean calificados como entes de autoridad, ya que los mismos ejercen funciones públicas a través de los actos públicos, que a los efectos de control se denominan actos de autoridad y por lo tanto sometidos a la jurisdicción contencioso administrativa”. (Resaltado de esta Corte)

En refuerzo de lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 1043, de fecha 17 de mayo de 2006, reiteró el criterio asumido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual expresó:

“(…) es pertinente la cita parcial de la decisión que dictó, el 14 de mayo 1998, la Sala Político-Administrativa de la antigua Corte Suprema de Justicia (caso Fundación IDEA), en la cual, se recogieron las características más importantes de los actos de autoridad y, además, se explicaron de manera inteligible las razones por las cuales su conocimiento se atribuyó a los tribunales con competencia en materia contencioso-administrativa. El fallo en cuestión es del tenor siguiente: ‘...la figura de los actos de autoridad es uno de los grandes aportes de la jurisprudencia al Derecho Administrativo moderno, constituye una solución racional a la situación de ciertos entes que si bien, se crean bajo forma de derecho privado, sin embargo, ejercen potestades públicas, por disposición de una norma. Esta función pública es reconocida por el Estado: en algunos casos en forma directa, de manera tal que algunos actos que de ellos emanan están dotados de autonomía, y en consecuencia, constituyen reglas de conducta admitidas por el ordenamiento jurídico interno.
omissis
No pareciera justo que los actos de los Entes Públicos estén sometidos al control de tribunales especiales, como son los contencioso-administrativos por el hecho de que los mismos estén dotados de fuerza ejecutoria y de una presunción de legitimidad y son capaces de incidir sobre los derechos subjetivos e intereses legítimos de los administrados y, otros con iguales características, pero dictados por sujetos originalmente constituidos bajo la forma de derecho privado, no puedan ser objeto de tal control. Se señalará al respecto, que también el derecho privado ofrece formas de control, pero es innegable que sólo el recurso de nulidad que rige en la esfera del contencioso- administrativo, al mismo tiempo que tiene la característica de la objetividad que da el control de la legalidad, significa la protección efectiva de las situaciones subjetivas lesionadas, hasta el punto de otorgar su restablecimiento total. Ante la similitud de los actos de los organismos públicos que operan sobre los sujetos del ordenamiento, y de los entes privados, que tienen su misma eficacia, y que están previstos mediante un dispositivo legal, bien sea de forma directa o indirecta, no puede el intérprete, crear categorías diferentes, sino que, por el contrario, le corresponde utilizar los mismos instrumentos. Es, en base a tales premisas que la ampliación del contencioso administrativo lleva, entre otras cosas, al reconocimiento de la existencia de que sujetos constituidos bajo la forma de derecho privado, ejercen funciones públicas a través de actos públicos y a algunas decisiones se tienen como actos de autoridad”

En virtud de todo lo anterior, este Órgano Jurisdiccional concluye que, los actos de autoridad son aquellas relaciones jurídicas o decisiones adoptadas por los entes constituidos de acuerdo con las formalidades del Derecho Privado (Sociedades Mercantiles, Asociaciones Civiles, Fundaciones, entre otras), capaces de incidir en la esfera jurídica de los particulares, y que de acuerdo a las potestades que el mismo Estado les confiriere, ejercen una actividad determinada o servicio público, susceptible al control interno del Estado.

Una vez establecido lo anterior, le corresponde determinar a esta Instancia Jurisdiccional, si las decisiones tomadas por la Federación de Colegios de Contadores públicos de Venezuela en el caso sub examine, son considerados actos de autoridad.

En ese sentido, es de hacer notar que en el caso de autos, el acto que se señaló como violatorio de los derechos del ciudadano Edgar Herrera Croquer, fue dictado por el Tribunal Disciplinario Nacional de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela, la cual está facultada para el pronunciamiento de actos que están dotados de ejecutoriedad y ejecutividad en virtud de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 22 de la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública referido a “(…) establecer las normas de ética profesional y las medidas de disciplina que aseguren la dignidad del ejercicio de la Contaduría Pública (…)”. Razón por la cual , en criterio de esta Corte los actos dictados por la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela, son considerados Actos de Autoridad, así se declara.

Ahora bien, se ha acudido a la tesis de los actos de autoridad para justificar la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, para el conocimiento de los actos dictados por las Federaciones y entes de derecho privado que gozan de prerrogativas que les permiten imponerse unilateralmente a otro sujetos en virtud de una potestad pública atribuida legalmente, sin embargo, tal competencia no se encuentra supeditada a la existencia de un acto administrativo, sino que la misma se extiende al conocimiento de todas aquellas actuaciones, omisiones y vías de hecho de las Federaciones que puedan incidir negativamente en la esfera jurídica de los particulares.

En ese sentido, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, quedó derogada la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con su Disposición Derogatoria Única, sin establecer las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo; no obstante dicha omisión hasta tanto se dicte la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ha sido subsanada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, quien ha dictado varios fallos con el propósito de delimitar y precisar la esfera de competencias de los Órganos integrantes de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así las cosas, es impretermitible hacer referencia a la sentencia N° 02271 de fecha 24 de noviembre de 2004 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela (Caso: Tecno Servicios YES’CARD, C.A.) en la cual se estableció que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer “De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”.

En este orden de ideas, el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.890 de fecha 31 de julio de 2008, establece que:

“Son órganos superiores de dirección del nivel central de la Administración Pública Nacional, la Presidenta o Presidente de la República, la Vicepresidenta Ejecutiva o Vicepresidente Ejecutivo, el Consejo de Ministros, las ministras o ministros, las viceministras o viceministros; y las autoridades regionales.
Es órgano superior de coordinación y control de la planificación centralizada la Comisión Central de Planificación.
Son órganos superiores de consulta del nivel central de la Administración Pública Nacional, la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, las juntas sectoriales y las juntas ministeriales”.

De tal forma que, atendiendo a la naturaleza del ente del cual emanó el acto recurrido, vale decir, del Tribunal Disciplinario Nacional e la Federación de Colegios de Abogados de Contadores Públicos de Venezuela, debe señalarse, que en materia contencioso administrativa, el control judicial de los actos y abstenciones emanados de las Federaciones, ya sean las encargadas de algunos servicios como el profesional, el científico, el cultural o el deportivo, está atribuido a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud, de que esta competencia no se encuentra atribuida por la Ley a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo previsto en los numerales 24 al 37 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ni a los Juzgados Superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo, ya que no se trata de actos administrativos dictados por autoridades regionales, ni municipales. Por lo tanto, la competencia para el conocimiento de esta clase de actos, está atribuida a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en cabeza de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por lo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara competente para conocer en primer grado de jurisdicción del recurso de nulidad interpuesto con solicitud de suspensión de efectos interpuesta, y así se declara.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

- De la admisión.

Determinada la competencia de esta Instancia Jurisdiccional para el conocimiento del presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad del mismo.

Al respecto, una vez revisados los supuestos de inadmisibilidad establecidos en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el aparte 20 del artículo 21 eiusdem y, revisadas como han sido las actas procesales que conforman el expediente en estudio, puede concluir este Órgano jurisdiccional que el recurso interpuesto no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contenidas en los mencionados artículos, es decir, i) el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; ii ) en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; iii) no existe prohibición legal alguna para su admisión; iv) no se evidencia la falta de algún documento esencial para el análisis de la acción; v) el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; vi) la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; vii) se encuentra debidamente representada; y viii) no hay cosa juzgada.

Sin embargo esta Corte pasa a verificar la caducidad de la acción y a tal efecto evidencia que el presente recurso fue interpuesto en fecha 31 de julio de 2008, contra el acto de autoridad proferido el 24 de enero de 2008, por el Tribunal Disciplinario Nacional (accidental) de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela, contra el cual el recurrente interpuso recurso de reconsideración en fecha 11 de febrero de 2008, el cual fue decidió por el referido órgano disciplinario en fecha 18 de febrero de 2008 y notificado al ciudadano Edgar Herrera Croquer en fecha 22 de febrero de 2008, lo cual denota que con respecto a este acto el presente recurso fue interpuesto tempestivamente. Así se declara.

En cuanto a la pretensión de nulidad contra el Acta número TDN/2008-24, de fecha 16 de enero de 2008, mediante la cual se juramentaron los miembros suplentes del Tribunal Disciplinario de la referida Federación, esta Corte no evidencia de las actas que cursan junto al recurso interpuesto que se le haya notificado al ciudadano Edgar Herrera Croquer, del contenido de la misma, por lo que en atención al derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, esta Corte debe admitir la nulidad pretendida sobre el mencionado acto, salvo mejor apreciación en la definitiva. Por lo que necesariamente debe esta Instancia admitir el recurso de autos. Así se declara.

De la Suspensión de Efectos

Una vez realizada la declaración que antecede, corresponde pasar a determinar la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, con respecto a la cual el recurrente señaló que “(…) Con el objeto de garantizar que tanto la incolumnidad del presente recurso contencioso administrativo y el respectivo pronunciamiento definitivo (…) -en caso de que las sentencias administrativas impugnadas sean ejecutadas- no se hagan ilusorios y, vistos los anteriores fundamentos de este recurso, los cuales podrían lesionar el orden público constitucional, con fundamento en el artículo 21, párrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de y en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, muy respetuosamente, a esta honorable Corte ante la amenaza de ejecución generable de la sentencia administrativa definitivamente firme y pasada en autoridad de cosa juzgada, recurrida en nulidad, dictadas por el Tribunal Disciplinario Nacional de la Federación de Contadores Públicos de Venezuela, se sirva proferir medida cautelar innominada a fin de suspender los efectos de las identificados Actos de Autoridad y Sentencias Administrativas, objeto del presente recurso, ya identificada, hasta tanto se resuelva el presente recurso contencioso administrativo de nulidad (…)”.

Debe señalarse, que en efecto el recurrente solicitó la medida de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil referentes a las medidas preventivas que se otorgan cuando existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, no obstante, al respecto, se advierte que en el caso de la jurisdicción contencioso administrativa, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, prevé como medida especial en el artículo 21, aparte 21, la suspensión de efectos del acto administrativo, a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, exigiéndose a tal efecto, una caución suficiente a la parte solicitante para garantizar las resultas del juicio.

Es criterio reiterado que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, debido a que ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En consecuencia, entiende esta Corte que la protección cautelar solicitada, se circunscribe a lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a la posibilidad de suspender los efectos del acto administrativo impugnado.

En cuanto al punto supra mencionado, es criterio del Tribunal Supremo de Justicia, señalar que:

“(…) Antes de emitir pronunciamiento acerca de la apelación planteada cabe destacar, que corresponde a la recurrente la carga de aportar los elementos probatorios suficientes que lleven al juez a la convicción de que existen los requisitos antes indicados para que proceda la medida cautelar, los cuales deben ser analizados por el juzgador, a fin de establecer la verosimilitud del derecho que se reclama y si existe la posibilidad razonable de la declaratoria, en la sentencia definitiva, de la nulidad del acto impugnado. Al respecto resulta relevante y oportuno para la Sala destacar, que el análisis que el órgano jurisdiccional pudiera efectuar a los alegatos esgrimidos por la recurrente, para sustentar como sostuvo el a quo, la presunción de buen derecho que se reclama, no implica necesariamente un pronunciamiento sobre el fondo, por el contrario, en esta etapa del proceso se lleva a cabo un análisis previo del asunto planteado, para establecer la existencia del requisito del fumus boni iuris, con el objeto de evitar que se cause un perjuicio irreparable a la solicitante, análisis que no tuviera en todo caso carácter definitivo (…)”(Vid. Sentencia número 2006-380, de la Sala Político Administrativa, de fecha 1° de febrero de 2007)

Visto lo anterior, es posible establecer que el otorgamiento de medidas cautelares obedece a la existencia de dos (2) requisitos sine qua non para su otorgamiento, las cuales, a tenor de los dispuesto en el artículo 19, parágrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, están dirigidas a salvaguardar la apariencia de buen derecho invocado (fumus boni iuris) , así como a garantizar que el fallo emitido no sea irrisorio (periculum in mora), a su vez, ambos requisitos deben presentarse de forma concurrente para la procedencia de la solicitud.

Al respecto esta Corte, pasa a analizar los alegatos expuestos por el recurrente, a los fines de verificar la procedencia o no de la suspensión de efectos solicitada.

Bajo estas premisas, realizando una apreciación del escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad con sus respectivos anexos, aprecia esta Corte que el acto administrativo cuya suspensión de efectos está siendo solicitada por el recurrente, es el “Acto de Autoridad proferido el 24 de enero de 2008, por el Tribunal Disciplinario Nacional (accidental) de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela”.

Visto lo anterior, adentrándonos a la configuración del requisito del fumus bonis iuris para la determinación de procedencia de la medida cautelar solicitada, que a su vez está constituido por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por esta Corte, tal como fue explicado anteriormente, se observa que en el caso sub judice, el recurrente señaló que “(…) el artículo 49 de nuestra Carta Magna establece que: ‘(…) El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia …omissis…6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes (…)’ (Negrillas y subrayado [del original]) y visto que la sanción de ‘SUSPENSIÓN POR UN AÑO DE TODA ACTIVIDAD GREMIAL, SOCIAL Y DEPORTIVA’ tan sólo se encuentra prevista, inconstitucionalmente, en los artículos 7.B y 14 del Reglamento Disciplinario de Infracciones y Sanciones, el cual no constituye una Ley preexistente; sino un reglamento de rango Sub-Legal (…)”.

Así mismo, se evidencia que el recurrente indicó que “(…) el PROCEDIMIENTO DE PRIMERA Y ÚNICA INSTANCIA (artículos: 17, 64 literales ‘B’ y ‘C’, 80, 81 y 82 del mismo reglamento) quebrantador de las garantías del debido proceso consagradas en el artículo 49 de nuestra Constitución; [es] un procedimiento donde brilla por su ausencia el principio de doble grado de conocimiento (artículo 49.1 de la C.R.B.V.) (sic) (…)”.

De los alegatos expuestos, observa esta Corte prima facie, que el recurrente señaló como base para la procedencia de la medida cautelar solicitada, únicamente la transgresión del derecho a la defensa y al debido proceso.

Ahora bien, el concepto del debido proceso como derecho humano de fuente constitucional, envuelve comprensivamente el desarrollo progresivo de prácticamente todos los derechos fundamentales de carácter procesal o instrumental, cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesidades o intereses del ser humano, ya que, la Constitución tiene en los derechos humanos su razón de ser.

Así, “el debido proceso constitucional”, o simplemente, “el debido proceso”, conforma una serie de derechos y principios tendentes a proteger a la persona humana frente al silencio, el error o a la arbitrariedad, y no sólo de los aplicadores del derecho, sino también -bajo las pautas de lo que se ha llamado el debido proceso sustantivo o sustancial, para diferenciarlo del adjetivo- del propio legislador.

En Venezuela, la garantía no es nueva, lo novedoso es la sistematicidad en su concepción integradora tal como está descrito en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pero en dicho Artículo no se encierra de manera única el referido Derecho Humano, sino que, por el contrario, dicha norma no es más que el punto de partida de una concepción más global de la garantía: el proceso, para ser debido, debe ser justo, como atribución inherente de un concepto de Estado al que no le basta ser catalogado como de Derecho, sino que le importa más ser entendido como un Estado de Justicia.

La noción del “Debido Proceso” como ha sido asumida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela comporta el categorizar a dicho Derecho como uno de los Derechos Humanos, vinculado éste a todo proceso jurisdiccional o administrativo y con miras a posibilitar tanto el requerimiento como el reconocimiento judicial a un “juicio justo”.

Así mismo debe señalarse que el debido proceso y el derecho a la defensa se encuentran estrechamente vinculados, y tipificados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El debido proceso es un condicionante de validez de toda la actividad administrativa y jurisdiccional, que obliga a que toda actividad tendiente a afectar la esfera jurídica de los particulares, esté sometida a elementos a priori, que garanticen efectivamente el trato justo de los órganos jurisdiccionales o administrativos frente a los particulares.

En ese sentido ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Número 2174, de fecha 11 de septiembre de 2002, (caso: Transporte Nirgua Metropolitano C.A.), con respecto al “debido proceso” que:

“(…) la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva. Así las cosas, el justiciable, salvo las excepciones previa y expresamente establecidas en la ley, tiene derecho a que en dos instancias de conocimiento se produzca un pronunciamiento acerca de una defensa o alegato opuesto (…)” (Resaltado de esta Corte).

De lo anterior debe destacarse pues que, el debido proceso constituye la participación de manera igualitaria de las partes en el proceso, permitiéndoseles el ejercicio de su derecho a la defensa tanto en lo que respecta a sus alegatos como en lo que concierne a la promoción y evacuación de sus pruebas. En este orden de ideas, es necesario enfatizar que el debido proceso no puede ni debe confundirse con el simple reconocimiento de los alegatos formulados por una de las partes, dicha situación sí sería una violación al debido proceso; por el contrario, este derecho se materializa cuando las decisiones tomadas por Administración Pública se basan en un juicio dialéctico de los alegatos y pruebas presentadas por las partes, permitiéndole a su vez a esas partes contradecir dichos alegatos, así como el derecho recurrir contra el acto administrativo que les afecta (Vid. Sentencia Número 2008-802 de fecha 14 de mayo de 2008, emanada de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras SUDEBAN).

Ahora bien, en el presente caso tenemos que el recurrente alega que se le violó su derecho al debido proceso en virtud de habérsele impuesto una sanción de carácter administrativa en un procedimiento de “única instancia” llevado a cabo por el Tribunal Disciplinario Nacional (accidental) de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela.

Ello así, observa esta Órgano Jurisdiccional, que en los artículos 80, 81 y 82, del Reglamento de Procedimientos de los Tribunales Disciplinarios y Fiscalías de los Colegios y de la Federación (PLR-15), el cual riela al folio ciento cincuenta y ocho (158), ciertamente se establece un procedimiento en los casos de denuncia o acusación “contra los miembros Principales, o suplentes, del Directorio Nacional”, del cual formaba parte el recurrente como Secretario General de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela, se sustanciaría “por el Tribunal Disciplinario Nacional, en Primera Única Instancia”.

No obstante, el referido Reglamento establece en su artículo 82 lo siguiente:

“Artículo 82 Agotamiento de la vía Administrativa.- Contra la sentencia dictada por el Tribunal Disciplinario Nacional sólo se podrá interponer el Recurso de Reconsideración previsto en el artículo 60, el cual una vez decidido negativamente agota la vía administrativa y no tendrá apelación. No obstante, quedara abierta al interesado la vía Contencioso Administrativa de conformidad con la Ley”. (Resaltado de esta Corte).

Del artículo anterior, se evidencia que en efecto puede interponerse un recurso de reconsideración contra las decisiones emanadas del Tribunal Disciplinario Nacional de la Federación de Colegios de Contadores de Venezuela, el cual resulta plenamente aplicable al ciudadano Edgar Herrera Croquer, tal y como ya se dijo, por ostentar el cargo de Secretario General de la referida Federación de Profesionales.

Ahora bien, se desprende de la lectura y revisión del expediente que, el propio recurrente señala que ejerció en su oportunidad los mecanismos dispuestos reglamentariamente para ejercer su defensa al indicar que “(…) [optó] por [acogerse] al privilegio procesal de la ‘NO CONFESIÓN FICTA’, previsto en el artículo 51 el Reglamento de Procedimiento de los Tribunales Disciplinarios y Fiscalías de los Colegios de la Federación (…)”; así mismo indicó que “(…) El día 29 de agosto de 2007 [compareció] por ante el Tribunal Disciplinario para atender a la invitación [formulada] por el Tribunal Disciplinario para que diera respuesta a una de las denuncias (…) razón por la cual y en protección de [su] constitucional derecho a la defensa y garantías del debido proceso, [optó] por no dar contestación a ninguna de dichas denuncias [amparándose] en la tutela reglamentaria que, como contador público colegiado [le] proporcionaba y [le] proporciona la prerrogativa procesal de la ‘NO CONFECIÓN FICTA’ consagrada y desarrollada en la normativa jurídica del artículo 51 el Reglamento e procedimiento cuyas hipótesis y sus consecuencias jurídicas aparecen descritas, de forma continuada e indisoluble, conformando tanto la parte in fine de la pagina 9, como el encabezamiento de la pagina 10 en concordancia con el contenido intermedio de la página 40 del Reglamento de los Procedimientos de los Tribunales Disciplinarios y Fiscalías de los Colegios y de la Federación (…)”. (Resaltado del original).

Lo anterior, denota prima facie que a pesar de los señalamientos de violación al debido proceso en que supuestamente habría incurrido el Tribunal Disciplinario Nacional de la Federación de Colegios de Contadores de Venezuela, el ciudadano Edgar Herrera Croquer, señaló haber participado en un procedimiento disciplinario instaurado en su contra; así mismo preliminarmente esta Corte observa que riela en el expediente copia simple de la citación consignada por el propio recurrente, mediante la cual se le indicó que este debía comparecer “ante [ese] TRIBUNAL DISCIPLINARIO NACIONAL, el día 26 de junio de 2007 a las 11 a.m., lapso establecido en el artículo 49 del REGLAMENTO DE PROCEDIMIENTOS DE LOS TRIBUNALES DISCIPLINARIOS Y FISCALIAS DE LOS COLEGIOS Y DE LA FEDERACIÓN, el cual corresponde a un día por el termino de la distancia y a cinco días hábiles siguientes a la fecha de citación, para que de contestación a la denuncia incoada en su contra contenida en el EXPEDIENTE 01- 2007. Se anexa copia de la denuncia”; de fecha 18 de junio de 2007 y recibida por el referido ciudadano en ese misma fecha.

Así mismo, puede observarse queconsta en autos, escrito presentado por el ciudadano Edgar Herrera Croquer, asistido de abogado, ante el Tribunal Disciplinario Nacional de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela, en fecha 26 de junio de 2007, mediante el cual expuso sus alegatos; de igual forma se evidencia en esta etapa inicial del proceso, la existencia de otro escrito en que el referido ciudadano se dirige nuevamente al mencionado Tribunal Disciplinario, en fecha 29 de agosto de 2007, en el marco del procedimiento disciplinario instaurado en su contra.

Por otra parte aprecia este Órgano Jurisdiccional que en fecha 13 de septiembre de 2007, la parte recurrente presentó escrito de promoción de pruebas ante el Tribunal Disciplinario Nacional de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela, en el proceso disciplinario iniciado en su contra; y finalmente se observa que corre inserto en autos escrito presentado por el referido ciudadano con fecha 25 de octubre de 2007, mediante el cual en apariencia ejerció el recurso de reconsideración contra el fallo proferido por el mencionado Tribunal Disciplinario.

De lo anterior, se puede apreciar a simple vista y en esta etapa inicial del presente proceso judicial, que el ciudadano Edgar Herrera Croquer, no solamente participó del procedimiento disciplinario iniciado en su contra como consecuencia de la denuncia formulada ante el Tribual Disciplinario de la Federación de Colegios de Contadores Públicos de Venezuela, sino que este ejerció los mecanismos establecidos en el Reglamento de Procedimiento e los Tribunales Disciplinarios y Fiscalías de los Colegios y de la Federación, para ejercer su defensa y sus pretensiones, es decir puede apreciarse de los documentos antes descritos así como de la narración de los hechos plasmada en el escrito recursivo, que el mencionado ciudadano tuvo acceso al expediente administrativo.

Ahora bien, prima facie observa esta Corte que se desprende del expediente que se llevó a cabo un procedimiento, lo cual pareciera, prima facie, hacer presumir a esta Instancia que el mismo tiene una presunción de legalidad, ergo, salvo mejor apreciación en la definitiva, dicho procedimiento pareciera haber estado ajustado las exigencias de procedimiento adecuado y previamente establecido. Así se declara.

Así mismo, se advierte que el análisis precedente debe entenderse como previo y no juzga sobre el fondo del asunto en virtud de haberse realizado a los únicos fines de determinar si existían suficientes indicios para acordar la suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente en el presente caso.

En consecuencia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera que los alegatos esgrimidos por el recurrente resultan insuficientes para acordar la medida cautelar, por cuanto no aporta elementos de prueba suficientes que permita verificar la presunción de buen derecho de este, asimismo no constan en autos otros elementos ni pruebas de los cuales pudiera desprenderse los requisitos para otorgar la medida solicitada, y visto que el fumus boni iuris constituye un presupuesto de carácter concurrente para la procedencia de toda medida cautelar, al no existir elementos de convicción resulta inoficioso cualquier pronunciamiento sobre el presupuesto referido al periculum in mora razón por la cual debe necesariamente desestimarse la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos.

En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, se ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que se continúe con la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad, según las prescripciones de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del recuso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, incoado por el ciudadano EDGAR HERRERA COQUER, titular de la cédula de identidad número 5.441.021, asistido del abogado Alejandro Castillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 11.789, contra el acto administrativo contenido en la decisión de fecha 24 de enero 2008, emanada del TRIBUNAL DISCIPLINARIO (ACCIDENTAL) NACIONAL DE LA FEDERACIÓN DE COLEGIOS DE CONTADORES PÚBLICOS DE VENEZUELA;

2.- ADMITE el presente recurso;

3.- IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos;

4.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a fin de que continúe su curso de Ley.

Publíquese regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ________(____) días del mes de ________ de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria.

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

Exp. Nº AP42-N-2008-000324
ERG/004

En fecha ___________ ( ) de _________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) ___________ minutos de la ________ ( ), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número _______.

La Secretaria.