TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2004-000024
El 21 de septiembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 923-03 del 1 de octubre de 2003, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el “recurso de nulidad contencioso administrativo” interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por los abogados Gustavo Briceño Vivas y Joaquín David Bracho, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 13.658 y 77.795, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana JUDITH VALENTINA NÚÑEZ MERCHAN, titular de la cédula de identidad Nº 5.532.174, “contra los actos administrativos de efectos particulares dictados por el ciudadano GERMÁN JOSÉ MUNDARAIN HERNÁNDEZ quien es Defensor del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, contenidos en las Resoluciones Administrativas signadas con los Nros: DP-2002-095, de fecha 29 de julio de 2002; DP-2002-124 de fecha 2 de septiembre de 2002; y DP-2002-205 de fecha 31 de diciembre de 2002 (...) por medio de las cuales removió y retiró a nuestra mandante del cargo de Directora General de Servicios Jurídicos de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela”. (Negrillas del escrito).
Dicha apelación obedece, al recurso de apelación ejercido el 9 de septiembre de 2003 por la parte recurrente, contra la decisión del 21 de agosto del mismo año dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar la querella interpuesta por la ciudadana Judith Valentina Núñez Merchán.
El 1 de febrero de 2005, se dio cuenta en Corte y se designó ponente a la Jueza Betty Josefina Torres Díaz.
El 17 de febrero de 2005, la ciudadana Judith Valentina Núñez Merchán presentó los fundamentos de su apelación y el 22 de marzo de 2005, la Defensoría del Pueblo presentó su escrito de contestación a la apelación ejercida por la contraparte.
El 27 de abril de 2005, se llevó a cabo el acto de informes en forma oral y se dejó constancia de la no comparecencia de la parte recurrente, y de la presencia de la apoderada judicial de la Defensoría del Pueblo, abogada Arazulis Espejo Sánchez.
El 28 de abril de 2005, esta Corte fijó sesenta (60) días continuos para dictar sentencia en la presente causa de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 19, ordinal 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 10 de junio de 2005, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
El 7 de julio de 2005, los apoderados judiciales de la parte recurrente solicitaron se dictara sentencia en la presente causa.
El 19 de octubre de 2005, fue constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, como Presidenta, Alejandro Soto Villasmil, como Vicepresidente, y Alexis José Crespo Daza, como Juez.
El 8 de febrero de 2006, la ciudadana Judith Valentina Núñez Merchán, solicitó el abocamiento a la causa y se realizaran las notificaciones que por ley corresponden.
El 27 de abril de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, en el entendido que el lapso de tres (3) días de despacho previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente a esa fecha. Asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 28 de abril de 2006, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 6 de noviembre de 2006, fuere constituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conformada por los ciudadanos Emilio Ramos González, como Presidente; Alexis José Crespo Daza, como Vicepresidente; Alejandro Soto Villasmil, como Juez.
El 7 de febrero de 2007, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, en el entendido que el lapso de tres (3) días de despacho previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil comenzaría a transcurrir el día de despacho siguiente a esa fecha. Asimismo ratificó la ponencia al ciudadano Juez Alexis José Crespo Daza.
El 9 de febrero de 2007, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 13 de febrero de 2007, el apoderado judicial de la ciudadana Judith Valentina Núñez Merchán, abogado Gustavo Briceño, solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
El 12 de julio de 2007, el abogado Rubén Lara, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 88.856, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Defensoría del Pueblo, solicitó pronunciamiento en la presente causa y consignó, en original, Gaceta Oficial Nº 38.694 del 30 de mayo de 2007, en el cual se acredita su representación.
El 5 de noviembre de 2007, 30 de abril y 9 de junio de 2008, la parte recurrida solicitó a este Órgano Jurisdiccional, dictara sentencia en el caso de autos.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL “RECURSO DE NULIDAD CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO” INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
El 17 de febrero de 2003, los abogados Gustavo Briceño Vivas y Joaquín David Bracho, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Judith Valentina Núñez Merchán, interpusieron ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, “recurso de nulidad contencioso administrativo” interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, “contra los actos administrativos de efectos particulares dictados por el ciudadano GERMÁN JOSÉ MUNDARAIN HERNÁNDEZ quien es Defensor del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, contenidos en las Resoluciones Administrativas signadas con los Nros: DP-2002-095, de fecha 29 de julio de 2002; DP-2002-124 de fecha 2 de septiembre de 2002; y DP-2002-205 de fecha 31 de diciembre de 2002 (...) por medio de las cuales removió y retiró a nuestra mandante del cargo de Directora General de Servicios Jurídicos de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela”. (Negrillas del escrito).
En el escrito libelar, los apoderados judiciales de la recurrente señalaron lo siguiente:
Que “(…) nuestra representada, la ciudadana JUDITH VALENTINA NÚÑEZ MERCHÁN, es funcionaria de carrera administrativa, lo cual implica una protección especial jurídica de conformidad con lo preceptuado en los artículos 30 al 32 inclusive de la nueva Ley del Estatuto de la Función Pública. Así pues, el ser funcionara (sic) de carrera implica una estabilidad o derecho a que cualquier remoción, retiro o despido de su cargo, se haga de conformidad con la Ley (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Indicaron, que “(…) el último cargo que ocupó en la Administración del Estado fue el de Directora General de Servicios Jurídicos de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, tal y como se evidencia de su designación (…) del cual fue removida y retirada por el Defensor del Pueblo (…) en forma ilegal y arbitraria (…)”.
Señalaron, que “extrañamente y por demás en forma arbitraria, el Sr. GERMÁN MUNDARAIN, le manda un oficio a nuestra mandante diciéndole que debe renunciar en ‘...beneficio de nuestra organización...’ y por cuanto ‘...este requerimiento es propio de la reestructuración que se lleva a cabo...’ (...). Ese oficio tiene de fecha 2 de julio de 2002, a lo cual nuestra representada le contesta el mismo día renunciando de conformidad con lo expresado en el modelo del Defensor del Pueblo”. (Mayúsculas del escrito).
Expusieron, que “(…) el día 29 de julio del mismo año, sorpresivamente, nuestra poderdante recibe un oficio identificado con el N° DP-2002-095, donde la remueven del cargo que ocupaba de Directora General de Servicios Jurídicos de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, otorgándole un mes de disponibilidad por ser funcionaria de carrera, lo cual evidencia que la renuncia anterior no tuvo ningún efecto ni consideración por parte del Defensor del Pueblo. Posteriormente, en fecha 20 de agosto de 2002, nuestra poderdante presentó problemas de salud requiriendo reposo médico otorgado a partir de la referida fecha, y consignándolo debidamente ante la Defensoría del Pueblo (…).
Señalaron que, “sorpresivamente, el día 10 de septiembre, viene (sic) la publicación por medio de Cartel en el diario Últimas Noticias, del acto administrativo de retiro de la Institución con fecha 2 de septiembre de 2002, e identificado con el N° DP-2002-124 (…)”.
Expusieron, que su representada ejerció el recurso de reconsideración contra el acto administrativo que acordó su retiro, por considerarlo viciado de nulidad, y que posteriormente en fecha 31 de diciembre de 2002, fue declarado sin lugar y en consecuencia, confirmado el acto en cuestión.
Añadió, que “de acuerdo a la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 146, se establece como requisito fundamental para el ingreso, traslado, retiro, etc., métodos científicos basados en un sistema de méritos conformado por la evaluación de desempeño de los cargos ejercidos por los funcionarios o funcionarios públicos en su vida funcionarial, requisito exigido en forma constitucional (...). En el presente caso, en ningún momento se evidencia de la lectura del acto de retiro, así como de la contestación del recurso de reconsideración, la efectiva evaluación realizada por la Defensoría del Pueblo (...). Es evidente pues, que el Defensor del Pueblo, no respetó dicho principio ni hizo ninguna evaluación de desempeño”. (Negrillas del escrito).
Adujeron, que los actos impugnados adolecen del vicio de desviación de poder, por “la insinuación absurda de la renuncia, hecha por el Defensor del Pueblo a nuestra mandante, prueba suficientemente la desviación de poder cometida por la máxima autoridad de la Defensoría del Pueblo. Se evidencia que la pretensión real del Defensor del Pueblo era la de remover y retirar a nuestra representada, disfrazándola de una sutil renuncia al cargo”
Señalaron la carencia de procedimiento formal, por cuanto “no basta (...) con que la autoridad administrativa exprese que realizó diligencias reubicatorias señalando el número de oficios y la fecha de remisión de los mismos (...) deben de constar efectivamente los trámites realizados (no un simple oficio) lo cual implica un procedimiento administrativo interno y formal que explique la situación de búsqueda de la reubicación (...). En fin es muy claro que el Defensor del Pueblo no motivó suficientemente las ‘gestiones reubicatorias’, que presumiblemente hizo, incumpliendo entonces la ley, y violando expresamente no sólo las normas del Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa, sino principalmente, el artículo 18 ordinal 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Indicaron que el acto administrativo incurre en el vicio de inconstitucionalidad, por cuanto no cumplió con la evaluación de desempeño para su retiro “a los fines de, no sólo cumplir con el derecho del funcionario a su evaluación, consagrado constitucionalmente, sino el verificar la eficacia y eficiencia del funcionario para ser reincorporado a un cargo de igual o superior jerarquía al que tenía cuando fue retirado”.
Asimismo denunciaron el falso supuesto de hecho de los actos recurridos, “al considerarse que nuestra representada no se encontraba en una situación especial como la prevista en la ley, es decir, en reposo médico”.
Agregaron que “(…) en consideración a los artículos 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitamos amparo cautelar contra la Resolución Administrativa identificada como DP-2002-124 de fecha 2 de septiembre de 2002, por la violación de los derechos constitucionales de nuestra mandante consagrados en los artículos 83, 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.
Señalaron , que “(…) para el momento en que nuestra representada fue retirada del cargo de Directora General de Servicios Jurídicos de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, se encontraba en situación de reposo médico (…), y en este sentido, por hallarse en dicho estado, su situación particular y funcionarial continuaba siendo de servicio activo, de conformidad con lo establecido en el artículo 18 de la Resolución, que contiene las normas transitorias que regulan el Régimen Personal de la Defensoría del Pueblo y el artículo 70 de la nueva Ley del Estatuto de la Función Pública, coincidente con el artículo 50 de la antigua Ley de la Carrera Administrativa (…)”.
Indicaron, que “(…) nuestra mandante se encontraba enferma y en estado grave de salud desde el día 20 de agosto de 2002, hasta el día 24 de noviembre de 2002 (…) y que la propia Defensoría del Pueblo a la hora de dictar la Resolución que dio respuesta al recurso de reconsideración, cuando estableció que ‘estos indispensables elementos y consecuencias, no pueden ser desvirtuados ni suspendidos por una presunta situación de reposo médico de la recurrente (…), más aún considerando la debilidad de los instrumentos presentados a tal efecto (…)’. Que su representada por ser abogado y por el cargo que ocupa, no cotiza al Seguro Social, siendo práctica de la Defensoría del Pueblo no exigirles a los abogados y personal de alto nivel que laboran en dicha Institución, certificar los reposos médicos ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…)”.
Denunciaron, que “(…) nuestra representada es retirada del cargo formalmente el día 2 de septiembre de 2002, justamente cuando se encuentra de reposo y aislada por orden médica (…) y que los funcionarios que estén en servicio activo tienen todos los derechos, prerrogativas, deberes y responsabilidades inherentes a su condición consagrados en el artículo 18 de la Resolución que contiene las normas transitorias que regulan el Régimen de Personal de la Defensoría del Pueblo y en el artículo 70 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
Dijeron, que “(…) el acto de retiro viola el derecho al trabajo y el deber de trabajar, consagrado en el artículo 87 de la Constitución Nacional (sic), al retirarla, desconociendo el beneficio del mes de disponibilidad (esperar que transcurriera) (sic) por desconocer su estado de salud, beneficio este amparado bajo el derecho al trabajo. Así pues, el Estado debe proteger la salud del funcionario, y no interrumpir su reposo cuando se encuentre enfermo, porque viola su derecho al cuido (…)”.
Finalmente, solicitaron la declaratoria con lugar del presente recurso contencioso administrativo de anulación y la procedencia del amparo cautelar ejercida, en el sentido de que se ordene a la Defensoría del Pueblo reincorporar a la citada ciudadana a la situación administrativa de disponibilidad, a los fines de que se cumpla efectivamente con dicho período.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 4 de septiembre de 2003, el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar la querella interpuesta, fundamentándose en las siguientes consideraciones:
“Indica la parte actora, que se trata de una funcionaria de carrera administrativa (...).
Al respecto debe indicar el Tribunal, que habiendo ocupado un cargo de carrera, (...) tal condición no se pierde tratándose entonces de un funcionario de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción (...). Es precisamente la disponibilidad, la que garantiza el derecho a la estabilidad de aquellos funcionarios que habiendo ejercido anteriormente cargos de carrera se encuentren ocupando cargos de libre nombramiento y remoción -siendo la estabilidad que además goza de tratamiento constitucional-, en estos casos, el derecho a no seguir ocupando el mismo cargo de libre nombramiento y remoción, sino el derecho a ser reubicado en un cargo de carrera similar al último de los ejercidos dentro de la administración.
Sin embargo, ese derecho a la estabilidad, no lo constituye –como aduce la parte actora- a una estabilidad en el cargo, aun cuando sea de libre nombramiento y remoción, pues la naturaleza propia de estos últimos, implica la libre disposición del cargo por parte del máximo jerarca, salvo que se trate de la comisión de una falta que amerite destitución. Fuera de los casos de destitución, puede disponer libremente del cargo de libre nombramiento y remoción, siempre que se coloque en período de disponibilidad y se agoten las gestiones reubicatorias, cuando se verifique que el funcionario ha ejercido anteriormente un cargo de carrera y goce en consecuencia, de tal condición.
Alega igualmente la parte accionante, el vicio de desviación de poder, indicando que la pretensión real del Defensor era la de remover y retirar a la querellante, disfrazándolo de renuncia al cargo, cuando la solicitud del cargo fue engañosa (...).
Al respecto observa este Tribunal, que ciertamente, riela (...) comunicación donde el Defensor del Pueblo, solicita la renuncia de la accionante del Cargo de Directora General de los Servicios Jurídicos, que la misma fue presentada, y que sin embargo, se procede a la remoción del funcionario. En este orden de ideas, debe indicar el Tribunal, que la solicitud de renuncia, que implica a su vez, la disposición del cargo, es cónsona igualmente con la remoción del funcionario, pues ambas persiguen el mismo fin, el cual no es otro que la libre disposición de un cargo de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, resulta más cónsono con el respeto a las garantías de los administrados, la remoción del funcionario, toda vez que el mismo garantiza el derecho a la estabilidad durante el período de disponibilidad, no sólo en cuanto se refiere al pago de los sueldos correspondientes a dicho período, sino la posibilidad de reubicarlo en aquellos casos en que se encuentre una vacante disponible, similar y acorde con el ultimo (sic) cargo de carrera desempeñado. En atención a las consideraciones expuestas, este Tribunal desecha el alegato de vicio de desviación de poder, invocado por la parte actora, así se decide.
En cuanto a la presunta carencia de procedimiento formal, referida a la reubicación (...) debe indicarse que no existe una violación del Reglamento, cuando no se reubica al funcionario, sino cuando no se agotan las gestiones reubicatorias (...). Correspondería entonces a la querellante, demostrar durante el debate procesal, que efectivamente, existía en el organismo un cargo de carrera cónsono con el ultimo de los ocupados por ella, o impugnar directamente las gestiones reubicatorias o el acto emanado del Ministerio de Planificación y Desarrollo (sic), cuya impugnación, cuando pudiere demostrar tales circunstancias en juicio, sería motivo de nulidad de dichas gestiones (...) pues de lo contrario, se basa en un simple ejercicio argumentativo, tal como sucede en el caso de autos.
Del mismo modo, en cuanto se refiere a la motivación del acto de retiro, el mismo está condicionado a los resultados de las referidas gestiones reubicatorias, y de ser infructuosas las mismas, constituye la única y suficiente motivación, en cuanto al citado requisito se refiere.
En cuanto a la evaluación de desempeño de un funcionario de libre nombramiento y remoción, para efectuar la remoción del cargo, (...) seria desconocer expresamente el carácter de dichos cargos, otorgándole estabilidad absoluta al cargo de libre nombramiento y remoción, desnaturalizando tal condición, y de esta manera, sencillamente equipararlo al de la Carrera Administrativa (...) razón por la cual se rechaza dicho argumento, y así se decide.
En cuanto al vicio de falso supuesto, indica la parte actora que se incurrió en dicho vicio al dictar las Resoluciones Nros. DP-2002-124 y DP-2002-205, al considerar que la accionante no (sic) se encontraba de reposo en una situación especial al encontrarse de reposo médico, y que el reposo médico consignado fue desechado argumentando que se trata de una simple copia de formato de indicaciones de un doctor psicoterapeuta, que presenta manuscritos ilegibles sin la presunta indicación de su colegiatura medica ni inscripción en el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, y que fueron expedidos sin sellos oficiales ni certificaciones que avalen la fe pública (...).
En este orden de ideas, debe indicarse, que el período de disponibilidad, es considerado una situación efectiva de servicio, a todos los fines de la Ley, y en principio, implica igualmente, que la condición de disponibilidad se mantiene, razón por la cual este Tribunal, no comparte lo expresado por la parte querellada al respecto, aun cuando un funcionario removido no se encuentre en ele (sic) ejercicio efectivo de sus funciones. Sin embargo no implica que el funcionario que está en situación de disponibilidad no pueda ser retirado, sino que los efectos del retiro suspenden mientras dure el reposo, sin que tal situación implique una violación a la ley, toda vez que la misma, siendo general y abstracta, no siempre abarca todos los supuestos imprevistos que pudiere presentarse, lo cual debe ser objeto de interpretación a los fines de garantizar los derechos de los administrados.
Debe observarse, que (...) la circular 00553 del 30 de enero de 2003 (...) es posterior a la fecha en que la accionante fue retirada; sin embargo, aceptando como válida la prueba promovida, en el entendido que dicha circular tuviere vigencia para la fecha del reposo expendido a la actora, dicho documento determina que en aquellos casos en que el funcionario no se encontrare inscrito en el IVSS pero que disfrute de los servicios de un instituto gremial, ‘...deberá presentar ante su superior jerárquico, el reposo médico emitido y convalidado por el correspondiente instituto de previsión al cual se encuentre afiliado’. No se evidencia de autos, que se haya dado cumplimiento a los supuestos previstos en dicha circular, amén que la misma no se había dictado para la fecha de presentar el reposo de marras.
Ahora bien, en la oportunidad de dar contestación a la querella interpuesta, la parte querellada consignó copia de la circular de fecha 15 de marzo de 2001, dirigida por la Dirección de Recursos Humanos a todo el personal, donde se establece que deben convalidar los reposos médicos por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y presentarlo por ante la referida Dirección en un plazo no mayor de 72 horas, lo cual se evidencia de autos, no fue cumplido por la parte actora (...).
En todo caso, en el supuesto que se tratase de un reposo médico válidamente otorgado o convalidado, no interfiere directamente en la legalidad del acto de retiro, pues en todo caso, determinaría una suspensión de dicho acto durante el tiempo otorgado por el reposo, cuya validez, si bien es cierto abarcaba el momento de dictarse el acto administrativo de retiro, escapa al tiempo otorgado en la publicación de dicho acto para entender notificada a la parte afectada por el mismo, pues la publicación es de fecha 10 de septiembre de 2002, y conforme al artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se entenderá notificada una vez transcurridos quince (15) días hábiles a la publicación del mismo, lapso este que se encuentra fuera del reposo otorgado.
En atención a lo anteriormente expuesto, y por cuanto se evidencia que se trata de la remoción y posterior retiro de un funcionario que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, toda vez que de los autos no se determina la existencia de ninguno de los vicios invocados, este Tribunal declara sin lugar la querella formulada”.
III
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
El 17 de febrero de 2005, los abogados Gustavo Briceño Vivas y Joaquín Bracho Dos Santos, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Judith Valentina Núñez Merchán, presentaron escrito de fundamentación de la apelación ejercida el 9 de septiembre de 2003, contra la decisión dictada el 4 de septiembre de 2003, por el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, sobre la base de los siguientes argumentos:
Señalaron, que el tribunal de la causa “no analizó con suficiente objetividad las denuncias que habíamos realizado cuando se interpuso el correspondiente recurso de nulidad contencioso administrativo funcionarial alegando otros vicios administrativos”.
Indicaron, que “el Juez de primera instancia no consideró con valor jurídico sano y congruente, nuestra apreciación sobre el problema denunciado sobre la desviación de poder (...). El Juez A quo simplemente se limitó a justificar la actuación del Defensor del Pueblo expresando que el fin que persigue una renuncia es el mismo que persigue una remoción (...). Del extracto se evidencia el desconocimiento –por parte del Juez de primera instancia- de la materia y una forma muy sesgada de justificar la actuación del Defensor del Pueblo. En ningún momento analizó con profundidad la existencia de elementos de convicción en el expediente, para determinar si incurrió el Defensor del Pueblo en el vicio de desviación de poder. Simplemente se limitó a desechar el alegato expuesto, equiparando la solicitud de renuncia con la remoción, haciendo incluso la salvedad de que esta última es más beneficiosa para el administrado, afirmación por demás contradictoria, por cuanto a nuestra representada no se le respetaron sus garantías que como funcionario posee”.
Por otro lado señaló, que “es incomprensible que el accionante en el recurso de nulidad deba demostrar que existe un cargo para él en la respectiva estructura administrativa. Imponer la carga de esta actividad al funcionario público nos parece una injusticia y una sutil arbitrariedad inaceptable por parte del Juez de primera instancia, entre otras cosas, por cuanto el funcionario reclamante no tiene acceso a los archivos de la Administración, además de conllevar una carga de prueba costosa e imposible de realizar, mas cuando existe una estructura administrativa y personal que se sitúa en contra de los intereses del funcionario público que ya ha sido removido de su cargo por orden de una autoridad superior. ¿Quién en la Administración Pública le va a mostrar al funcionario que existe un cargo para el dentro de la estructura organizativa? ¿Cómo es posible que este Juez diga que el recurrente debe impugnar el proceso reubicatorio cuando precisamente es lo que hacemos en el propio recurso de nulidad? (...). Es por ello, que al expresar que el recurrente debe impugnar concretamente un acto, no sólo es inoportuno sino impertinente, por cuanto a quien le corresponde controlar la legalidad de la actuación de la Administración es al Juez y no a la parte accionante, violando en consecuencia, el principio previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no actuar de conformidad con la competencia que le atribuye la ley”.
Agregó, que “cuando la Administración Pública decide retirar a un funcionario público o funcionaria pública de su cargo deberá evaluar su desempeño. Nos preguntamos ¿Dónde está la evaluación de desempeño de nuestra representada la ciudadana Judith Núñez Merchán para que fuera removida y retirada de los cuadros de la Administración Pública? Por ello alegamos la inconstitucionalidad del acto de retiro. El Juez A quo no entendió. Confundió cargo con funcionario, y alego (sic) en su sentencia que confundimos al cargo de libre nombramiento y remoción con la estabilidad lo cual nada tiene que ver. Aquí, el Juez realmente violo (sic) el principio legal de valorar sus apreciaciones de acuerdo a lo expresado por las partes, consagrado en el artículo 12 y 243 numeral 5º del Código de Procedimiento Civil”.
Expusieron, en relación al reposo médico recetado a la recurrente, que “no era práctica para la época como se dejó (sic) en evidencia de la referida circular, exigirles a los abogados no asegurados la convalidación de sus reposos, sino sólo a los funcionarios que cotizan Seguro Social. Esto lo expresamos por cuanto el Juez A quo determinó en su sentencia basándose en una circular de fecha 15 de marzo de 2001, dirigida por la Dirección de Recursos Humanos que se ‘... deben convalidar los reposos médicos por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y presentarlo por ante la referida Dirección en un lapso no mayor de 72 horas...’. Esta prueba fundamental para nosotros, fue omitida en su análisis por el Juez de primera instancia, ya que nada dijo sobre ella, ni pronunciamiento legal que ameritara un análisis exhaustivo y concederle o no un determinado valor probatorio, el Juez no hizo pronunciamiento alguno lo cual vicia su sentencia de nulidad absoluta, además de dejarnos en evidente plano de indefensión personal”. (Negrillas del escrito).
Indicó, que “el memorándum de fecha 30 de agosto de 2002, enviado por la Dirección General de Fiscalización Disciplina y Seguimiento a la Dirección de Recursos Humanos de la Defensoría del Pueblo (...) mediante el cual se evidencia la solicitud de opinión hecha a la Consultoría Jurídica de la Defensoría del Pueblo, sobre la procedencia o no del retiro de nuestra representada al encontrarse en reposo médico, reconociendo así su condición de salud para el momento de su ilegal retiro. Esta prueba fue olímpicamente desconocida por el Juez de primera instancia para lo cual violó expresamente los artículos 507 y 509 del Código de Procedimiento Civil (...)”. (Negrillas del escrito).
Agregaron, que “alegamos (...) a ese Juez A quo la condición de JUBILABLE de nuestra poderdante. Así pues, dijimos que la ciudadana JUDITH V. NÚÑEZ MERCHÁN, para la fecha de su retiro contaba con CUARENTA Y CUATRO (44) años de edad y había laborado para el Estado Venezolano por espacio de VEINTIDOS (sic) AÑOS (22) tal y como se evidencia de sus antecedentes de servicios que reposan en su expediente administrativo, elaborándose un proyecto de vida en el cual después de servirle durante años al Estado, este la compensaría en su vejez, con el otorgamiento de una jubilación digna y aceptable. En este sentido, cumplía y cumple con los requisitos de edad y tiempo de servicios para que nazca en su favor el derecho acordado en las disposiciones contenidas en el artículo 134 del Estatuto de Personal del Ministerio Público así como lo contenido en el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, normas aplicables al presente caso de conformidad con el artículo 1 de las Normas Transitorias que Regulan el Régimen de la Defensoría del Pueblo (...) fundamento totalmente obviado por el A quo en su sentencia, violando en consecuencia, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, al no pronunciarse sobre nuestro pedimento”. (Mayúsculas del escrito).
IV
DE LA CONTESTACION A LA APELACIÓN
El 22 de marzo de 2005, los abogados David José Cruz Guevara, Arazulis Espejo Sánchez e Igdelis Hernández, actuando con el carácter de representantes judiciales de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, presentaron ante este Órgano Jurisdiccional, escrito de contestación a la apelación ejercida por la ciudadana Judith Valentina Núñez Merchán, contra la decisión dictada el 4 de septiembre de 2003, por el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en el cual señalaron lo siguiente:
Expusieron, que “Dicho recurso fue sustentado por la formalizante en base a dos argumentos de impugnación, los cuales son los siguientes: 1º ‘sin haber procurado los tramites indicados para que ocupase un cargo de carrera como lo ordena la ley, es decir, violando sus derechos constitucionales y legales y 2º ‘alterando su condición de funcionaria pública y removerla y retirarla estando nuestra representada en situación de reposo médico’ (...) es oportuno destacar que tales argumentos fueron expuestos sin fundamentación jurídica alguna, no expresando, ni siquiera insinuando que norma o normas habrían sido violadas, a pesar de contar con representación legal de abogados, además de serlo la misma recurrente”.
Agregaron, que “del mismo modo se fundamentó y razonó la improcedencia e ineficacia de la dudosa, extemporánea, inmotivada e informal constancia medica mediante la cual se pretendió obstaculizar los efectos de ejecutoriedad de los actos administrativos mencionados, cuyos motivos de remoción y retiro de la ciudadana JUDITH VALENTINA NÚÑEZ MERCHÁN, se sustentaron exclusivamente a la ostentación de un cargo de alto nivel dentro de la estructura organizativa de la Defensoría del Pueblo, luego de efectuarse el procedimiento administrativo correspondiente”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Señalaron, que el “Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en estricta y plena observancia del principio procesal de congruencia, previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, luego de analizar acuciosa y debidamente, cada uno de los argumentos expuestos por la recurrente, incluyendo los nuevos alegatos, no planteados en sede administrativa, pero si formulados abruptamente en primera instancia contencioso funcionarial, en fecha 04 de septiembre de 2003, dictó justa decisión, en consecuencia, declaró Sin Lugar la pretensión de la recurrente (...)”.
Indicaron, que “la apelante, de forma por demás improcedente, pretende de manera abrupta y segada ‘...denunciar la inconstitucionalidad e ilegalidad de la resolución normativa que sirvió de base de los actos de remoción y retiro, por cuanto la misma se hizo en contravención a la constitución fundamental...’, este es un elemento novedoso a la presente causa y evidentemente inadmisible, toda vez que el infundado argumento trata de introducir algo quizás similar a una acción de inconstitucionalidad contra un acto administrativo de efectos generales, lo cual no corresponde a este (sic) causa de naturaleza funcionarial”.
Explicaron, que los actos de remoción “fueron dictados por el Defensor del Pueblo en ejercicio de la potestad que le confiere la Disposición Transitoria Novena de la Constitucional (sic), en consecuencia, puede válidamente hacer uso de tal facultad constitucional, y por ende, regular la estructura organizativa e integración del organismo a su cargo, disponiendo, en consecuencia, los cargos que integran tal organización y su clasificación”.
V
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte, en primer lugar, pronunciarse acerca de su competencia para el conocimiento de la apelación interpuesta por la parte querellada y sobre lo cual se observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en torno al órgano jurisdiccional competente para conocer en segundo grado de jurisdicción de los recursos sustanciados y decididos con arreglo a este texto legal, lo siguiente:
“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Ello así, resulta oportuno destacar lo establecido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios YES’ CARD, C.A., en la que se señaló lo siguiente:
“(…) las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…omissis…
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004) (…)”.
Con relación a la norma citada y al criterio competencial, parcialmente trascrito, según lo establecido en el artículo 1° de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia para conocer del presente asunto, pasa esta Corte a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por los apoderados de la parte recurrente, para lo cual resulta necesario realizar las siguientes consideraciones:
Como primer punto, resalta a esta Corte el señalamiento de la recurrente en el cual expone que la sentencia cuya nulidad se solicita no se pronunció en torno a la “condición de JUBILABLE de nuestra poderdante. Así pues, dijimos que la ciudadana JUDITH V. NÚÑEZ MERCHÁN, para la fecha de su retiro contaba con CUARENTA Y CUATRO (44) años de edad y había laborado para el Estado Venezolano por espacio de VEINTIDOS AÑOS (22) tal y como se evidencia de sus antecedentes de servicios que reposan en su expediente administrativo”.
En lo que respecta a la violación del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual toda sentencia debe contener “decisión expresa, positiva y precisa”, la doctrina ha definido que:
EXPRESA, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; POSITIVA, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y PRECISA, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional mediante la sentencia Nº 2008-769, de fecha 8 de mayo de 2008 caso: Eugenia Gómez De Sánchez Vs. Banco Central de Venezuela, señaló:
“A los fines de determinar si la sentencia que hoy se impugna incurrió en el vicio de incongruencia el cual está establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es imprescindible traer a colación el texto de la referida norma, que dispone:
‘Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener:
(...omissis...)
5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia”.
En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso. Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (vid. Sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. vs. Fisco Nacional)”.
Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de incongruencia, observa esta Alzada, que corresponde determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió en el mismo.
En tal sentido, esta Corte observa, que tal y como lo denunció la recurrente, el a quo no se pronunció con respecto a su pedimento de jubilación en el in extenso del fallo apelado, motivo por el cual este Órgano Jurisdiccional declara con lugar el recurso de apelación ejercido, anula la decisión apelada, y procede a analizar en pleno el asunto debatido, y así se decide.
Debe iniciar esta Corte, con el análisis del pedimento de jubilación, formulado por la recurrente, y a tal efecto considera:
El 31 de diciembre de 2001, se dictó la Resolución Nº DP-2001-174, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.570 Extraordinario de fecha 03 de enero de 2002, en la cual el ciudadano Germán Mundaraín, en su condición de Defensor del Pueblo, y en ejercicio de las atribuciones que le confieren el artículo 280 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en concordancia con el artículo 2 de la Resolución DP-2000-01 de fecha 28 de febrero de 2000, estableció las Normas Transitorias que Regulan el Régimen de Personal de la Defensoría del Pueblo. Dicho acto se sustentó en el artículo 1º de la Disposición Transitoria Novena de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone lo siguiente:
“El régimen laboral aplicable a los funcionarios y empleados de la Defensoría del Pueblo, estará regulado por lo dispuesto en estas normas y en la Resolución DP-2001. En todo lo no previsto expresamente, se aplicarán supletoriamente las disposiciones de los Estatutos de Personal del Ministerio Público y de la Contraloría General de la República”.
Esta Corte observa, que el 17 de febrero de 2003, el Defensor del Pueblo dictó la Resolución N° DP-2003-035 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.634 del 18 de febrero de 2003 (reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.645 de fecha 7 de marzo de 2003 y en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003), en la cual se estableció las Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo –entre ellas las relativas al régimen de jubilaciones aplicable- y que los actos señalados como lesivos, entiéndanse, las Resoluciones Nros. DP-2002-095, DP-2002-124 y DP-2002-205, de fechas 29 de julio, 2 de septiembre y 31 de diciembre todas del año 2002, fueron dictados previa la publicación en Gaceta Oficial de la Resolución antes identificada, por lo esta Corte concluye que el régimen aplicable -de manera supletoria- en el caso concreto, son las disposiciones contenidas en el Estatuto de Personal del Ministerio Público y de la Contraloría General de la República, tal como fue dispuesto en el artículo trascrito supra.
En tal sentido, resulta oportuno aclarar, que en el Estatuto de la Contraloría General de la República, publicado en Gaceta Oficial Nº 37.088 del 29 de noviembre de 2000, no se establece el régimen de jubilaciones aplicable a sus funcionarios, por lo que debe hacerse observación únicamente al Estatuto de Personal del Ministerio Público, publicado en Gaceta Oficial 308.398 del 4 de marzo de 1999, el cual señala:
“Artículo 133: Tendrá derecho a la jubilación el fiscal, funcionario o empleado que haya alcanzado la edad de cincuenta (50) años, si es hombre, y cuarenta y cinco (45), si es mujer, siempre que tenga cumplidos veinte (20) años de servicio, de los cuales al menos diez (10) deberán ser prestados al Ministerio Público, bien en forma continua o discontinua. Igualmente, tendrá derecho a la jubilación todo fiscal, funcionario o empleado que tenga cumplidos treinta (30) años de servicio, cualquier que sea su edad, siempre que al menos, tres (3) años ininterrumpidos o no de esa antigüedad, hubieren sido prestados al Ministerio Público (...)”.
Observados los requisitos exigidos por el Estatuto en referencia en para otorgar el beneficio de la jubilación, esta Corte advierte que la recurrente en su escrito recursivo indicó que al momento de su remoción contaba con cuarenta y cuatro años (44) de edad y veintidós (22) años de servicio. Asimismo se desprende de autos al folio 42, del expediente judicial que la recurrente, ciudadana Judith Valentina Núñez Merchán, ingresó a la Defensoría del Pueblo el 24 de agosto de 2001 como Directora General de Servicios Jurídicos de la Defensoría del Pueblo, y se desempeñó en dicho cargo hasta el 29 de julio de 2002, vale decir, por un período de once (11) meses.
Siendo ello así, resulta evidente para este Órgano Jurisdiccional que la recurrente no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 133 del Estatuto de Personal de Ministerio Público, al cual nos remite las Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo, para obtener el beneficio de la jubilación ante dicha Entidad, y así se decide.
Por otro lado, indica la parte recurrente, que “la insinuación absurda de la renuncia, hecha por el Defensor del Pueblo a nuestra mandante, prueba suficientemente la desviación de poder cometida por la máxima autoridad de la Defensoría del Pueblo. Se evidencia que la pretensión real del Defensor del Pueblo era la de remover y retirar a nuestra representada, disfrazándola de una sutil renuncia al cargo”
En cuanto al vicio de desviación de poder, la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1.722 del 20 de julio de 2000 (caso: José Macario Sánchez Sánchez), estableció lo siguiente:
“la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.
Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.
Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes”.
En este mismo orden de ideas, la autora Carmen Chinchilla Marín expresó en su obra “La Desviación de Poder” que, las potestades administrativas deben ejercitarse en función del interés público, que no es el interés propio del aparato administrativo, sino el interés de la comunidad de la cual la Administración Pública es una organización servicial. El sometimiento al fin que justifica el ejercicio de cada una de las potestades administrativas es un elemento más de la legalidad de su actuación y su infracción constituye el vicio denominado desviación de poder, el cual determina la nulidad de la misma (Cfr. CHINCHILLA MARÍN, Carmen. “Desviación de poder”, Editorial Civitas. Madrid-España-1991, pág. 50).
Así, los poderes administrativos no son tan abstractos, en el sentido de que no son utilizables para cualquier finalidad; son poderes funcionales, otorgados por el ordenamiento en vista de un fin específico, con lo que apartarse del mismo ciega la fuente de su legitimidad. Cuando la Administración Pública se aparta del fin que expresa o tácitamente le asigna la norma que le habilita para actuar se dice que ha incurrido en desviación de poder (Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, y Fernández, Tomás Ramón. “Curso de Derecho Administrativo”. Editorial Civitas. Madrid-España- 1995, págs. 429 y 430).
Por lo tanto, ha sido criterio de este Órgano Jurisdiccional que cuando el acto administrativo es extraño a todo interés público, se verifica la hipótesis más grave de desviación de poder, y es particularmente puesta de manifiesto en las medidas concernientes a los funcionarios públicos, al mantenimiento del orden público, la expropiación por causa de utilidad pública, etcétera. (Vid sentencia de esta Corte Nº 2008-846 del 21 de mayo de 2008, caso: Lisbeth Sánchez Gelviz).
De lo anterior, esta Corte debe señalar que la desviación de poder es un vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, y que se produce fundamentalmente cuando la actuación de la Administración persigue un fin distinto al querido por el legislador, al establecer la facultad de actuar del órgano administrativo, y cuya declaratoria de procedencia sólo se verificará con la demostración de hechos tangibles que prueben el fin que la autoridad administrativa persigue.
Ahora bien, dentro de este marco, esta Corte estima imperioso precisar que el acto volitivo que da origen a las presentes consideraciones, esto es, la renuncia, implica la libre, unilateral y expresa manifestación de la voluntad del empleado o funcionario de dar por terminada la relación de empleo público que mantenía con su patrono, lo cual, a su vez, traerá como consecuencia su retiro de la Administración Pública, a tenor de lo establecido en las normas que regulan la materia funcionarial (Ley de Carrera Administrativa, actualmente la Ley del Estatuto de la Función Pública, Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa).
Por lo que es evidente que la causal de retiro en referencia obviamente envuelve de por sí un acto unilateral y voluntario en virtud del cual, un funcionario manifiesta su voluntad de dar por finalizada la relación de empleo público entablada con la Administración.
De la anterior definición emergen sus principales características: en primer lugar, que es libre, es decir, que debe hacerse sin coacción alguna, de manera voluntaria; en segundo lugar, es unilateral, lo cual, estrechamente relacionado con el carácter anterior, se refiere a que debe intervenir única y exclusivamente la voluntad de quien suscribe la renuncia. Asimismo, debe ser expresa, en el sentido de que ésta debe hacerse constar de forma escrita y, por último, implica la expresión voluntaria e indubitable de no continuar prestando servicios para el patrono ante el cual se presente. Tales caracteres definidores del acto voluntario de la renuncia traen consigo que, una vez efectuada la renuncia por parte del funcionario, no queda lugar a dudas que éste se encuentra manifestando su libre voluntad de dejar de prestar sus servicios en el órgano u organismo ante el cual presenta su renuncia, es decir, esta declaración de voluntad de no pertenecer a la Administración Pública no es un hecho implícito ni deducido, sino que constituye una circunstancia que no da lugar a dudas. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-1265 del 13 de julio de 2007, caso: Miguel Gil Prada).
Aplicando las anteriores premisas al casos de marras, esta Corte observa que quedó demostrado en autos (folio 41) que el ciudadano Germán Mundaraín, Defensor del Pueblo, requirió en Oficio Nº DP/G-02-00536 del 2 de julio de 2002, a la recurrente “la renuncia formal al cargo que actualmente desempeña” y “que este requerimiento es propio del proceso de reestructuración que se lleva a cabo”. Asimismo, se desprende de autos que la renuncia fue presentada por la ciudadana Judith Valentina Núñez Merchán en esa misma fecha, por lo que debe entenderse en principio que este modo unilateral de terminación de la relación laboral fue presentado por la recurrente, de forma escrita, ante la presencia de un vicio en el consentimiento de aquél, es decir, del estudio detallado del expediente corre inserto un medio probatorio que permite demostrar que la manifestación de voluntad de la ciudadana antes señalada ha sido consecuencia de presión o coacción conferida por la autoridad administrativa.
Aunado a lo anterior, resulta igualmente imperioso para esta Corte precisar que, frente a esa renuncia, para que surta efecto, debe existir una aceptación por parte de la Administración, tal como lo establece el artículo 117 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, normativa vigente aplicable, el cual regula una de las formas de retiro de la Administración Pública, como es la renuncia, en los siguientes términos:
“La renuncia deberá ser notificada al titular de la Dirección o al funcionario de mayor jerarquía dentro de la unidad administrativa de nivel similar, con quince días de anticipación. El renunciante permanecerá en el cargo hasta la aceptación de la renuncia por la máxima autoridad del organismo. De ser aceptada deberá hacerse la notificación dentro del mismo lapso”.
De la interpretación literal de dicho dispositivo normativo emerge la premisa de que la renuncia de un funcionario deberá ser notificada al titular de la Dirección o al funcionario de mayor jerarquía dentro de la unidad administrativa de nivel similar, con quince (15) días de anticipación, la cual, de ser aceptada deberá hacerse la notificación dentro del mismo lapso.
Esta Corte ha reconocido, que dentro de la gama de clasificaciones que tanto la doctrina, como la jurisprudencia han realizado de los actos administrativos, se encuentra la de los actos expresos y los actos tácitos. Así tenemos, que los actos expresos son aquellos que contienen claramente la voluntad de la Administración, en ellos, explícitamente se infiere el contenido del acto. Por su parte, los actos tácitos son aquellos por medio de los cuales no se expresa formalmente la voluntad de la Administración, pero ésta se infiere del contexto de las actuaciones administrativas utilizadas por aquélla para llevar a efecto su voluntad. (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2007-1265 del 13 de julio de 2007, caso: Miguel Gil Prada).
En abundancia de lo anterior, señala el autor español Rafael Entrena Cuesta que la presunción de un verdadero acto administrativo posee la misma trascendencia jurídica que los actos expresos, sin dejar de ser un acto presunto (ENTRENA CUESTA, Rafael: Curso de Derecho Administrativo, Editorial Tecnos, 3ª edición, Madrid, 1972, pp. 497).
No obstante, haciendo una interpretación lógica del artículo 117 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, adaptada a la verdad material que debe buscar todo Juez en el ejercicio de su función de administrar justicia, podemos afirmar que, aún cuando en párrafos anteriores se señalaron una serie de elementos que se han dispuesto como necesarios para el perfeccionamiento de la renuncia de un funcionario público, entre los cuales se encuentra la aceptación por parte de la autoridad administrativa competente de la manifestación de voluntad realizada por el funcionario y que dicha aceptación sea debidamente notificada, no menos cierto es que, aplicando las anteriores premisas al caso de autos, se arroja como consecuencia que la falta de notificación de la aceptación de la renuncia no se configura como una omisión que vulnere los derechos del funcionario que ha presentado la renuncia, por cuanto éste, en todo caso, ya expresó su voluntad de dejar de prestar servicios en la Administración Pública.
Siendo ello así, debe apreciarse que la renuncia presentada por la quejosa no fue debidamente aceptada por la administración, por cuanto no se desprende de autos que la misma haya sido aceptada de manera expresa o al menos tácita, así como también se observa que la funcionaria, ciudadana Judith Valentina Núñez Merchán, continuó prestando sus servicios y la administración realizó los pagos oportunos hasta removerla finalmente por Resolución DP-2002-095, de fecha 29 de julio de 2002, acto que expone la manifestación inequívoca de la Administración de dar por terminada la relación laboral que mantuvo con la recurrente, motivo por el cual esta Corte considera que en la presente causa, no hubo en el proceder de la administración la desviación de poder denunciada por la recurrente, y así se decide.
Por otro lado señaló la recurrente, que “no basta (...) con que la autoridad administrativa exprese que realizó diligencias reubicatorias señalando el número de oficios y la fecha de remisión de los mismos (...) deben de constar efectivamente los trámites realizados (no un simple oficio) lo cual implica un procedimiento administrativo interno y formal que explique la situación de búsqueda de la reubicación (...). En fin es muy claro que el Defensor del Pueblo no motivó suficientemente las ‘gestiones reubicatorias’, que presumiblemente hizo, incumpliendo entonces la ley, y violando expresamente no sólo las normas del Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa, sino principalmente, el artículo 18 ordinal 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
En tal sentido, debe esta Corte recordar que la recurrente señala en su escrito libelar que al momento de su retiro ostentaba el cargo de Directora General de Servicios Jurídicos, más sin embargo previo a la designación como titular del mismo, siempre ostentó cargos de carrera, lo cual no ha sido controvertido por la parte recurrida, razón por la cual debe concluirse que el retiro ocurrió en virtud que resultaron infructuosas -según el acto- las gestiones reubicatorias a las que tenía derecho por ser un funcionario de carrera.
Ahora bien, debe atenderse al hecho de que la recurrente antes de ocupar dicho cargo, ostentaba la cualidad de funcionario de carrera, y en este respecto la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera despliegue eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción (grado 99); hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, (criterio sostenido por esta Corte en decisión Nº 2006-1496 del 11 de mayo de 2006), en el cual se señaló lo siguiente:
“En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
Igualmente, se advierte que según lo previsto en la Ley de Carrera Administrativa, en la Administración Pública existen dos tipos de funcionarios, los que se consideran de carrera porque ocupen o hayan ocupado un cargo que, de conformidad con la normativa aplicable, esté definido como de carrera y los que no están dentro de este régimen; e igualmente dos tipos de cargos: los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se pierde, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Sin embargo, puede ocurrir que un funcionario que ingrese a la Administración en un cargo de carrera, bien sea por ascenso, traslado a otro organismo, o cualquier otra circunstancia, pase a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, situación prevista en el artículo 51 de la Ley de Carrera Administrativa, como de permiso especial.
De igual manera, cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento.”
Visto lo anterior, cabe destacar que, tanto la disponibilidad como las gestiones reubicatorias, son expresiones del principio de la estabilidad que se consagran para los funcionarios de carrera, por cuanto con ello se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, se les preserve al máximo ese derecho.
No obstante, a lo establecido por la jurisprudencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, reitera que la Administración tiene la carga de probar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias para que proceda el retiro si las mismas resultaron infructuosas, atendiendo a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional constató de las actas que conforman el expediente judicial (folio 21) que la Resolución Nº DP-2002-095, declaró “en situación de disponibilidad a la ciudadana JUDITH VALENTINA NÚÑEZ MERCHÁN, (...) en cumplimiento a lo establecido en los artículos 22 y 23 de la Resolución Nº DP-2001-174, de fecha 31 de diciembre de 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 5.570 Extraordinaria, de fecha 03 de Enero de 2002 (...)”.
Ahora bien, consta al folio 95 del referido expediente, Oficio Nº 155-02 del 6 de agosto de 2002, suscrito por la Directora de Recursos Humanos a la Directora General de Coordinación Seguimiento, en el cual se le solicitó “gestionar la reubicación del funcionario de carrera” haciendo referencia expresa a la hoy recurrente.
Por su parte, también cursa al folio 94 del expediente judicial Memorando de fecha 29 de agosto de 2002, dirigido por la Directora General de Coordinación Seguimiento a la Directora de Recursos Humanos, donde manifiesta, que:
“Me dirijo a Usted en respuesta a su comunicación Nº 155-02 de fecha 06/08/02 mediante la cual se solicita la reubicación de la ciudadana JUDITH VALENTINA NÚÑEZ MERCHÁN (...) en el cargo de ABOGADO IV.
Al respecto le informo que esta Dirección con la Circular Nº 263 de 12 de agosto de 2002, procedió a efectuar los tramites de reubicación los cuales han resultado infructuosos”.
Asimismo, consta al folio 93, Oficio Nº 1226-02 del 30 de agosto de 2002, suscrito por la Directora de Recursos Humanos, ciudadana Morella Gonzalo de Mantilla, a través del cual le participa al Director de Dirección y Fiscalización y Disciplina, que:
“Me dirijo a usted en la ocasión de remitirle oficio Nº 1001, de fecha 29 de Agosto del año en curso, en la cual se expide por si misma que las reubicatorias de la ciudadana Judith Valentina Núñez Merchán, (...) resultaron infructuosas”. (Negrillas del Oficio).
Siendo ello así, se evidencia de manera palmaria que la Defensoría del Pueblo, a través de distintas direcciones oficiaron lo conducente a los fines de que se realizaran las gestiones reubicatorias dentro de la misma Institución, por lo que a criterio de esta Corte las mismas se realizaron efectivamente, motivo por el cual esta Corte desecha el argumento expuesto por la parte recurrente en cuanto a que la Administración no agotó las referidas gestiones antes de su retiro. Así se decide.
En cuanto al cuestionamiento formulado por la parte recurrente, en el sentido que considera que el acto administrativo incurre en el vicio de inconstitucionalidad, por cuanto no cumplió con la evaluación de desempeño para su retiro “a los fines de, no sólo de cumplir con el derecho del funcionario a su evaluación, consagrado constitucionalmente, sino el verificar la eficacia y eficiencia del funcionario para ser reincorporado a un cargo de igual o superior jerarquía al que tenía cuando fue retirado”.
En este sentido, es menester resaltar que la Resolución Nº DP-2002-035, de fecha 17 de febrero de 2003, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.364, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.780, de fecha 22 de septiembre de 2003, vigente para el momento de la remoción, que reproduce prácticamente el contenido de la Resolución N° DP-2001-174 de fecha 31 de diciembre de 2001, Normas Transitorias que Regulan el Régimen de Personal de la Defensoría del Pueblo, se establece:
“Artículo 2: Los funcionarios y empleados al servicio de la Defensoría del Pueblo pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción del Defensor del Pueblo.
Son funcionarios de carrera aquellos que han ingresado a la Defensoría del Pueblo mediante, nombramiento, superen satisfactoriamente el período de prueba establecido en el artículo 4 de la `presente Resolución y desempeñen funciones de carácter permanente.
Son funcionarios de libre nombramiento y remoción por parte del Defensor del Pueblo y excluidos de la aplicación del régimen de carrera, quienes ocupen los cargos clasificación por la presente Resolución de alto nivel o de confianza (grado 99).
Son cargos de Alto Nivel:
1. Director (...)”.
Esta Corte observa al folio 42, del expediente judicial que la recurrente, ciudadana Judith Valentina Núñez Merchán, se desempeñó desde el 24 de agosto de 2001 como Directora General de Servicios Jurídicos de la Defensoría del Pueblo, cargo que resulta descrito como cargo de alto nivel o de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, debe indicarse que la organización del sistema de la gestión pública implica en cuanto al proceso de selección del personal, el establecimiento de las pautas a tomar en cuenta en el desarrollo de la carrera administrativa; en corolario, la evaluación de desempeño es uno de los mecanismos de utilidad práctica para lograr los objetivos generales y específicos de la función pública, dado que las distintas organizaciones públicas y privadas en el afán de lograr el éxito en las labores emprendidas y con la finalidad de garantizar la productividad de su empresa.
En ese sentido, la evaluación de desempeño puede definirse como el mecanismo a través del cual se valora formalmente la gestión del trabajador en relación al desempeño en el cargo, así como la potencialidad de desarrollo laboral en sus posteriores gestiones.
Ahora bien, esta Corte observa que al desempeñar la ciudadana Judith Valentina Núñez Merchán, un cargo de libre nombramiento y remoción, al momento de ser removida y retirada de su cargo, no debía la Administración cumplir con el requisito de la evaluación de desempeño para justificar su retiro, pues el único requisito previo, es la manifestación de voluntad de la Administración de no continuar con la vinculación pública funcionarial, motivo por el cual este Órgano Jurisdiccional desecha el argumento en referencia, y así se decide.
En otro sentido, denunciaron los apoderados judiciales de la recurrente, el falso supuesto de hecho de los actos recurridos, “al considerarse que nuestra representada no se encontraba en una situación especial como la prevista en la ley, es decir, en reposo médico”.
En cuanto al vicio de falso supuesto, es preciso señalar que éste se refiere indistintamente al error de hecho o al error de derecho de la Administración y se configura cuando la decisión se hace descansar sobre falsos hechos o errónea fundamentación jurídica, cuando existe una contradicción entre lo decidido por el órgano administrativo y las pruebas que reposan en el expediente, bien porque se le atribuyan a un documento o acta menciones que no existen, o porque la Administración da por ciertos hechos que no comprueba, partiendo de la sola apreciación del funcionario. Para que se dé el falso supuesto como vicio en la causa de los actos administrativos, es necesario demostrar que de no haberse incurrido en él, la decisión hubiera sido otra distinta, pues sólo la inexistencia de los motivos "relevantes" que dan lugar al acto, conducen a la existencia del falso supuesto.
En lo que respecta al falso supuesto de derecho, la doctrina ha establecido que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene.
Debe esta Corte señalar, que el mismo consiste en la errónea calificación y encuadramiento de los hechos en una norma jurídica, toda vez que “(…) los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errada apreciación y calificación de los mismos (Falso supuesto ‘stricto sensu’)”. (MEIER, Henrique E. “Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo”. Editorial Jurídica Alva, S.R.L., Caracas, 2001. Pág. 359).
A mayor abundamiento, resulta preciso indicar que la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en relación al tema lo siguiente:
“(…) cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume erróneamente en una norma inaplicable al caso o en una inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión (lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados), se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid. Sentencias de la SPA Nº 330 del 26 de febrero de 2002, Nº 1.949 del 11 de diciembre de 2003, Nº 423 del 11 de mayo de 2004 y Nº 6507 del 13 de diciembre de 2005)”. (Sentencia N° 925, SPA/TSJ, dictada el 6 de abril de 2006. Caso: José Manuel Oberto Colmenares vs. Ministerio de la Defensa. Resaltado de esta Alzada).
De lo anteriormente expuesto, se desprende que el vicio de falso supuesto de derecho se configura cuando la Administración fundamenta su actuación en una norma que resulta inaplicable al caso concreto o cuando a esa misma norma se le atribuye un sentido distinto al que ésta tiene.
Así, lo ha reafirmado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 01117 del 19 de septiembre de 2002, cuando señaló que:
"el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. "
Sobre este particular, es menester acotar que el 30 de enero de 2003, la Dirección Ejecutiva de la Defensoría del Pueblo, emitió Circular Nº DE-G-03-00553 a “TODO EL PERSONAL ADSCRITO AL ÁREA METROPOLITANA Y MIRANDA” mediante la cual ordenó en su ordinal 5º “El funcionario o empleado que no se encuentre inscrito en el seguro Social pero disfruta de los servicios de un instituto de previsión social gremial (IMPREABOGADO, IPASME, IPP-UCV, etc.) deberá presentar ante su superior jerárquico, el reposo médico emitido y convalidado por el correspondiente Instituto de previsión al cual se encuentre afiliado”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Siendo ello así, debe resaltarse que el reposo otorgado a la recurrente data del 20 de agosto de 2002, oportunidad en la cual la Circular antes señalada no había sido emitida, motivo por el cual no podía exigírsele a la recurrente el cumplimiento de una formalidad que para el momento no había sido establecida.
Sin embargo, esta Corte observa, que corre al folio 99 del expediente judicial, Circular Nº DGA/DRH/9-01 del 19 de marzo de 2001 emanada de la Dirección de Recursos Humanos de la Defensoría del Pueblo y dirigida a “TODO EL PERSONAL”, en el cual se ordenó “En virtud de la cantidad de reposos médicos presentados por los trabajadores, me permito informarles que a partir de la presente fecha, los mismos deben ser conformados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y consignados en la Dirección de Recursos Humanos o en la Defensoría Delegada de su área de adscripción, en un lapso no mayor a 72 horas”, circular ésta que sí se encontraba vigente al momento de la remoción de la ciudadana Judith Valentina Núñez Merchán, y de la cual se observa el manifiesto incumplimiento por parte de la funcionaria al momento de consignar los reposos otorgados el 20 de agosto, 19 de septiembre y el 3 de octubre de 2002, motivo por el cual desecha el argumento planteado, y así se decide.
Por los razonamientos expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara con lugar el recurso de apelación ejercido, anula la decisión dictada el 4 de septiembre de 2003, por el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y declara sin lugar la querella interpuesta por la ciudadana Judith Valentina Núñez Merchán.
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido por la ciudadana JUDITH VALENTINA NÚÑEZ MERCHÁN, contra la sentencia dictada el 4 de septiembre de 2003, por el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar la querella“contra los actos administrativos de efectos particulares dictados por el ciudadano GERMÁN JOSÉ MUNDARAIN HERNÁNDEZ quien es Defensor del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, contenidos en las Resoluciones Administrativas signadas con los Nros: DP-2002-095, de fecha 29 de julio de 2002; DP-2002-124 de fecha 2 de septiembre de 2002; y DP-2002-205 de fecha 31 de diciembre de 2002 (...) por medio de las cuales removió y retiró a nuestra mandante del cargo de Directora General de Servicios Jurídicos de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela”. (Negrillas del escrito).
2.- CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la referida ciudadana.
3.- ANULA la sentencia dictada el 4 de septiembre de 2003, por el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
4.- SIN LUGAR el “recurso de nulidad contencioso administrativo” interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por los abogados Gustavo Briceño Vivas y Joaquín David Bracho, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana JUDITH VALENTINA NÚÑEZ MERCHAN, “contra los actos administrativos de efectos particulares dictados por el ciudadano GERMÁN JOSÉ MUNDARAIN HERNÁNDEZ quien es º Defensor del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, contenidos en las Resoluciones Administrativas signadas con los Nros: DP-2002-095, de fecha 29 de julio de 2002; DP-2002-124 de fecha 2 de septiembre de 2002; y DP-2002-205 de fecha 31 de diciembre de 2002 (...) por medio de las cuales removió y retiró a nuestra mandante del cargo de Directora General de Servicios Jurídicos de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela”. (Negrillas del escrito).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de noviembre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK
AJCD/02
Exp. N° AP42-R-2004-000024
En fecha _________________ (____) de _______________de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________de la ______________se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-___________.

La Secretaria,