TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AB42-N-2002-000009
En fecha 30 de abril de 2002, se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo por abstención o carencia interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar innominada, presentado por los abogados Carlos Enrique Mouriño Vaquero, Zhiomar Díaz Vivas y Jennifer Jaspe Lanz, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 43.804, 90.733 y 63.534, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil RADIO BARINAS S.A., domiciliada en la ciudad de Barinas, inscrita por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 24 de febrero de 1955, bajo el Nº 18, folios 15 Vto. Al 19 Vto., contra “(…) la conducta omisiva desarrollada por la División de Otorgamiento y Gestión de Servicios de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y el Ingeniero JOSE (sic) BRETT Gerente de Telecomunicaciones, en lo que respecta a la falta de decisión de las solicitudes propuestas por nuestra representada, referentes a la mudanza de estudios y planta transmisora, el cambio de frecuencia a 800 Mhz, el incremento de potencia a 25 KW diurnos y la autorización de cesión de acciones (…)”.
En fecha 2 de mayo de 2002, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Magistrado Perkins Rocha Contreras, a los fines de que decidiera sobre la presente causa.
El 10 de mayo de 2002, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia mediante la cual declaró “(…) 1.- COMPETENTE, para conocer el recurso contencioso administrativo por abstención o carencia interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo cautelar y solicitud de medida cautelar innominada (…) 2.- ADMITE (…) el recurso contencioso administrativo por abstención o carencia interpuesto; 3.- Declara PROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar y en consecuencia, SE ORDENA a la División de Otorgamiento y Gestión de Servicios de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), permitir el funcionamiento temporal de la sociedad mercantil Radio Barinas 1.190, como emisora radial en el Estado Barinas, dentro del local acondicionado para tal fin bajo la frecuencia 880 Mhz y con potencia de 25 KW, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva; 4.- Se ORDENA abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la pretensión cautelar decretada; 5.- Se ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes”.
En fecha 20 de junio de 2002, dado que se encontraban notificadas todas las partes de la decisión dictada, se ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación.
Mediante auto de fecha 3 de julio de 2002, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ordenó la notificación del Fiscal General de la República y del Procurador General de la República, señalando que una vez que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas y transcurridos los lapsos previstos para la notificación de la Procuraduría General de la República, se libraría el cartel al cual alude el artículo 125 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Notificadas las partes, en fecha 2 de octubre de 2002, se libró el cartel anteriormente señalado, el cual fue retirado, publicado y consignado en tiempo hábil.
Mediante auto de fecha 12 de noviembre de 2002, se señaló que en el día de despacho siguiente comenzaba el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas de conformidad con el artículo 127 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia
En fecha 21 de noviembre de 2002, la apoderada judicial de la parte recurrente, consignó escrito de promoción de pruebas a los fines de que fuera agregado a los autos.
El 27 de noviembre de 2002, se agregó a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado por la parte atora. Asimismo, se señaló que en el día de despacho siguiente comenzaría a correr el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas.
Mediante auto de fecha 12 de diciembre de 2002, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, señaló que visto que la parte recurrente no promovió medio de prueba alguno correspondería a la Corte la valoración de los autos en la oportunidad para decidir el fondo.
El 6 de febrero de 2003, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ordenó practicar por Secretaría el lapso de evacuación de pruebas transcurrido, dejándose constancia de “(…) ha tenido a la vista el asiento digitalizado de actuaciones diarias llevadas por este Tribunal, del cual se constata que desde el día 12 de diciembre de 2002, exclusive, hasta el día 05 de febrero de 2002, inclusive, transcurrieron quince (15) días de despacho en este Tribunal, correspondientes a los días 17, 18, y 19 de diciembre de 2002; 09, 14, 15, 16, 21, 22, 23, 28, 29 y 30 de enero de 2003; 04 y 05 de febrero de 2003 (…)”.
En esa misma fecha, el referido Juzgado visto la preclusión de dicho lapso, pasó el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a los fines de que continuara su curso de ley.
El 13 de febrero de 2003, se pasó el expediente a la referida Corte el cual fue recibido en esa misma fecha.
En fecha 18 de febrero de 2003, se dio cuenta a la Corte y por auto de ese mismo día se ratificó la ponencia al Magistrado Perkins Rocha Contreras, fijándose el 5º día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.
El 27 de febrero de 2003, comenzó la relación de la causa, y se fijó para que tuviera lugar el acto de informes el primer día de despacho siguiente al vencimiento de quince (15) días continuos, contados a partir de dicha fecha.
Mediante auto de fecha 18 de marzo de 2003, oportunidad fijada para el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de la apoderada judicial de la sociedad mercantil Radio Barinas S.A., quien presentó escrito de informes.
El 13 de mayo de 2003, se dijo ‘Vistos’.
En fecha 14 de mayo de 2003, se pasó el expediente al Magistrado ponente.
Mediante diligencia de fecha 15 de mayo de 2003, la abogada Georgette Coronado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 97.735, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), presentó diligencia mediante la cual expuso que quedaron satisfechas las pretensiones de la recurrente.
El 26 de junio de 2003, la abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.990, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, presentó opinión de dicho organismo.
En virtud de la creación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante Resolución N° 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, y en atención a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Resolución N° 68 del 27 de agosto de 2004, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura publicada en la Gaceta Oficial de la República de Bolivariana de Venezuela N° 38.011 de fecha 30 de agosto de 2004, se acordó la distribución de las causas que se encontraban originalmente en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando asignados a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, los expedientes de las causas cuyo último dígito fuese un número par, como ocurre en el presente caso.
En fecha 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez.
Mediante auto de fecha 9 de diciembre de 2005, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y siendo que el presente expediente signado con el N° AP42-O-2002-001040, fue ingresado en fecha 30 de abril de 2002, en el Sistema de Decisión, Gestión y Documentación Juris 2000 bajo la clase Acción de Amparo (Contencioso Administrativo) con la nomenclatura “O”, siendo lo correcto ingresarlo bajo la clase Asunto Contencioso Administrativo (principal) con la nomenclatura “N”, en virtud de la naturaleza a la que se contrae la presente causa, se ordenó el cierre informático del Asunto N° AP42-O-2002-001040 y, en consecuencia, ingresarlo nuevamente bajo el N° AB42-N-2002-000009. Igualmente, se acordó la actuación “acumulación”, a los solos efectos de enlazar ambos Asuntos informáticamente. Asimismo, se tuvieron como válidas todas las actuaciones diarizadas y registradas en el Asunto N° AP42-O-2002-001040.
Vista la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente, y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
Mediante diligencias de fecha 29 de noviembre de 2006 y 18 de julio de 2007, la apoderada judicial de la parte recurrente solicitó el abocamiento en la presente causa.
El 1º de noviembre de 2007, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la ponencia al Juez Alexis José Crespo Daza.
El 7 de noviembre de 2007, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 17 de julio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la apoderada judicial de la parte actora mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Examinadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO POR ABSTENCIÓN O CARENCIA INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
En fecha 30 de abril de 2002, los abogados Carlos Enrique Mouriño Vaquero, Zhiomar Díaz Vivas y Jennifer Jaspe Lanz, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil RADIO BARINAS, S.A., interpusieron ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, acción contencioso administrativa de carencia o abstención conjuntamente con pretensión de amparo cautelar y medida cautelar innominada, contra “la conducta omisiva desarrollada por la División de Otorgamiento y Gestión de Servicios de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y el Ingeniero José Brett Gerente de Telecomunicaciones, en lo que respecta a la falta de decisión de las solicitudes propuestas por nuestra representada, referentes a la mudanza de estudios y planta transmisora, el cambio de frecuencia a 880 Mhz, el incremento de potencia a 25 KW diurnos y la autorización de cesión de acciones”, basados en las siguientes consideraciones:
Adujeron, que en fecha 25 de agosto de 2000, mediante solicitud signada con el número 000892, la cual acompañó marcada con la letra “B”, sometieron a la consideración, un Proyecto de Factibilidad Técnica, el cual contenía la mudanza de estudios y planta transmisora, cambio de frecuencia a 1010 KHZ (actualmente a 880 KHZ por mandato de CONATEL), incremento de potencia a 25 KW diurnos, además de solicitar la autorización para la cesión de acciones (cambio de accionistas).
Señalaron que, posteriormente, la División de Otorgamiento y Gestión de Servicios de esa Comisión, les notificó mediante Oficio de fecha 2 de noviembre de 2000, que la precitada solicitud carecía de algunos requisitos necesarios para darle continuidad al proceso, y en tal sentido, requirió que se consignará ciertos recaudos faltantes. A los fines de subsanar las deficiencias determinadas por la referida División, así como para evitar posibles interferencias con otras estaciones de radio u otros inconvenientes, y tomando como base el asesoramiento técnico y los datos aportados por esa Comisión, se modificó la solicitud de cambio de frecuencia a la de 880 KHZ, manteniendo los puntos 1 y 3 inalterados (Mudanza de Estudios y Planta Transmisora, e Incremento de Potencia).
Indicaron que en fecha 30 de mayo de 2001, recibieron vía fax, un oficio signado con el número 000215 de fecha 21 de mayo de 2001, emanado de la División de Otorgamiento y Gestión de ese Instituto, en donde nuevamente se ordena subsanar la solicitud ya identificada, y en tal sentido proceder a consignar otros recaudos o aspectos técnicos del proyecto, distintos a los solicitados con anterioridad, es decir, exigencias éstas totalmente diferentes a las previamente ordenadas en el oficio de fecha 2 de noviembre de 2000.
Sostuvieron, que en fecha 8 de junio de 2001, se procedió nuevamente a subsanar de acuerdo a lo ordenado, solicitándosele a ese Despacho le diera la debida continuidad al procedimiento de autorización, sin necesidad de revisar nuevamente aquellos puntos ya aprobados, los cuales permanecen invariables, para así poder implementar los cambios sugeridos en el referido Proyecto de Factibilidad Técnica, todo esto con base a los principios de economía, eficacia y celeridad, que rigen la actividad administrativa.
Expresaron que en fecha 25 de septiembre de 2001, remitieron una nueva comunicación al Ing. José Brett, Gerente de Telecomunicaciones, dando una explicación técnico – científica de la procedencia de la solicitud y de la imposibilidad material de cumplir con las exigencias de la División de Otorgamiento y Gerencia de Servicios, con respecto al aumento de potencia y cambio de frecuencia “y en definitiva solicitando que se permitiera llegar a una decisión justa e inteligente, mediante la medición in situ, por medio de un estudio de campo o demostraciones técnicas y que se nos permitiera salir al aire, en período de prueba, para comprobar que no existe interferencia alguna, con respecto al proyecto presentado, todo ello en base a los principios de flexibilidad de la prueba, inquisitivo, decisión inteligente, control de la prueba, entre otros”.
Indicaron que en fecha 14 de noviembre de 2001, entregaron en la sede de CONATEL, comunicación dirigida al Gerente de Telecomunicaciones, el Ing. José Brett, en la que se reitera lo solicitado en distintas oportunidades, sin obtener respuesta alguna de su parte.
Enfatizaron que después de casi dos años de la solicitud inicial, no han obtenido “respuesta de fondo” con respecto a la autorización de cesión de acciones, de la cual no se ha realizado observación alguna, ni de las cuestiones de naturaleza técnica ya descritas, lo cual ha generado un daño importante al patrimonio de la accionante, ya que se ha invertido en Generadores, Transmisores, Antena y otros equipos, además del arrendamiento y remodelación del inmueble, más de trescientos mil dólares americanos ($ 300.000,00), “los cuales no han podido ser utilizados, por no obtener el permiso respectivo y mucho menos se ha obtenido respuesta sobre la solicitud de autorización de cambio de accionistas, sin incluir lo que se ha dejado de producir por no poder operar apropiadamente”.
Argumentaron, que el proyecto presentado por Radio Barinas afecta y coadyuva positivamente con el concepto integral de soberanía nacional, seguridad y defensa, contenidos en el texto constitucional y se enmarca dentro de los planes estratégicos desarrollados por el Ejecutivo Nacional en esta materia y en materia fronteriza, ya que sería el país y el interés general nacional, el más beneficiado al existir una estación de radio venezolana, capaz de dar cobertura a las zonas fronterizas del territorio, superando a las emisoras del vecino país, que son las únicas con cobertura en la zona.
Señalaron, que es procedente el recurso de abstención o carencia interpuesto ya que realizaron en distintas oportunidades la solicitud de mudanzas y cambio e incremento de potencia, sin obtener respuesta alguna por parte del organismo encargado de ello; se cumplió con remitir todos y cada uno de los recaudos solicitados por la División de Otorgamiento y Gestión de Servicios, así como los solicitados por el Gerente de Telecomunicaciones Ing. José Brett, y además “cumplieron con todos los requisitos que para tales efectos dispone tanto la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, como el Reglamento de Radiodifusión”.
Alegaron, que ha existido una conducta omisiva por parte de la Administración, ya que el hecho de ordenar varias veces subsanar la solicitud, demuestra que no se ha querido hacer un pronunciamiento sobre lo solicitado, ordenando subsanar cada uno de las solicitudes hechas, cuando la potestad del Despacho subsanador, consagrada en el artículo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece que la misma debe hacerse una vez, aunado al hecho de que la Administración no señaló suficientemente los basamentos técnicos por los cuales no es posible considerar la solicitud formulada, “bastándoles con solo mandar reiteradamente a subsanar y solicitar recaudo tras recaudo”.
Denunciaron la violación del derecho de petición y de oportuna y adecuada respuesta, consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, por parte de la División de Otorgamiento y Gestión de Servicios al no dar respuesta a un conjunto de solicitudes formuladas por la accionante.
Expresaron que, cuando la Administración dicta un acto administrativo necesariamente tiene que cumplir el propósito y razón previstos en la norma, por lo tanto no podría usar el poder que le otorga la norma atributiva para fines distintos a los que ella estatuye; de tal modo que debe adecuar su actuación a los fines de la norma, por lo que si el acto dictado está incurriendo en el vicio denominado desviación de poder, puede ser anulado de acuerdo con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A los fines de explicar el mencionado vicio hicieron referencia a doctrina nacional y extranjera, así como jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal.
En este orden de ideas, señalaron que en el presente caso, la División y Gerencia in comento, utilizó la institución del despacho subsanador, como mecanismo para la evasión de su obligación de dar respuesta a las solicitudes dirigidas por los administrados, y en razón de ello, consideran que el precitado organismo aplicó la figura legalmente establecida del despacho saneador, para obtener un fin distinto y contrario a lo dispuesto en la Ley.
En el mismo orden, denunciaron la violación del derecho a la defensa y al debido procedimiento, en virtud de que el despacho saneador se encuentra establecido para que la Administración informe a los administrados de los errores en los cuales han incurrido al dirigir una solicitud a la Administración, tal como lo prevé el artículo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para luego dar inicio al procedimiento administrativo a solicitud de parte, tal como lo prevé el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De tal manera que la Administración debe indicar en esa única oportunidad, todos y cada uno de los errores, en los cuales se pudo incurrir, ya que los administrados disponen de quince días hábiles a los fines de realizar los correctivos señalados.
Así, una vez subsanados los errores indicados la Administración no puede señalar nuevos errores de la solicitud, sino que debe continuar el procedimiento en su etapa de sustanciación, para lo cual la Administración dispone de un lapso de cuatro meses, los cuales pueden ser prorrogados por una lapso de dos meses más de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cumpliendo de este modo con la oportunidad que debe revestir a toda solicitud formulada por ante la Administración, por que de lo contrario, infringiría los principios de economía, celeridad, eficiencia, eficacia, simplicidad administrativa, entre otros contenidos en el artículo 141 de nuestra Carta Magna, 12 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Insistieron que la conducta desarrollada por ambos órganos sustanciadores del procedimiento administrativo, viola flagrantemente el derecho al debido proceso y a la defensa de la accionante, el primero, dado que la consecuencia de las distintas subsanaciones realizadas, es la dilatación del procedimiento iniciado, “si es que en algún momento hubo inicio del mismo”; y el segundo, en razón de que la situación anterior “coloca en un limbo jurídico” a la accionante ya que durante el transcurso de todo un año ha venido subsanando las solicitudes formuladas, a las cuales se le responde con nuevas correcciones sobre unos hechos que posteriormente se habían ya corregido, “situación que ya se torna indefendible”.
Igualmente denunciaron que en el presente caso se viola de forma directa uno de los principios mas importantes, que rige la actividad administrativa, como lo es el “Principio de la Administración al Servicio de los Ciudadanos”, ya que la División de Otorgamiento y Gestión de Servicios no se ha pronunciado con relación al cúmulo de solicitudes interpuestas por la accionante ante ella, además de afectar los derechos colectivos y difusos de los usuarios a contar con servicios comunicacionales de calidad.
Finalmente, denunciaron la violación del derecho a la propiedad y a la libertad económica. Con relación al primero, argumentaron que al arrendar y acondicionar un local con la única finalidad de instalar la estación de radio, el mismo no ha podido ser utilizado, ya que la falta de pronunciamiento por parte de la División de Otorgamiento y Gestión de Servicios de CONATEL, le ha impedido a la accionante realizar la mudanza solicitada; a su vez, el cambio de frecuencia y aumento de potencia solicitado, ha requerido la compra de equipos nuevos a través de los cuales se garantice la calidad de la señal radial difundida, equipos estos que tampoco han podido utilizarse, aunado al deterioro general tanto de las instalaciones de la emisora, como de los equipos adquiridos, en razón de la falta de uso. De igual forma indicaron, que se palpa la violación al derecho a la propiedad por parte de la Administración, en el hecho de que a la accionante se le ha imposibilitado realizar la correspondiente cesión de las acciones que conforman su capital social, impidiendo de este modo, cualquier tipo de negociación de las mismas.
Con respecto a la denuncia de la vulneración del derecho a ejercer la actividad económica de su preferencia, consagrado en los artículos 112 y 113 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se evidencia su conculcación -según los apoderados de la accionante- cuando la Administración por razones que desconocen no ha resuelto definitivamente la solicitud propuesta, situación esta que además de la indefensión que representa, le ha ocasionado cuantiosos gastos realizados con ocasión de los cambios ordenados, además de tener que seguir arrendando un local para el restablecimiento del estudio y la planta transmisora, cuando posee uno propio al cual no tienen acceso por no estar autorizado por la mencionada División, a realizar la mudanza solicitada.
Indicaron, que la accionante ostenta el derecho a prestar el servicio de radio, para lo cual obtuvo la debida concesión del órgano competente del Poder Nacional, con fundamento en la Ley Telecomunicaciones, de ahí que represente una violación del referido derecho, el hecho de que la Administración no haya respondido la solicitud planteada.
Solicitaron amparo cautelar, consistente en que se le permita a Radio Barinas 1.190, operar como emisora radial en el Estado Barinas, dentro del local acondicionado para tal fin, bajo la frecuencia 880 Mhz y con potencia de 25 KW, dicha protección cautelar la fundamentaron en las denuncias de violación de los derechos constitucionales señalados anteriormente como conculcados.
Argumentaron que la urgencia de la medida se debe al hecho de que la falta de decisión oportuna de la Administración no sólo vulnera los derechos constitucionales denunciados sino que ocasiona problemas de orden económico e impide prestar el servicio público para el cual fue autorizada, por lo tanto también se le está vulnerando el derecho a la información, recreación y demás beneficios que aporta la radiodifusión, a los habitantes del Estado Barinas, al ser prácticamente obligados a escuchar las ondas sonoras provenientes de la República de Colombia, señales éstas que son las que prácticamente perciben diariamente los referidos habitantes.
Asimismo, solicitaron medida cautelar innominada de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, consistente en que se permita el funcionamiento temporal de la emisora “Radio Barinas” en el local acondicionado para la ubicación de la estación radial, así como el cambio de frecuencia a 880 Mhz y el incremento de potencia de 25 KW diurnos hasta tanto se dicte la sentencia definitiva. En tal sentido expresaron que existe presunción de buen derecho por parte de la accionante, por cuanto, se han cumplido todos los requisitos previstos en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y el Reglamento de Radiodifusión, así como con los diversos requisitos solicitados por la División de Otorgamiento y Gestión de Servicios, la Gerencia de Telecomunicaciones, con motivo de las distintas subsanaciones realizadas a la solicitud original propuesta, aspecto este que se evidencia a través de las distintas solicitudes interpuestas ante la precitada División con sus correlativas ordenes de subsanación, estando la última de dichas solicitudes sin respuesta.
En relación al periculum in mora y a la urgencia de la medida, destacaron que se le está causando a la accionante un daño irreparable dado que la misma ha invertido una cuantiosa suma no sólo en lo que respecta a la compra de un local adecuado para la instalación de la emisora, sino que además, ha invertido en equipos de alta tecnología a fin de prestar un servicio de calidad para los habitantes del Estado Barinas, en donde se produce la señal, los cuales se encuentran urgidos de una estación radial, que cuente con una mejor cobertura y calidad de recepción, a través de la cual se difunda el acontecer nacional en sus diferentes aspectos, ya que los mismos en la actualidad, solamente perciben señales radiodifusoras provenientes de Colombia, en consecuencia, la gran inversión realizada no ha podido ser recuperada, en razón de la conducta omisiva de la Administración al no dar respuesta dentro del plazo legalmente establecido.
II
DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA
La parte actora, junto con el escrito primigenio adjuntó las siguientes pruebas:
1- Copia de la solicitud efectuada por los apoderados judiciales de sociedad mercantil Radio Barinas, S.A., dirigida al Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, en fecha 25 de agosto de 2000, para la mudanza de estudios y planta transmisora, el cambio de frecuencia a 800 Mhz, el incremento de potencia a 25 KW diurnos.
2- Original del Oficio emanado de la División de Otorgamiento y Gestión de Servicio de CONATEL de fecha 2 de noviembre de 2000.
3- Copia de solicitud de fecha 28 de marzo de 2001, efectuada por los apoderados judiciales de sociedad mercantil Radio Barinas, S.A., acompañada de los requisitos faltantes.
4- Oficio Nº 000215 de fecha 30 de mayo de 2001, emanado de la División de Otorgamiento y Gestión de Servicios de CONATEL, mediante la cual ordenan subsanar nuevamente la solicitud.
5- Copia de la solicitud efectuada en fecha 8 de junio de 2001, por los apoderados judiciales de la parte actora mediante la cual solicitó que se continuara el procedimiento.
6- Copia de la comunicación suscrita por los apoderados judiciales de la parte actora, de fecha 25 de septiembre de 2001, dirigida al Ingeniero José Brett Gerente de Telecomunicaciones.
7- Comunicación suscrita por los apoderados judiciales de la parte actora, de fecha 14 de noviembre de 2001, dirigida al Ingeniero José Brett Gerente de Telecomunicaciones.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Mediante decisión de fecha 10 de mayo de 2002, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se declaró competente para conocer del recurso contencioso administrativo por abstención o carencia ejercido por los apoderado judiciales la sociedad mercantil RADIO BARINAS S.A., contra “(…) la conducta omisiva desarrollada por la División de Otorgamiento y Gestión de Servicios de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y el Ingeniero JOSE (sic) BRETT Gerente de Telecomunicaciones, en lo que respecta a la falta de decisión de las solicitudes propuestas por nuestra representada, referentes a la mudanza de estudios y planta transmisora, el cambio de frecuencia a 800 Mhz, el incremento de potencia a 25 KW diurnos y la autorización de cesión de acciones (…)”, asimismo, admitió la presente causa y declaró procedente la medida cautelar de amparo cautelar solicitada ordenándose a la División de Otorgamiento y Gestión de Servicios de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), permitir el funcionamiento temporal de la sociedad mercantil Radio Barinas 1.190, como emisora radial en el Estado Barinas, dentro del local acondicionado para tal fin bajo la frecuencia 880 Mhz y con potencia de 25 KW, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva.
En tal sentido, y habiéndose sustanciado la presente causa, en su totalidad, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el fondo del recurso presentado para lo cual observa:
La Ley Orgánica de Telecomunicaciones, (vigente para el momento de interposición del recurso) establece las disposiciones generales relativas a la competencia que detentan las máximas autoridades tanto del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura como del Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) en materia de telecomunicaciones, para el otorgamiento de permisos, autorizaciones, concesiones y habilitaciones en dicha área. Así, es preciso indicar que dicha normativa legal se encuentra complementada entre otros, por el Reglamento de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones Sobre Habilitaciones Administrativas y Concesiones de Uso y Explotación del Espectro Radioeléctrico, (vigente para el momento de interposición del recurso) la cual en consonancia con la ley delimita expresamente dichas competencias.
Es por ello que, de la lectura de ambos textos normativos se observa, que la Ley Orgánica de Telecomunicaciones señala:
“Artículo 37: Son competencias de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones las siguientes:
(…omissis…)
8. Administrar, regular y controlar el uso de los recursos limitados utilizados en las telecomunicaciones (…)”.

“Artículo 44.- Corresponde al Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones:
(…omissis…)
13.- Ejercer las competencias de la Comisión que no estén expresamente atribuidas a otra autoridad (…)”.

Por su parte, el artículo 29 del Reglamento de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones Sobre Habilitaciones Administrativas y Concesiones de Uso y Explotación del Espectro Radioeléctrico, establece:
“Artículo 29. De conformidad con la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, las concesiones de uso y explotación del espectro radioeléctrico serán de tres tipos:
1. Concesiones de radiodifusión.
2. Concesiones generales.
3. Concesiones de recursos orbitales y porciones de espectro radioeléctrico asociadas.
Las concesiones a que hace referencia el numeral 1 del presente artículo serán otorgadas por el Ministro de Infraestructura sobre las porciones de espectro radioeléctrico necesarias para el establecimiento y explotación de redes y para la prestación de servicios de radiodifusión sonora y televisión abierta y de radiodifusión sonora y televisión abierta comunitarias de servicio público, sin fines de lucro.
Las concesiones a que hace referencia el numeral 2 del presente artículo serán otorgadas por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones sobre las porciones de espectro radioeléctrico necesarias para el establecimiento y explotación de redes y para la prestación de servicios amparados bajo las habilitaciones generales que así lo requieran.
Las concesiones a que hace referencia el numeral 3 del presente artículo serán otorgadas por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones sobre los recursos orbitales y las porciones de espectro radioeléctrico asociadas a los mismos, de conformidad con lo previsto en el artículo 119 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones y en los reglamentos y demás normas que se dicten sobre la materia. Las habilitaciones generales previstas en el presente Reglamento contendrán los atributos requeridos para la prestación o explotación de los servicios o actividades relacionadas con los recursos otorgados mediante este tipo de concesiones”. (Negrillas esta Corte).

De la concatenación de los artículos precedentemente expuestos así como de su interpretación, se desprende, en primer lugar, que la División de Otorgamiento y Gestión de Servicios de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), no tiene la competencia para responder las solicitudes efectuadas por la sociedad mercantil Radio Barinas, S.A., por cuanto no podrían autorizar los pedimentos efectuados por dicha sociedad mercantil, y en segundo lugar, que la competencia para satisfacer las solicitudes efectuadas por los apoderados judiciales de Radio Barinas, S.A., corresponden al Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones y al Ministro del Poder Popular para la Infraestructura, lo cual, se ve evidenciado en las dos “autorizaciones” que corren a los folios 425 al 431, emanadas la primera de ellas del Director General de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones mediante el cual autoriza a la sociedad mercantil recurrente para la mudanza de estudios y de planta transmisora, así como del incremento de potencia y la segunda dictada por el Ministerio de Infraestructura mediante la cual autorizó a la recurrente el cambio de frecuencia solicitado.
De lo anterior se evidencia, que los recurrentes yerran al denunciar la abstención de la División de Otorgamiento y Gestión de Servicios de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) específicamente del Ingeniero José Brett en su condición de Gerente de Telecomunicaciones, en dar respuesta a sus solicitudes cuando no es el competente para satisfacer las mismas.
Por tales motivos, y dado que los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Radio Barinas, S.A., denunciaron la abstención de una autoridad a la cual no correspondía emitir las autorizaciones y/o permisos solicitados, esta Corte declara sin lugar el recurso por abstención o carencia presentado por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Radio Barinas S.A. por la conducta omisiva de la División de Otorgamiento y Gestión de Servicios de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y el Ingeniero José Brett en su condición de Gerente de Telecomunicaciones, en lo que respecta a la falta de decisión de las solicitudes propuestas por nuestra representada, referentes a la mudanza de estudios y planta transmisora, el cambio de frecuencia a 800 Mhz, el incremento de potencia a 25 KW diurnos. Así se declara.
Aunado a lo expuesto, no puede esta Corte pasar por alto que en el recurso ejercido por abstención o carencia la parte actora denunció entre otras cosas, la omisión por parte de la División de Otorgamiento y Gestión de Servicios de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), respecto a una autorización de cesión de acciones, sin embargo, de la lectura del expediente se observa que dicha solicitud, no fue efectuada en sede administrativa, de tal manera, que mal podría reclamar la abstención de alguna autoridad respecto de algún pronunciamiento que no fue solicitado, razón por la cual se declara sin lugar la abstención alegada referente a este punto. Así se declara.

IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo por abstención o carencia presentado por los abogados Carlos Enrique Mouriño Vaquero, Zhiomar Díaz Vivas, Jennifer Jaspe Lanz, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil RADIO BARINAS S.A., contra “la conducta omisiva desarrollada por la División de Otorgamiento y Gestión de Servicios de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) y el Ingeniero JOSE (sic) BRETT Gerente de Telecomunicaciones, en lo que respecta a la falta de decisión de las solicitudes propuestas por nuestra representada, referentes a la mudanza de estudios y planta transmisora, el cambio de frecuencia a 800 Mhz, el incremento de potencia a 25 KW diurnos y la autorización de cesión de acciones”.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintisiete (27) días del mes de noviembre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK
AJCD/04
Exp. AB42-N-2002-000009

En fecha _________________________ ( ) de ______________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-_______.

La Secretaria,