JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2008-000423

En fecha 9 de octubre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 1229-08 de fecha 2 de octubre de 2008, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por la abogada María Teresa Díaz Marín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 46.129, actuando en su nombre y representación, contra el acto administrativo dictado en fecha 27 de febrero de 2008, recaído en el expediente MIJ-CI-PADR-021, por la DIRECCIÓN GENERAL DE CONTRALORÍA INTERNA DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.

Tal remisión se efectuó en virtud de la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2008, mediante la cual el mencionado Juzgado Superior Declinó la Competencia a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

El día 17 de octubre de 2008, se dio cuenta a esta Corte y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que se dicte la decisión correspondiente.

El 24 de octubre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE
NULIDAD

En fecha 18 de septiembre de 2008, la abogada María Teresa Díaz Marín, actuando en su nombre y representación, presentó escrito contentivo de recurso contencioso administrativo de nulidad y solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que, “(…) en fecha 10 de octubre de 2007 [interpuso] recurso de reconsideración en contra de la decisión proferida por la Dirección General de la Contraloría Interna del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, el 7 de septiembre de 2007 (…)” [Corchetes de esta Corte].

Que, “En fecha 30 de octubre de 2007, la Dirección General de la Contraloría Interna del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, [le] notificó, que había repuesto ‘la presente causa al estado de notificar a la ciudadana MARIA TERESA DÍAZ MARIN…Omissis… del auto de apertura de fecha 30 de noviembre de 2006… omissis’ (Sic) y, contra esta última decisión de reposición, el 19 de noviembre de 2007, interpuse recurso jerárquico para (sic) ante el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, en cuyo texto [denunció] incluso el vicio de parcialidad por parte del funcionario de cuya decisión [recurrió], y [procedió] en tal virtud a recusarlo, cuya recusación, jamás fue decidida (…)” (Negrillas y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Señaló, que en respuesta al recurso de reconsideración interpuesto recibió que, “(…) ‘Visto que el Director General de Contraloría Interna de este Ministerio, ordenó la reposición de la causa, se debe esperar la decisión final para interponer el recurso jerárquico en la oportunidad legal correspondiente’ (Sic) Es decir, que la funcionaria consideró que la decisión de reposición era irrecurrible, en claro desacato de [su] derecho a la defensa. En efecto, ¿de que (sic) manera [se] podía defender de una decisión de reposición del procedimiento administrativo que a todas luces es la versión repetida, hasta en sus más mínimos errores de aquella que se pretendió obviar por reposición? (…) por un lado, la Dirección General de Consultoría Jurídica, [le] [ordenó] esperar la ‘Decisión Final’, para interponer el recurso jerárquico y por el otro, [esa] decisión recurrida omite el recurso Jerárquico dentro de las posibilidades recursivas y habla de un recurso de revisión, inexistente en el agotamiento de la vía administrativa (…)” (Negrillas y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Arguyó que, “(…) el ciudadano LEOPOLDO CALDERON HERNANDEZ, quién cometió el vicio de parcialidad en su decisión y habiendo sido denunciado tal vicio y recusado el funcionario, no podía válidamente volver a proferir ninguna decisión en la que (…) apareciera como involucrada, sin que primero se decidiera la recusación (…)” (Mayúsculas del original).

Que, “(…) el 1º de abril de 2008, [se] [dio] por notificada en el Registro Público del Municipio Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui, donde ejercía el cargo de Registradora, de que en fecha 5 de marzo de 2008, ese mismo funcionario, NUEVAMENTE había declarado [su] responsabilidad administrativa, [le] había formulado reparo resarcitorio y [le] había impuesto una sanción pecuniaria, [le] informa que la decisión [agotó] la vía administrativa de acuerdo a lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Contraloría general (sic) de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal (…)”.(Negrillas y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

En ese sentido, alegó la existencia de nulidades de rango constitucional, en tanto que: “(…) jamás [fue] notificada del procedimiento mediante el cual se llegó al ‘informe definitivo de fecha 27 de junio de 2005, contentivo de los resultados de la Auditoría Administrativa Contable (Selectiva) realizada en el Registro, correspondiente a los periodos 2001-2004 (con corte 27-04.2004) y mucho menos [tuvo] conocimiento de las ‘actuaciones realizadas por [ese] Órgano de Control Interno, ordenadas mediante auto de 16 de enero de 2006, en ejercicio de las facultades de Investigación conferidas por el artículo 77 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control, [su] debida notificación tendría que constar en el expediente administrativo abierto desde el mismo momento en que comenzaron tales diligencias, so pena de nulidad de todo lo actuado (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que, “La omisión de actos de información por parte de la Administración [la] colocó en la imposibilidad de formar parte de ejercer [sus] derechos de impugnación y defensa, (…) aprovechando [su] ausencia, clandestinos funcionarios [efectuaron] clandestinas diligencias encaminadas a crear evidencias que, pretendidamente [ha] debido enfrentar CASI TRES (3) AÑOS DESPUES DE SU REALIZACIÓN, se configuró de esa manera, una omisión total del procedimiento administrativo (…)”.(Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Reiterando que, “(…) el funcionario LEOPOLDO CALDERON HERNANDEZ, autor del acto administrativo impugnado por esta vía, esta deslegitimado para decidir nada que con [su] persona tenga vinculación, jamás su recusación fue decidida, a pesar del reiterado planteamiento en ese sentido, dicho ciudadano no se dio por aludido para poder ejercer (…) todo tipo de retaliaciones de carácter personal. Con ello violó [su] derecho a un justo y debido proceso, [su] derecho a la presunción de inocencia y [su] derecho a ser oído y a obtener oportuna respuesta”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que, “(…) solo después de [haberle] permitido el acceso de cuerpo presente y conocimiento a las diligencias que condujeron al ‘informe definitivo de fecha 27 de junio de 2005 (…)’ y del ‘resultado de las actuaciones realizadas (…) ordenadas mediante auto de fecha 16 de enero de 2006’ para [darle] la oportunidad de desvirtuarlos, debió haberse producido el acto administrativo de apertura de averiguación, contra el cual, igualmente procedía la vía recursiva en sede administrativa”. [Corchetes de esta Corte].

Aunado a ello, advirtió que, “bajo ninguna circunstancia, los órganos administrativos con capacidad sancionatoria pueden negar al administrado el acceso tempestivo a los instrumentos que le sirven de base a la administración para imputarle una conducta antijurídica, puesto que en el procedimiento administrativo sancionatorio además de no existir ninguna actividad que pueda realizarse inaudita parte, todas las normas han de ser objeto de una interpretación restrictiva y siempre de manera que favorezcan a quien se pretende sancionar (…)”.

Que, “[su] desconocimiento de los instrumentos mediante los cuales se inició la averiguación administrativa y el de las actuaciones subsiguientes es prueba manifiesta de que este caso, la Administración violó los derechos y garantías relativos a [su] defensa y su ejercicio, integrados en el artículo 49 de la Carta Magna, en concordancia con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. [Corchetes de esta Corte]

Que, “(…) tiene que aplicarse el principio de legalidad y, como parte integrante e indisoluble de ese principio, la legalidad formal y procedimental (…) que, [le] fue conculcado ese derecho con la omisión de los requisitos formales en el procedimiento de formación de voluntad de la Administración cuya conducta vicia de nulidad ABSOLUTA el acto administrativo de apertura de la averiguación de conformidad con lo dispuesto en el numeral cuatro (4) del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte)

Por otra parte, alegó vicio de parcialidad, en tanto que, “(…) La actuación administrativa tiene que actuar (sic) de acuerdo al principio de la imparcialidad consagrado en los numerales 3 y 4 del artículo 49 de la Constitución, en el artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo y en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Administración Pública. En el presente caso, el ciudadano Leopoldo Calderón Hernández, Director General de la Contraloría Interna del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, ordenó todas las diligencias y tomó todas las decisiones que (…) le sirvieron de base para abrir una averiguación administrativa en [su] contra, decidió en [su] contra las sanciones que en su criterio debían [serle] aplicadas y, sin la más mínima oportunidad de defensa, notificó por oficio a cuantas oficinas públicas se le ocurrió, en un claro intento de desprestigiarme y de establecer prejuicios de valoración en funcionarios que eventualmente en el futuro podrían tener que ver con los hechos objeto de la averiguación, es decir, SE HIZO JUEZ Y PARTE EN [SU] CONTRA”. (Negrillas y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte)

Que, “Es de principio estricto que el deber de imparcialidad se manifiesta en la obligación de los funcionarios de inhibirse del conocimiento de asuntos en los cuales puedan tener interés personal y el artículo 8 de la Ley que rige las funciones de contraloría, obliga a los funcionarios que realicen estas labores, a ejercerlas con objetividad e imparcialidad. Por esta razones y, en todo caso ruego a su alta investidura impartir las instrucciones pertinentes para que dicho funcionario se inhiba de seguir conociendo de este asunto, ya que compromete la actuación de la administración (…)”.

En otro orden de ideas señaló también que el acto recurrido se encuentra viciado de falta de motivación, toda vez que “(…) el denominado reparo resarcitorio, en el que se [le] exige reintegrar al Registro la cantidad de Bs. 18.042.000,00 está referido a un balance de comprobación al 31 de enero de 2003, elaborado en una fecha muy posterior a [su] gestión, que carece de soportes o comprobantes de que el referido monto hubiera sido en realidad el tomado en préstamo por [su] persona , razón por la cual debió realizarse una auditoría exhaustiva a la cuenta denominada “Préstamos Personales” a fin de que con soportes demostrativos de préstamos y pagos se compruebe que dicho monto se corresponde con el dicho de la decisión recurrida, el cual, bajo las circunstancias no pasa a ser simple conjetura” (Negrillas y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte).

Que, “(…) la administración al omitir la causa y basamento de su decisión, violó [su] derecho a la presunción de inocencia, claramente establecido en el numeral 2 del artículo 59 de la Constitución Nacional puesto que correspondía a la administración demostrar que su decisión tenía causa y que fue dictada con fundamento en un poder jurídico expreso, ello hubiera sido posible, si en efecto hubiera existido un procedimiento administrativo verificado en el correspondiente expediente administrativo, pero es que además, en [su] caso, la inmotivación es también presunción “iuris tantum” de inocencia, aparte de la indefensión que lleva implícita, por cuanto no [pudo] conocer las razones de hecho y de derecho que tenía la Administración para abrir una averiguación administrativa en [su] contra y, al cabo de algún tiempo [ordenarle] pagar una cantidad a titulo de reintegro de un préstamo personal cuya existencia jamás fue probada (…)”(Negrillas y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte)

Asimismo, destacó otro vicio en el acto recurrido, al aducir la existencia de un Falso Supuesto de Hecho, pues “(…) nunca se [le] permitió participar en la formación de la voluntad administrativa y, sin [su] concurso, con esto, los hechos en que se basó tal decisión, no pudieron adquirir la suficiente entidad como para que su existencia por lo menos, no pudiera ser puesta en duda (…) jamás [tuvo] acceso ni intervención en la formación de esos instrumentos que, después de tres años pasados desde [su] separación del cargo, sirvieron de base para la apertura de la averiguación administrativa y por lo tanto, mal podría haber ejercido el impretermitible derecho de exponer [sus] descargos y alegatos ante todas y cualesquiera diligencias administrativas (…)”.(Negrillas del original) [Corchetes de esta Corte)

Que, “La notificación TEMPESTIVA, debió ser el requisito formal, previo y esencial para la legitimación del camino jurídico indispensable que debe recorrer la administración para la formación de su voluntad administrativa (…)” (Mayúsculas del original)

Con fundamento en lo anterior, la parte recurrente solicitó medida cautelar innominada de suspensión de efectos de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, así como amparo cautelar en los siguientes términos: “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem y especiales disposiciones de la Ley Orgánica de Amparo de Derechos y Garantías Constitucionales, solicito de ese alto Tribunal se sirva amparar y cautelar los derechos constitucionales que [le] han sido conculcados (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte).

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la Declinatoria de Competencia

En primer término, corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pronunciarse sobre la declinatoria de competencia efectuada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante sentencia de fecha 23 de septiembre de 2008, con base en los siguientes argumentos:

“El artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, establece que:

“Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios señalados en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación”.

“En el caso de las decisiones, dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer dentro del mismo lapso contemplado en este artículo recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Que, “Conforme a la norma transcrita se infiere que el conocimiento de esta controversia corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, lo que excluye a este Juzgado para conocer de la misma, por cuanto el acto administrativo impugnado fue dictado por la Dirección General de Contraloría Interna del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia”.

Estableciendo que, “En base a lo expuesto [ese] Juzgado (…) se declara INCOMPETENTE para conocer del presente recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar, por la abogada MARÍA TERESA DÍAZ MARÍN (…) en consecuencia declina su conocimiento en las Cortes de lo Contencioso Administrativo (…) de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal” (Negrillas y mayúsculas del original) [Corchete de esta Corte].

En ese sentido y, conforme a la sentencia parcialmente transcrita ut supra, puede concluirse que de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.347 del 17 de diciembre de 2001, “(…) las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal [entre los que se encuentran, las unidades de auditoría interna de los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Nacional, conforme a los artículos 9 y 26 eiusdem] se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo [seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación] recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. [Corchetes de esta Corte].

Aunado a ello, es preciso destacar, que el artículo 103 de la Ley in commento, establece que las decisiones que allí se contemplan agotan la vía administrativa, y el artículo 107 prevé que “sin perjuicio del agotamiento de la vía administrativa, contra las decisiones a que se refiere el artículo 103 (…), se podrá interponer recurso de reconsideración dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a que haya sido pronunciada la decisión”

En ese sentido, observa esta Corte que la Ley no contempla el ejercicio del recurso jerárquico, sin embargo de autos se deprende que la recurrente interpuso un recurso jerárquico ante el Ministerio del Poder Popular Para Relaciones Interiores y Justicia (Dirección General de Contraloría Interna), aun cuando no está previsto en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal como requisito para acceder a este Órgano Jurisdiccional, pues es clara la norma al señalar que las decisiones que declaren la responsabilidad administrativa agotan la vía administrativa, en ese sentido tal recurso jerárquico se considera inexistente, y su fundamento se encuentra en el contenido del artículo 3 de la Ley in commento el cual establece que la contraloría en ejercicio de sus funciones no está subordinada a ningún otro órgano del Poder Público, pues goza de autonomía funcional, administrativa y organizativa e igualmente de la potestad para dictar normas reglamentarías en las materias de su competencia, de tal suerte que, la eventual decisión del recurso jerárquico erróneamente interpuesto, podrá ser objeto de los ulteriores recursos jurisdiccionales, en caso de que así corresponda (Vid.. Sentencia Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, del 20 de marzo de 2007, caso: Juan José Barrios vs. Alberto José Díaz).

En ese orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional destaca que mediante la Resolución Número 2003-00033 dictada por la Sala Plena del Máximo Tribunal de la República en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.866 del 27 de enero de 2004, se estableció que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo detenta “(…) las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, por lo que este Órgano Jurisdiccional resultaría competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada.

Así pues, no deja de advertir esta Instancia Jurisdiccional que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Número 02271 de fecha 23 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´card, C.A., atribuyó expresamente a esta Corte el conocimiento de las acciones o recursos de nulidad que pudieran intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades distintas a las referidas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, siempre que su conocimiento no se encontrara atribuido a otro Tribunal.

En conclusión, siendo que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad se dirige contra un acto administrativo emanado de la Dirección General de Contraloría Interna del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, y no formando parte este órgano de las autoridades contempladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, y 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, es por lo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara competente para conocer en primer grado de jurisdicción de la pretensión de nulidad ejercida por la ciudadano María Teresa Díaz Marín, y de los pedimentos de naturaleza cautelar interpuesto conjuntamente. Así se decide.

De la Admisibilidad de la Presente Acción.

En ese sentido, declarado lo anterior, pasa esta Corte a decidir en torno a la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra el acto administrativo emanado por la Dirección General de Contraloría Interna del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, por lo que entra a verificar si en el presente caso se encuentra alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como el cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el aparte 9 del artículo 21 eiusdem, y lo referente al lapso para la interposición del recurso en tiempo hábil, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, el cual señala que “Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios (…) se podrá interponer recurso de nulidad (…) en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación.(Negrillas de esta Corte).

Al respecto, en primer lugar, observa esta Corte que no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; que no se evidencia la falta de algún documento indispensable para verificar si la acción es admisible; que el recurso no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo inteligibles que resulte imposible su tramitación; que no existe cosa juzgada y cumple con los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

Ello así, pasa esta Corte a verificar el lapso de seis (6) meses previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, al cual estuvo sometida la recurrente para ejercer el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, en ese sentido, se observa de las actas procesales que el acto administrativo recurrido fue dictado en fecha 27 de febrero de 2008 y notificado mediante oficio Nº AA-054-019 de fecha 05 de marzo de 2008, en fecha 01 de abril de 2008, tal y como se desprende del aparte in fine del referido oficio, el cual riela en el folio Cuarenta y dos (82) del expediente judicial, así las cosas, se evidencia que desde dicha notificación hasta el momento de la interposición del mencionado recurso, el 18 de septiembre de 2008, no transcurrió el lapso de caducidad de seis (6) meses establecido en la Ley in commento, por lo tanto este Órgano Jurisdiccional ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos. Así se declara.

De la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos.

Precisado lo anterior, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar solicitada por la recurrente con el fin de que se suspendan los efectos de la actuación administrativa impugnada de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 parágrafo primero, del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto, se advierte que en el caso de la jurisdicción contencioso administrativa, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, prevé como medida especial en el artículo 21, aparte 21, la suspensión de efectos del acto administrativo, a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, exigiéndose a tal efecto, una caución suficiente a la parte solicitante para garantizar las resultas del juicio.

Es criterio reiterado que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refiere el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, debido a que ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y, que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

Así, la norma prevista en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.

Al respecto es de precisar, que es criterio reiterado del Máximo Tribunal de la República en Sala Político-Administrativa, que dada la naturaleza preventiva y el carácter supletorio que le ha sido atribuido a este tipo de medidas, no le es dado al Juez Contencioso Administrativo la posibilidad de acordar a través de medidas innominadas la suspensión de efectos de un acto administrativo, debido a la inaplicabilidad de la tutela cautelar innominada para suspender actos administrativos demandados en nulidad.

En ese sentido, la referida Sala del Tribunal Supremo de Justicia, dejó sentado en sentencia N° 410 del 28 de abril de 2004 (caso: Producciones Rodeneza, C.A.), lo siguiente:

“(…) En el presente caso se ejerció recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar contra un acto administrativo emanado del Director General Sectorial de la Contraloría Sanitaria del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social (M.S.A.S.), y se solicitó medida de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y además medida cautelar innominada de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, ambas solicitadas a los mismos fines de que se acordase la suspensión de los efectos del acto impugnado.
Ahora bien, la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia consagra en la Sección Cuarta referida a las Disposiciones Comunes a los juicios de nulidad de actos de efectos generales o de actos de efectos particulares, en el artículo 136, la medida de suspensión de efectos típica a solicitar cuando se ejerza un recurso contencioso administrativo de nulidad.
En efecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia han ratificado la conveniencia de solicitar en estos casos la referida medida, al ser la propia de los procedimientos contencioso administrativos.
Así, advierte la Sala que tal y como lo señaló el a quo visto que la solicitud de medida cautelar innominada persigue únicamente la suspensión del acto impugnado, y visto igualmente que el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia consagra la medida típica en materia contencioso administrativa para lograr dicha suspensión –la cual también fue solicitada por el recurrente- a juicio de esta Sala resulta improcedente acordar la medida cautelar innominada solicitada, tal como fue advertido por el a quo. Así se decide (…)”.

Aplicando el razonamiento precedente al caso de autos, se advierte que la recurrente ha solicitado una medida cautelar innominada para suspender los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad, cuando lo pertinente era recurrir al mecanismo especial y específico preestablecido por el legislador para el orden jurisdiccional contencioso administrativo, esto es, la medida típica de suspensión de efectos consagrada en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, con lo cual, resultaría en principio improcedente tal solicitud. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-395 de fecha 20 de marzo de 2007, caso: Terminales de Maracaibo, C.A. vs. Instituto de los Espacios Acuáticos e Insulares).

No obstante lo anterior y a pesar que la suspensión de efectos de los actos administrativos impugnados, fue solicitada por la recurrente de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, considera oportuno señalar, que independientemente de la imprecisión en que incurrió la parte actora al fundamentar su solicitud de suspensión de efectos en las normas que en materia de medidas cautelares innominadas se encuentran contenidas en el Código de Procedimiento Civil, la misma persigue la suspensión del acto administrativo impugnado, razón por la que resulta menester revisar su procedencia. (Vid. Sentencia N° 2957 de fecha 20 de diciembre de 2006, de la Sala-Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Carlos Vargas Serrano).

En tal sentido, se observa que para el correcto análisis de la procedencia de la medida cautelar solicitada se requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, por su parte, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.

Establecidos los anteriores lineamientos, pasa la Corte a verificar su cumplimiento en el caso concreto y, en tal sentido, advierte que la parte accionante señaló que el periculum in mora se encontraba demostrado en virtud de perjuicio económico que la causaría el supuesto pago indebido de los aportes exigidos por el mencionado Instituto, situación la cual no podría ser -en su decir- restituida por la sentencia definitiva.

Ahora bien, revisadas exhaustivamente como fueron las actas que componen el expediente judicial, observa esta Corte que en el presente caso no existe indicio suficiente que permita deducir el peligro inminente que pudiera sufrir la recurrente y que llegare a causarle una disminución económica que ponga en peligro su estabilidad patrimonial, es decir, no aportó elementos que demostraran la potencial insolvencia o afectación de sus patrimonios, como pudieron haber sido los balances de comprobación mensuales, los estados financieros, o constancias bancarias donde se evidenciara su descapitalización, entre otros.
En definitiva, se considera que más allá de lo argumentado por la recurrente, en la situación bajo examen no se aportó a los autos elemento alguno del cual pudiera inferirse contundentemente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con la decisión de mérito; razón por la cual se impone desestimar este argumento. Así se declara.

Por lo tanto, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativo al periculum in mora, resulta improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada e inoficioso el análisis respecto de los otros supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente, por lo que se declara improcedente la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por la abogada María Teresa Díaz Marín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 46.129, actuando en su propio nombre y representación, contra el Acto Administrativo dictado en fecha 27 de febrero de 2008, recaído en el expediente MIJ-CI-PADR-021, por la Dirección General de Contraloría Interna del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia,

2.- ADMITE el referido recurso contencioso administrativo de nulidad.

3.- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada conforme lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

4.- ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de continuar con la tramitación del recurso contencioso administrativo de nulidad.

Publíquese, regístrese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ____________ ( ) días del mes de de dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Presidente,



EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente
El Vicepresidente,



ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA



El Juez,



ALEJANDRO SOTO VILLASMIL



La Secretaria,



PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK.

Exp. Nº AP42-N-2008-000423
ERG/003

En fecha __________ ( ) de _____________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ___________ minutos de la ________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _____________________.


La Secretaria