JUEZ PONENTE: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Expediente Número AP42-R-2007-001509

En fecha 9 de octubre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Número 07-1785 de fecha 1º de octubre de 2007, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana REINA ENDRINA CASTILLO GUTIÉRREZ, titular de la cédula de identidad Número 10.352.922, asistida por el abogado Germán García Limonta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 45.541, contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), (Hoy INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES).

Dicha remisión se efectuó, en virtud del auto dictado por el referido Juzgado Superior en fecha 1º de octubre de 2007, mediante el cual oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por el abogado Gerardo Ramón Buroz Romero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 104.808, actuando en su carácter de apoderado judicial del entonces, Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 21 de junio de 2007, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 15 de octubre de 2007, se dio cuenta en la Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, de conformidad con lo previsto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 6 de noviembre de 2007, el apoderado judicial del Instituto querellado presentó escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 15 de noviembre de 2007, se dio inició al lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 21 de noviembre de 2007, sin que las partes hubieren hecho uso de tal derecho.

Mediante auto de fecha 4 de diciembre de 2007, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar la celebración del acto de informes en forma oral, de conformidad con lo previsto en el aparte 21 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 18 de junio de 2008, oportunidad fijada para que tuviera lugar la celebración del acto de informes en forma oral, se dejó constancia que en virtud de la incomparecencia de las partes, se declaró desierto el mencionado acto.

Mediante auto de fecha 19 de junio de 2008, esta Corte dijo “Vistos”.

En fecha 26 de junio de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.

Mediante diligencia de fecha 13 de noviembre de 2008, la representación judicial del Instituto querellado consignó el expediente administrativo de la ciudadana Reina Endrina Castillo Gutiérrez, el cual fue agregado por esta Corte mediante auto de fecha 20 de noviembre de 2008.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito presentado en fecha 6 de noviembre de 2006, la ciudadana Reina Endrina Castillo Gutiérrez, antes identificada, asistida de abogado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentado en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Indicó, que “[e]s absolutamente falso por avieso e infundado, que haya RENUNCIADO a [su] cargo como Gerente General de la Oficina de Información y Relaciones, como sostiene el Presidente del Ente Querellado en el acto recurrido (…) LO CIERTO ES que: 1º) NUNCA [RENUNCIÓ] A SU CARGO; toda vez que no habían razones para ello.- 2º) La renuncia es un acto voluntario, unilateral y personalísimo, mediante la cual un funcionario público expresa en forma escrita, clara, expresa e inequívoca, sin sobrentendidos, tácitos o figurados, su voluntad de renunciar al cargo que desempeña (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) en fecha 18 de septiembre de 2006, según consta del Memorando Nº 310.00-501, (…) [dirigió] comunicación al recién designado Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, deseándole el mayor de los éxitos en su nueva responsabilidad al frente del Instituto y [puso] a su DISPOSICIÓN el cargo por [ella] ocupado como Gerente General de la Oficina de Información y relaciones (sic)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) en ningún momento le [manifestó] expresamente, como correspondía, [su] intención de RENUNCIAR a [su] cargo. (…) el colocar el cargo a la DISPOSICIÓN del Presidente del INCE (sic), no fue más que una manifestación de voluntad de colaborar con el nuevo Presidente de la Institución en la consecución de la tarea encomendada por el Presidente de la República; lo cual resulta absolutamente INOFICIOSO por cuanto todos los cargos de la Administración Pública, sin excepción alguna, están a la DISPOSICIÓN de la misma Administración, (…)” (Resaltado de esta Corte) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) mal podía el Presidente del ente querellado presumir que tal manifestación, constituía, se asimilaba o equivalía a [su] RENUNCIA al cargo, LO CUAL NUNCA OCURRIÓ; tergiversando con tal proceder la verdadera ocurrencia de los hechos y del derecho, habida cuenta de que la decisión se fundamenta en el Artículo 117 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa”. (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) siendo la causa del acto recurrido [su] supuesta RENUNCIA y la base legal que autoriza la actuación del Presidente del ente querellado al Artículo 117 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, LA INEXISTENCIA DE [SU] RENUNCIA implica una falta lógica en la formación de la voluntad administrativa que afecta irremediablemente e insalvablemente la decisión recurrida y que conlleva indefectiblemente a su NULIDAD ABSOLUTA por ser de ilegal ejecución, a tenor de lo previsto en el Numeral 3 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”(Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Alegó la incompetencia del Órgano que dictó el acto recurrido, en virtud de “(…) que en el Decreto Presidencial No. 4.803, no se ordenó, como correspondía y como es el uso habitual en estos casos, la JURAMENTACIÓN de la persona designada como Presidente del INCE (sic); por lo que no consta ni se tiene conocimiento cierto que el designado se haya juramentado para ejercer el cargo, (…) LA FALTA DE JURAMENTACIÓN (…) constituye, sin lugar a duda alguna, un IMPEDIMENTO LEGAL, para tomar posesión del cargo y desempeñar el mismo, (…) por cuanto su inobservancia conlleva a la NULIDAD ABSOLUTA, radical y plena del acto recurrido por ser de ilegal ejecución al contravenir lo dispuesto en el artículo 144 de la Constitución Nacional y 18 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a tenor de lo previsto en el Numeral 3 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”(Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Manifestó que “(…) mediante Decreto Presidencial No. 4.802 del 13 de septiembre de 2006, el ciudadano Presidente de la República, designó al ciudadano PEDRO FRITZ MOREJÓN CARRILLO, como Ministro de Economía Popular, es decir, que el mismo día el prenombrado ciudadano fue designado para ejercer dos (2) cargos públicos remunerados, como lo son el de Ministro del Ministerio para la Economía Popular y el de Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (…) por lo que, [está] en presencia de la violación flagrante y grosera de una prohibición expresa y de rango constitucional para el ejercicio del cargo como Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

En virtud de lo anterior, solicitó que se declarara “(…) la NULIDAD ABSOLUTA del acto recurrido por ser de ilegal ejecución, habida cuenta de la incompetencia del órgano que la dictó por ser incompatible el ejercicio de dos cargos públicos remunerados y por confluir en una misma persona la cualidad de tutor y tutelado; a tenor de los previsto en el Numeral 3 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y se advierta al funcionario sobre la irregularidad denunciada, para que se abstenga en lo sucesivo del ejercicio simultáneo de los dos cargos públicos remunerados en aras de garantizar una buena praxis administrativa (…)” (Resaltado del original).

Por último, solicitó la nulidad de la Orden Administrativa Nro. 2107-06-02 de fecha 18-09-2006, mediante la cual el Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa aceptó la supuesta renuncia de la querellante, en el cargo de Gerente General de la Oficina de Información y Relaciones, adscrita a la Gerencia General de Finanzas del Instituto, y en consecuencia, se ordene su reincorporación al cargo que venía ejerciendo o a un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, y se condenara al Instituto querellado al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la notificación del acto recurrido hasta la fecha de su efectiva reincorporación, incluyendo las variaciones salariales correspondientes al cargo, así como cualquier otro beneficio económico que no implique prestación efectiva del servicio.

II
DEL FALLO APELADO

El 21 de junio de 2007, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las siguientes consideraciones:

Que “(…) el objeto de la presente querella lo constituye la solicitud de la parte actora en que se declare la nulidad de la Orden Administrativa Nº 2107-06-02 de fecha 18-09-2006 (sic), notificada por oficio Nº 294-000-0776 el 22-09-2006, mediante la cual el Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), aceptó su supuesta renuncia al cargo de Gerente General de la Oficina de Información y Relaciones, adscrita a la Gerencia General de Finanzas del Instituto” (Mayúsculas del original).

Que “(…) la Disposición expresa subordinación y en algunos casos significa sometimiento a una jurisdicción, entendiéndose la Renuncia como la manifestación voluntaria y consciente que hace una persona de una cosa, de un derecho, de una acción o de un privilegio que se tiene adquirido o reconocido a su favor (…)” (Resaltado del original).

Que “(…) la renuncia debe ser expresa, escrita y clara, mediante la cual se pueda desprender que el funcionario público manifestó su voluntad de renunciar al cargo que desempeña”.

Que “(…) de las actas que conforman el presente expediente no se evidencia que hubiese una carta o una comunicación mediante la cual la ciudadana Reina Castillo renunciara al cargo que desempeñaba, así mismo nada se [pudo] constatar del expediente administrativo por cuanto el mismo no fue consignado por la Administración, lo que pudiera llevar a este Tribunal a verificar y cotejar las pruebas allí contenidas. En tal sentido mal puede entender la Administración que en el presente caso hubo una renuncia, ya que del memorando antes mencionado, solo (sic) se constata que la misma puso a la disposición del Presidente del INCE (sic) el cargo que desempeñaba, lo cual no puede entenderse más que como un simple formalismo, en especial, cuando se trata de funcionarios de libre nombramiento y remoción, cuya naturaleza del cargo es precisamente la libre disposición por parte del jerarca, lo cual implica la libertad de disponer del mismo mediante la remoción de quien ejerza dicho cargo”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) de considerar que el cargo es de libre remoción y de ser cierta tal condición, podría la administración disponer del mismo, por la vía precisamente de la remoción, una vez se analizara su expediente administrativo, para así verificar si había desempeñado un cargo de carrera y posteriormente realizar las gestiones reubicatorias y de haber una vacante reubicarla en otro cargo o en su defecto retirarla; o haberla trasladado, transferido a otro cargo de igual jerarquía y remuneración al que ejercía, sin embargo, en el caso de autos [observó] de la orden administrativa que pese a indicar que se trata de un cargo de libre remoción, se procedió a aceptar una renuncia que nunca existió, tergiversando la real ocurrencia de los hechos y del derecho, tal como indicó la parte actora, lo cual constituye el vicio de falso supuesto y que acarrea la nulidad del acto impugnado (…)” [Corchetes de esta Corte].

En virtud de lo anterior, procedió el iudex a quo a declarar “(…) la nulidad de la Orden Administrativa Nro. 2107-06-02 de fecha 18-09-2006 (sic) y en consecuencia [ordenó] al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), reincorpore a la ciudadana Reina E. Castillo G. al cargo que venía ejerciendo o a un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha en que fue retirada, esto es desde la fecha de la notificación del acto recurrido hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con las respectivas variaciones salariales que el mismo haya experimentado en el transcurso del tiempo” [Corchetes de esta Corte].

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

Mediante escrito presentado en fecha 6 de noviembre 2007, el abogado Gerardo Ramón Buroz Romero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 104.808, actuando en su carácter de apoderado judicial del entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), fundamentó el recurso de apelación en los siguientes términos:

Señaló que “(…) la querellante ocupaba un cargo de GERENTE GENERAL, cargo que (…) es equiparable por la naturaleza de sus funciones, -de similar jerarquía- al cargo de director, el cual se encuentra clasificado como de alto nivel por la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 20, numeral 8º, y por consiguiente debe ser considerados (sic) de libre nombramiento y remoción, en atención a la índole de sus funciones (…)” (Resaltado del original).

Continuó señalando que “(…) la impugnación de la Orden Administrativa que nos ocupa, se fundamentó en el supuesto vicio de falso supuesto de hecho, por haber señalado la aceptación de la renuncia, cuando, a criterio del Juzgador, lo procedente era simplemente disponer del cargo ocupado por la querellante ‘por la vía de la remoción’, en virtud de que el mismo era de alto nivel y, en consecuencia, de libre remoción” (Resaltado del original).

Que “(…) del contenido de la Orden Administrativa impugnada se desprenden las consideraciones relativas al cargo de Gerente General de la querellante, su ubicación dentro de la estructura jerárquica del INCE (sic) como un cargo de alto de (sic) nivel y de libre nombramiento y remoción, todo lo cual configura motivación suficiente, cierta y verdadera para que el presidente del INCE (sic) pudiera a [su] voluntad remover a la querellante del cargo de Gerente General, sin ninguna otra consideración (…)” (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte].

Que “(…) se trató de un error material, puesto que la vía de remoción simple, no brindaba mayores garantías de estabilidad a la querellante, ni precisaba de un acto administrativo distinto o con diferente motivación y tampoco causaba un perjuicio a la querellante, por lo cual declarar la nulidad de la Orden Administrativa impugnada, es contraria al principio constitucional contenido en el último aparte del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.

Manifestó que “(…) la supuesta presencia del vicio de ‘falso supuesto’ a que alude la recurrida en su motivación, si bien podría hacer el acto anulable en caso de que se tratara de un funcionario de carrera y amparado por la estabilidad laboral, en el caso bajo análisis no afecta la validez del acto impugnado, pues ello no incidió directamente en la consecuencia del acto de remoción, toda vez que si el INCE (sic) hubiese fundamentado su acto solamente en la naturaleza del cargo de ‘gerente’ que ocupaba la querellante, la consecuencia jurídica sería idéntica” (resaltado del original).

Indicó que “(…) si el acto de remoción hubiese sido dictado con fundamento en las mismas normas, motivado únicamente en la naturaleza del cargo de ‘GERENTE GENERAL DE LA OFICINA DE INFORMACIÓN Y RELACIONES’, la consecuencia para la querellante habría sido igualmente su remoción del cargo” (Resaltado del original).

Señaló que “(…) el juzgador debió percatarse que la esfera de derechos de la querellante no se vio afectada con el acto dictado por el Presidente del INCE (sic), y por ello no podía el a quo declarar la nulidad del acto impugnado (…)” (Mayúsculas del original).

Finalmente, solicitó se declarara con lugar el recurso de apelación interpuesto, y se revocara la decisión recurrida, y en consecuencia, de declarara sin lugar la querella incoada por la ciudadana Reina Endrina Castillo Gutiérrez, contra el entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

IV
DE LA COMPETENCIA

Con fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Dado que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo posee las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer la presente apelación. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada como ha sido la competencia para conocer del presente caso, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación ejercida por la representación judicial del entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 21 de junio de 2007, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Ello así, esta Corte observa que el iudex a quo señaló que “(…) mal puede entender la Administración que en el presente caso hubo una renuncia, ya que del memorando (…) solo (sic) se constata que la misma puso a la disposición del Presidente del INCE (sic) el cargo que desempeñaba, lo cual no puede entenderse más que como un simple formalismo, en especial, cuando se trata de funcionarios de libre nombramiento y remoción, cuya naturaleza del cargo es precisamente la libre disposición por parte del jerarca, lo cual implica la libertad de disponer del mismo mediante la remoción de quien ejerza dicho cargo”.
Continuó señalando que “(…) de considerar que el cargo es de libre remoción y de ser cierta tal condición, podría la administración disponer del mismo, por la vía precisamente de la remoción, una vez se analizara su expediente administrativo, para así verificar si había desempeñado un cargo de carrera y posteriormente realizar las gestiones reubicatorias (…), sin embargo, en el caso de autos [observó] de la orden administrativa que pese a indicar que se trata de un cargo de libre remoción, se procedió a aceptar una renuncia que nunca existió, tergiversando la real ocurrencia de los hechos y del derecho, (…) lo cual constituye el vicio de falso supuesto y que acarrea la nulidad del acto impugnado (…)” [Corchetes de esta Corte].

Por otra parte, el abogado Gerardo Ramón Buroz Romero, actuando en su carácter de apoderado judicial del entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), al momento de fundamentar el recurso de apelación interpuesto, señaló que el incluir la frase “acepto la renuncia” “(…) se trató de un error material, puesto que la vía de remoción simple, no brindaba mayores garantías de estabilidad a la querellante, ni precisaba de un acto administrativo distinto o con diferente motivación y tampoco causaba un perjuicio a la querellante (…)”.

Continuó señalando que “(…) el juzgador debió percatarse que la esfera de derechos de la querellante no se vio afectada con el acto dictado por el Presidente del INCE (sic), y por ello no podía el a quo declarar la nulidad del acto impugnado (…)” (Mayúsculas del original).

Ello así, observa esta Alzada que el ámbito objetivo del presente recurso de apelación, radica en determinar si efectivamente la comunicación de fecha 18 de septiembre de 2006, suscrita por la querellante y dirigida al Presidente del Instituto querellado, mediante el cual la ciudadana Reina Castillo pone a disposición del Presidente del entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cargo que ejercía como Gerente General de Información y Relaciones de dicho Instituto, constituye una renuncia voluntaria del cargo de Gerente General de Información y Relaciones del mencionado Instituto.

En virtud de lo anterior, debe esta Corte realizar algunas consideraciones con relación a la definición del acto de renuncia, establecido en el ordinal 1º del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y a tal respecto se indica que dicho acto resulta la libre, unilateral y expresa manifestación de la voluntad del empleado o funcionario de dar por terminada la relación de empleo público que mantenía con su patrono, lo cual, a su vez, traerá como consecuencia su retiro de la Administración Pública, a tenor de lo establecido en las normas que regulan la materia funcionarial (Ley de Carrera Administrativa, actualmente la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa).

Por lo que resulta evidente que la causal de retiro en referencia obviamente envuelve de por sí un acto unilateral y voluntario en virtud del cual, un funcionario manifiesta su voluntad de dar por finalizada la relación de empleo público entablada con la Administración.

De la anterior definición emergen sus principales características: en primer lugar, que es libre, es decir, que debe hacerse sin coacción alguna, de manera voluntaria; en segundo lugar, es unilateral, lo cual, estrechamente relacionado con el carácter anterior, se refiere a que debe intervenir única y exclusivamente la voluntad de quien suscribe la renuncia. Asimismo, y por último debe ser expresa, en el sentido de que ésta debe hacerse constar de forma escrita.

Ello así, y vistos los argumentos expuestos por la recurrente, observa esta Corte que consta al folio ocho (8) del presente expediente memorando suscrito por la querellante y dirigido al Presidente del Instituto querellado, de fecha 18 de septiembre de 2006, en el cual expresamente se señaló lo siguiente:

“(…) desde la Gerencia Información y Relaciones le [dan] nuevamente la más cordial de las bienvenidas, en nombre del personal a [su] cargo y de [su] persona. A su vez [aprovechó] la ocasión para poner a su disposición el cargo como Gerente General de Información y Relaciones del INCE (sic), que [ha] venido desempeñando de manera satisfactoria desde la fecha 10-05-06 (sic), (…)” (Resaltado del original) [Corchetes de esta Corte].

Así las cosas, esta Corte debe analizar la comunicación parcialmente transcrita, con el objeto de verificar si se cumplieron los requisitos que caracterizan la renuncia de un funcionario público, como modo de retiro de la Administración, manifestada válidamente su intención de dar por terminada la relación de empleo público que lo vincula con la Administración.

Ahora bien, luego de realizar una revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, no se evidencia que exista algún indicio de violencia o coacción, que constriñera a la ciudadana Reina Endrina Castillo Gutiérrez, a poner su cargo a la orden del Presidente del Instituto querellado, aunado a que no fue alegado por está, algún vicio en el consentimiento.

De manera que resulta claro, que la querellante al momento de poner su cargo a la orden del Presidente del Instituto querellado, lo hizo de forma volitiva y libre, quedando de esta manera cumplido el primer requisito de la renuncia, referente a la manifestación libre y voluntaria.

Aunado a ello, dicha manifestación de voluntad fue realizada de forma unilateral, ya que no se evidencia la intervención de terceros en la misma, y sólo se encuentra la rúbrica de la querellante, quedando de esta forma demostrado el segundo de los requisitos relativos a la renuncia.

Por último, en cuanto a que la manifestación de voluntad de no seguir prestando servicio en la Administración Pública debe ser expresa, se observa que consta el folio ocho (8) del presente expediente memorando suscrito por la ciudadana Reina Castillo, mediante el cual expresamente manifestó que ponía a la disposición del Presidente del Instituto querellado, el cargo por ella desempeñado.

Ahora bien, se evidenció que en el memorando suscrito por la ciudadana Reina Endrina Castillo Gutiérrez, mediante el cual puso el cargo a la orden del Presidente del Instituto querellado, se cumplieron los requisitos que caracterizan a la renuncia, como lo son la manifestación libre, unilateral y expresa, por parte de la querellante de poner fin a la relación de empleo público que la vinculaba con el Instituto querellado, al poner el cargo por ella ejercido, a la orden del Presidente del entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), colocó su destino laboral a disposición del mencionado Presidente, pudiendo éste ratificarla en el cargo o, como sucedió en el caso de marras, aceptar la renuncia presentada.

En virtud de lo anterior, resulta oportuno señalar lo establecido en el ordinal 1º del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que es del tenor siguiente:

“El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
1. Por renuncia escrita del funcionario o funcionaria público debidamente aceptada.
2. …omissis…


Por otra parte, el artículo 117 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, dispone que:

“La renuncia deberá ser notificada al titular de la Dirección o al funcionario de mayor jerarquía dentro de la unidad administrativa de nivel similar, con quince días de anticipación. El renunciante permanecerá en el cargo hasta la aceptación de la renuncia por la máxima autoridad del organismo. De ser aceptada deberá hacerse la notificación dentro del mismo lapso”.

De lo anterior se desprende, que para que efectivamente proceda el retiro de la Administración Pública por renuncia escrita, no basta que el funcionario presente dicha renuncia, sino que existe un segundo requisito que es la aceptación de la misma por parte de la Administración, por lo que presentada la manifestación unilateral del funcionario, ésta se encuentra sometida a una condición suspensiva necesaria para que produzca sus efectos jurídicos, ya que mientras ésta no sea aceptada el referido funcionario se encuentra en la obligación de seguir desempeñando sus labores cotidianas en el ejercicio de su cargo.

En este mismo sentido, debe destacarse lo dispuesto por la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 32 de fecha 26 de marzo de 2003, caso: Leonardo Pizani, en la cual dispuso:

“Sin embargo, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, existen casos en los que la misma requiere para su perfeccionamiento, de su aceptación expresa o tácita por la Administración. Es este el supuesto clásico, por ejemplo, de la renuncia realizada en el caso de la relación de empleo público sometida a la normativa estatutaria respectiva (en el caso venezolano, la Ley de Carrera Administrativa, ahora derogada por la reciente Ley del Estatuto de la Función Pública). En tales supuestos, la renuncia del funcionario requiere, para que produzca los efectos jurídicos respectivos, de la aceptación del ente u órgano al cual el funcionario ha venido prestando servicios. Y esta situación, en estos casos -constituida por la exigencia adicional de la aceptación de la renuncia- se justifica por el hecho de la continuidad del servicio público” (Negrillas de esta Corte).

En atención a lo expuesto, y conforme a lo establecido en el artículo 117 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el competente para la recepción y tramitación de la aceptación de la renuncia, es el titular de la Dirección o el funcionario de mayor jerarquía dentro de la unidad administrativa, así como el lapso de interposición para que la misma se haga efectiva es de quince (15) días de anticipación. Asimismo, en cuanto al lapso de aceptación de la renuncia, ha sido criterio reiterado de esta Corte, en cuanto a delimitar el contenido y el alcance de dicho lapso, que la misma de ser aceptada deberá hacerse la notificación de su aceptación dentro del mismo lapso (Vid. Sentencia número 2007-652 de fecha 13 de abril de 2007 caso: Vilialdo González Sánchez contra El Instituto Agrario Nacional).

Conforme lo anterior, debe esta Corte revisar si efectivamente la renuncia presentada fue válidamente aceptada, por lo que, se pasa de seguidas, a revisar la documentación inserta en el expediente, y a tal efecto observa:

Consta al folio diez (10) del presente expediente Orden Administrativa Número 2107-06-02 de fecha 18 de septiembre de 2006, suscrita por el Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, mediante la cual aceptó la renuncia presentada por la querellante.

Corre inserto al folio nueve (9) la notificación dirigida a la ciudadana Reina Endrina Castillo Gutiérrez, de fecha 22 de septiembre de 2006 mediante la cual se le comunicó que mediante la Orden Administrativa Número 2107-06-02, de fecha 18 de septiembre de 2006 fue aceptada la renuncia presentada por la mencionada ciudadana.

Por otra parte, de los propios dichos de la querellante se desprende que la notificación del acto administrativo contenido en la Orden Administrativa Número 2107-06-02 mediante la cual fue aceptada su renuncia, fue realizada en fecha 22 de septiembre de 2006, cuando señaló en su escrito libelar lo siguiente “decisión que me fuera notificada en fecha 22 de septiembre de 2006, según consta del Oficio No. 294.000-0776, suscrito por el Gerente General de Recursos Humanos del INCE”.

Así las cosas, debe esta Corte realizar las siguientes consideraciones: la querellante presentó expresamente memorando mediante el cual puso el cargo a la orden del Presidente del Instituto querellado, en fecha 18 de septiembre de 2006 –folio ocho (8)-, por otra, fue aceptada la renuncia en fecha 18 de septiembre de 2006, mediante Orden Administrativa Número 2107-06-02 suscrita por el Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, y notificada en fecha 22 de septiembre de 2006, mediante la comunicación Número 294.000-0776 suscrita por el Gerente General de Recursos Humanos.

Conforme lo anterior, se evidencia que la renuncia fue tempestivamente y válidamente aceptada por el funcionario de mayor jerarquía del Instituto querellado, a saber, el Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, cumpliendo de esta manera con los extremos establecidos en el ordinal 1º del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 117 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y así se declara.

En virtud de los razonamientos expuestos, esta Corte debe forzosamente declarar con lugar la apelación interpuesta por la representación judicial del Instituto querellado, en consecuencia, se revoca la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 21 de junio de 2007 que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

Como consecuencia de la declaración que antecede, corresponde a este Órgano Jurisdiccional con fundamento en el artículo 209 de Código de Procedimiento Civil, pronunciarse sobre el resto de los alegatos expuestos por las partes, y a tal efecto observa que la querellante señaló en su escrito libelar lo siguiente:

En cuanto al alegato de la querellante, relativo a que “[e]s absolutamente falso por avieso e infundado, que haya RENUNCIADO a [su] cargo como Gerente General de la Oficina de Información y Relaciones (…)”; esta Alzada da por reproducidos los argumentos utilizados para revocar el fallo apelado, a saber, que la ciudadana Reina Endrina Castillo Gutiérrez, manifestó de forma libre, unilateral y expresa su voluntad de dar por terminada la relación que la vinculaba con el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y en consecuencia, se desestima dicho alegato.

En cuanto a la denuncia de la parte actora, referente a que el acto recurrido es nulo conforme a lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por ser de ilegal ejecución, al contravenir lo dispuesto en los artículos 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 18 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de que “(…) en el Decreto Presidencial Nº 4.803 no se ordenó, como correspondía y como es el uso habitual en estos casos, la JURAMENTACIÓN de la persona designada como Presidente del INCE (sic); por lo que no consta ni se tiene conocimiento cierto de que el designado se haya juramentado para el ejercicio del cargo (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).

Respecto al vicio señalado, la Sala Político Administrativa dejó sentado mediante sentencia Número 616 de fecha 8 de marzo de 2006 (Caso: Decsi Margot García Gutiérrez) lo siguiente:
“(…) se debe señalar que la eficacia del acto administrativo viene dada en la medida en que produce efectos jurídicos; dicho en otros términos, en tanto reconoce derechos y obligaciones o declara su extinción. De este modo el contenido del acto administrativo se constituye en el efecto práctico que el sujeto emisor se propone lograr a través de su acción, el cual puede ser positivo o negativo, pero siempre determinable, posible y lícito; en forma tal que la imposibilidad de dar cumplimiento al acto administrativo, constituye un vicio que ocasiona su nulidad absoluta, pues la presunción de legitimidad que lo apareja no puede prevalecer contra la lógica y, por eso, el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sanciona con la nulidad absoluta a los actos cuyo contenido sea de imposible o ilegal ejecución.
De esta manera, cuando el legislador se refiere a la aludida imposibilidad, ésta puede ser material o jurídica.
En el primer supuesto se trata de un impedimento físico en su ejecución. Entre los casos que la doctrina menciona como ejemplo de este tipo, se encuentra el de una sanción pronunciada contra un funcionario público que no puede ser ejecutada por haber éste renunciado o fallecido, o un decreto de expropiación sobre un inmueble destruido.
Por otra parte existe la imposibilidad jurídica de cumplir con el acto administrativo, cuando el mismo es de ilegal ejecución. Se trata de aquel acto cuyo objeto es ilícito per se, es decir, tiene un vicio de ilegalidad en sentido objetivo como conducta prohibida por la ley o ilegalidad en abstracto; por ejemplo, un decreto de expropiación sobre un bien declarado por la Ley inexpropiable, o un acto que imponga a un funcionario público una sanción no contemplada en el ordenamiento jurídico” (Negrillas de esta Corte).

Conforme a la sentencia parcialmente transcrita, existen dos (2) formas de configurarse el vicio establecido en el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que puede ser material o jurídica; el criterio material se refiere al impedimento físico en su ejecución, y el segundo referente al criterio jurídico, lo constituye la ilegalidad del acto administrativo por estar el objeto de dicho acto prohibido por Ley.

Precisado lo anterior, observa esta Corte que el alegato de la parte querellante referente a la ilegal ejecución del acto administrativo recurrido, tiene su fundamento factico en el hecho de que “(…) en el Decreto Presidencial Nº 4.803 no se ordenó, como correspondía (…) la JURAMENTACIÓN de la persona designada como Presidente del INCE (sic); por lo que no consta ni se tiene conocimiento cierto de que el designado se haya juramentado para el ejercicio del cargo (…)” (Resaltado del original).

Ahora bien, mediante Decreto Presidencial Número 4.803 de fecha 13 de septiembre de 2006, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 38.521, el ciudadano Pedro Fritz Morejón Carrillo fue designado Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), conforme lo alegan ambas partes, por lo que no existe contradicción en cuanto a este punto.

Por otra parte, el artículo 18 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:

“Los funcionarios o funcionarias públicos, antes de tomar posesión de sus cargos, deberán prestar juramento de cumplir la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes de la República y los deberes inherentes al cargo” (Negrillas de esta Corte).

Conforme a la normativa anteriormente señalada, la juramentación debe ser realizada antes de la posesión del cargo, sin que sea de carácter obligatorio dejar constancia del juramentado en la designación, por lo que si dicho funcionario fue designado y tomó posesión del cargo se presume que fueron realizados y cumplidos los trámites y requisitos legales exigidos para dicha designación, sin que la parte actora haya aportado a los autos elementos que lleven a la convicción de este Órgano Jurisdiccional que existe la omisión de algún trámite para la designación efectuada.

Por otra parte, establece el artículo 7 del Reglamento de la Ley Sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, publicado en la Gaceta Oficial Número 37.809, de 3 noviembre de 2003, que dicho Instituto está constituido por un nivel jerárquico representado por el Consejo Nacional Administrativo y un Comité Ejecutivo, a quienes corresponde la dirección y administración del Instituto; por un nivel gerencial medio, constituido por las Gerencias Generales y Gerencias Regionales; y, por un nivel operativo, conformado por las Escuelas Especiales como Centros de Formación y Capacitación.

Ahora bien, dentro de esta organicidad se destaca que el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), está integrado por un Presidente, un Vicepresidente, un Secretario General y dos vocales. En este sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley del Instituto de Cooperación Educativa, el Presidente del Comité Ejecutivo son de libre elección y remoción del Presidente de la República, como efectivamente fue designado mediante Decreto Número 4.803 de fecha 13 de septiembre de 2006, publicado en la Gaceta Oficial Número 38.521 de fecha 13 de septiembre de 2006.

Verificado lo anterior, y por expresa remisión del artículo 4 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, el Reglamento de dicha Ley estableció de manera concreta la organización, las atribuciones y la competencia de cada uno de los órganos que conforman la estructura organizacional de dicho Instituto, por lo que el artículo 24 desarrolla de manera precisa las competencias de su Presidente, estableciendo expresamente dentro de las mismas que:

“Corresponde al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), las siguientes funciones:
(…Omissis…)
12. Nombrar, remover y destituir a los funcionarios y demás personal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)”.

Del artículo anteriormente transcrito, aplicable rationae temporis al presente caso, se colige que del ámbito de competencias atribuidas expresamente al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se incluye la potestad exclusiva y excluyente en todo lo relacionado al nombramiento, remoción y destitución del personal adscrito a dichos Instituto, por lo que resulta ser el competente para aceptar la renuncia presentada por la querellante.

Lo anterior, guarda plena correspondencia con lo establecido en el único aparte del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, conforme al cual, en los órganos o entes de las Administración Pública dirigidos por cuerpos colegiados, la competencia de gestión de la función pública corresponderá a su presidente, salvo en los casos en que la respectiva Ley u Ordenanza que regule el funcionamiento del respectivo ente u órgano.

No obstante, al haber constatado este Órgano Jurisdiccional que, en atención con las disposiciones legales antes transcritas, contenidas en el artículo 24, numeral 12 del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, la competencia para “Nombrar, remover y destituir a los funcionarios, y demás personal” de dicho Ente descentralizado funcionalmente, corresponde de manera expresa al Presidente de dicho Instituto la aceptación de la renuncia presentada, por lo que el acto administrativo recurrido no se encuentra viciado de nulidad absoluta, por no ser este de ilegal ejecución, ya que el Presidente del Instituto querellado fue designado por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela y por lo tanto era el competente para la aceptación de la renuncia presentada por la parte actora. Así se declara.

En cuanto al alegato de la parte querellante referente a que “(…) al ciudadano PEDRO FRITZ MOREJÓN CARRILLO, (…) fue designado para ejercer dos (2) cargos públicos remunerados, como lo son el de Ministro del Ministerio para la Economía Popular y el de Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (…)” siendo que “(…) ES INCOMPATIBLE EL EJERCICIO SIMULTANEO DE DOS CARGOS PÚBLICOS REMUNERADOS, salvo que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes; y que LA ACEPTACIÓN DEL SEGUNDO CARGO O DESTINO PÚBLICO IMPLICA FORZOSAMENTE LA RENUNCIA AL PRIMERO, salvo que se trate de suplentes” (Mayúsculas y negrillas del original).

Establecido lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera correcto emprender su análisis a partir del contenido del artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el que se dispone:

“Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal.
Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley”. (Negrillas de esta Corte].

En este orden de ideas, la Exposición de Motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala expresamente que: “(…) para evitar las irregularidades que se han cometido continuamente en desmedro de la eficiencia y de la eficacia de la Administración pública, se prohíbe expresamente desempeñar más de un destino público remunerado, salvo las excepciones de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes según la ley."

Por otra parte es de destacarse, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha interpretado el artículo in commento, de la siguiente manera:
“El principio general está claro y el artículo trascrito comienza con él: ‘nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado’. Ahora, la Constitución, a diferencia de otros Estados, admite en ciertos casos la aceptación de dos o más cargos públicos o su ejercicio simultáneo, si es que la actividad de ese segundo destino fuese alguna de las listadas: docentes, académicas o asistenciales, al igual que lo permite en el caso de que, aun siendo otra actividad, se realizare con carácter accidental o como suplencia (verdadera suplencia, pues la norma, sin temor a ser reiterativa, añade que la excepción no abarca el caso de un suplente que reemplace definitivamente al principal).
Para justificar la excepción, resulta obvio para la Sala que el Constituyente partió de la idea de que se trata de actividades incompatibles, por lo que no se vería afectada la función pública, que es el bien tutelado por la norma. Así, el propósito último del Constituyente es garantizar el correcto ejercicio de la función pública. Lo normal es que, para ello, cada persona se dedique exclusivamente a un cargo.
Esa limitación inicial para el ejercicio de cargos públicos tiene, para la Sala, una triple finalidad: no dispersar la atención del funcionario con actividades que pueden ser muy distintas entre sí; evitar interferencias entre actividades que, por su naturaleza, no deban mezclarse (como podría ocurrir con cargos en distintas ramas del Poder Público); y una razón económica pero nada desdeñable: que una misma persona no se vea beneficiada con el pago de remuneraciones por parte de diversos órganos estatales (lo que da sentido también al último párrafo del artículo 148: la prohibición de doble jubilación o pensión).
Las anteriores razones explican la existencia, en los diferentes ordenamientos jurídicos, de incompatibilidades para el ejercicio de la función pública, a la vez que explican las excepciones al principio general. (…)” (Sentencia N° 689 del 29 de abril de 2005, Caso: Orlando Alcántara Espinoza).

Conforme a la sentencia parcialmente transcrita y realizando una interpretación en contrario resulta, que para que exista incompatibilidad de las funciones ejercidas por un funcionario público, es necesario la concurrencia de tres (3) requisitos, a saber: 1.- la desatención del funcionario con actividades que pueden ser muy distintas entre sí; 2.- Las interferencias entre actividades que, por su naturaleza, no deben mezclarse; 3.- que una misma persona no se vea beneficiada con el pago de remuneraciones por parte de diversos órganos estatales.

Precisado lo anterior, observa esta Corte que el ciudadano Pedro Fritz Morejón Carrillo, fue designado por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela mediante Decreto Presidencial Número 4.802 de fecha 12 de septiembre de 2006, como Ministro para la Economía Popular, luego mediante Decreto Presidencial Número 4.803 de fecha 13 de septiembre de 2006 fue designado Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ambos Decretos publicados en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 38.521 de fecha 13 de septiembre de 2006.

Ahora bien, el Instituto querellado fue creado mediante la Ley Sobre El Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) en la cual se estableció en su artículo 2 su adscripción al Ministerio de Educación; posteriormente dicha Ley fue derogada por el novísimo Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) donde expresamente se señala en su artículo 1 la adscripción del Ente querellado al Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Economía Popular.

En este mismo orden, observa esta Corte que en virtud de que el Instituto querellado se encuentra adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Economía Comunal, perfectamente el Ministro de ese despacho puede ser el mismo funcionario que Presida el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en virtud de que no se evidencia ninguna incompatibilidad de funciones, la prueba de ello la constituye dicha adscripción, así como tampoco se evidencia de las actas que conforman el presente expediente, que el ciudadano Pedro Fritz Morejón Carrillo esté desempeñando dos (2) destinos públicos remunerados –supuesto de hecho establecido en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela- por lo que debe esta Corte desechar dicho alegato por carecer de sustento tanto jurídico como fáctico. Así se declara.

En virtud de lo anterior, esta Corte declara CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte querellada, REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 21 de junio de 2007 que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado y declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del Instituto querellado contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 21 de junio de 2007, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana REINA ENDRINA CASTILLO GUTIÉRREZ, asistida por el abogado Germán García Limonta, contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) (Hoy INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES);
2.- CON LUGAR la referida apelación;

3.- SE REVOCA la sentencia objeto del recurso de apelación;

4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _____________ (___) días del mes de ____________ del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Presidente,


EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
Ponente

El Vicepresidente,


ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez,


ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,


PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK



Exp. N° AP42-R-2007-001509
ERG/017


En fecha ____________________( ) de ________________de dos mil ocho (2008), siendo la (s) ______________de la________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Número 2008_______________.


La Secretaria