TSJ Regiones - Decisión

CARACAS, VEINTISIETE (27) DE NOVIEMBRE de 2008
Años 198° y 149°
En fecha 24 de enero de 2008, se recibió en las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 08-0071 de fecha 16 de enero de 2008, por el Juzgado Superior Sexto Segundo de lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano YANOSKY RAFAEL GUERRA DÍAZ, titular de la cédula de identidad N° 10.870.757, asistido por los abogados Maricela Quintero Quijano y Jonas Santiago Romero Pérez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nros. 117.175 y 104.879 respectivamente, contra el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL (BANDES).
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido por la abogada María Farfan de Abreu, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 106.556, actuando con el carácter de apoderada judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES), contra la sentencia de fecha 8 de agosto de 2007, dictada por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la querella funcionarial interpuesta.
En fecha 19 de febrero de 2008, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil, y se dio inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentó la apelación interpuesta.
El 01 de abril de 2008, la abogada María Farfan de Abreu, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte querellada, consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
En fecha 9 de abril de 2008, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 15 de abril de ese año.
El 30 de abril de 2008, esta Corte dejó constancia que vencido como se encontraba el lapso de promoción de pruebas en la presente causa, sin que las partes hubieran hecho uso de tal derecho, se fijó para que tuviera lugar el acto de informes en forma oral, el día 23 de octubre de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 23 de octubre de 2008, siendo la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de los apoderados judiciales de las partes en la presente causa. Asimismo se dejó constancia de la consignación del escrito de conclusiones por la parte querellada.
En fecha 27 de octubre de 2008, se dijo “Vistos”.
En fecha 29 de octubre de 2008, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I

Corresponde a esta Alzada decidir la apelación interpuesta por la abogada María Farfan de Abreu, actuando con el carácter de apoderada judicial del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES), parte querellada en la presente causa, contra la sentencia dictada en fecha 8 de agosto de 2007, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y al efecto observa:
En este sentido, aprecia esta Corte que el objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial se constituye en la pretensión de la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 006972 de fecha 23 de junio de 2006, dictada por la Presidenta encargada del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES), notificada mediante oficio Nº 002326 de esa misma fecha, al ciudadano Yanosky Rafael Guerra -parte querellante en la presente causa-, a través de la cual se le removió y retiró del cargo de “Especialista en Procesos Tecnológicos 1” adscrito a la Gerencia de Infraestructura Tecnológica del BANDES, en su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción.

Al respecto, se observa que el Tribunal de Instancia, mediante decisión de fecha 8 de agosto de 2007, declaró la nulidad de la referida Providencia Administrativa Nº 006972, emanada del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES) y ordenó la reincorporación del querellante al cargo de “Especialista en Procesos Tecnológicos 1”, así como el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta su total y efectiva reincorporación, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“(…) por principio constitucional se tiene que los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla. En consecuencia, de aplicársele a todos los funcionarios del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) la consideración que todos los cargos del BANDES son de libre nombramiento y remoción, lesiona considerablemente la noción de carrera administrativa, toda vez que convierte la excepción en una regla (…)”.

Ello así, indicó el Tribunal de instancia en lo que respecta a la Disposición Transitoria Octava, artículo 28 del Decreto Nº 1.274 con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela (FIV) en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), de fecha 10 de abril de 2001, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.228 de fecha 27 de junio de 2001, que “(…) el sentido de la norma contenido en el artículo 28 anteriormente referida, es el de calificar a los funcionarios del BANDES en la forma mencionada, ya que las delicadas gestiones bancarias y públicas que allí se ejecutan y el alto grado de confidencialidad allí requerido, hace imperante excluir el régimen de estabilidad funcionarial.
Por cuanto, como se indicó anteriormente, el elemento que califica a un cargo como de confianza son 1as funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo, todo lo cual debe constar en decisiones de la Asamblea y el reglamento Interno, sin que sea dable catalogar a todos los funcionarios como de libre nombramiento remoción y no como fue señalado por la representación judicial del ente querellado, por la naturaleza de las funciones del órgano o del ente.
Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem”.
Enfatizo ese Juzgado que “no basta así, que un cargo determinado sea catalogado como Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, sola calificación por parte de la administración como tal, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que debe verificarse ciertamente y tal como lo exige la norma comentada, la NATURALEZA DE LAS FUNCIONES, para determinar si constituye un cargo de libre nombramiento y remoción”

Aunado a lo anterior, resulta necesario para esta Corte traer a colación el contenido del acto administrativo contenido en la Providencia Nº 006972 de fecha 23 de junio de 2006, objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, a través de la cual se removió y retiró al ciudadano Yanosky Rafael Guerra Díaz -parte querellante-, en los términos siguientes:
“En mi condición de Presidenta (E) del Banco Económico y Social de Venezuela (BANDES), conforme a lo establecido en el artículo 26 del Decreto 1274 de fecha 10 de abril de 2001 con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.228 de fecha 27 de junio de 2001, en uso de las atribuciones que me confiere el numeral 3º del artículo 27, ejusdem, en concordancia con el artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; procedo a REMOVER DEL CARGO al ciudadano YANOSKY RAFAEL GUERRA DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nº C.I. 10.870.757, quien se desempeñó como ESPECIALISTA EN PROCESOS TECNOLÓGICOS 1, adscrito a la Gerencia de Infraestructura Tecnológica, último cargo que ejercía para el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), en calidad de Funcionario Público, habiendo sido su fecha de ingreso el 16 de octubre de 2003. Retiro que además se ordena y fundamenta en lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en su segundo aparte. La presente decisión tendrá vigencia a partir del día 23 de junio de 2006. La Gerencia de Recursos Humanos, queda encargada de notificar la presente decisión al interesado, indicando los recursos previstos en la legislación venezolana vigente” (Negrilla y Subrayado de esta Corte).

En efecto, observa esta Corte del contenido de la Providencia Administrativa transcrita anteriormente, que la remoción y el retiro del recurrente, se fundamentó de conformidad con lo establecido en el artículo 19, segundo aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
(…)
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.

En este sentido, de la disposición normativa antes aludida se denota en primer término, la clasificación general de los funcionarios de la Administración Pública, en funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción y en su segundo aparte, el artículo define a los funcionarios de libre nombramiento y remoción.
Ello así, observa este órgano Jurisdiccional que siendo que la disposición normativa ut supra indicada, constituyó el único fundamento del acto administrativo por medio del cual se removió y retiró al recurrente, del cargo de Especialista en Procesos Tecnológicos 1, adscrito a la Gerencia de Infraestructura Tecnológica del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES), en su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, y no constando en las actas del expediente ninguna prueba documental de donde emerjan las funciones desempeñadas por el recurrente que demuestren que las mismas requerían un alto grado de confidencialidad, resulta indispensable para esta Corte la verificación de cualquier documento (Manual Descriptivo de Cargos, Registro de Información de Cargos, Descripción del Cargo de Especialista en Procesos Tecnológicos 1, adscrito a la Gerencia de Infraestructura Tecnológica del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES), o cualquier otro documento del cual se pueda evidenciar las funciones ejercidas por el ciudadano Yanosky Rafael Guerra Díaz, para el momento de su retiro (23 de junio de 2006).

En tal sentido, con base en las consideraciones expuestas y, dado el carácter de aplicación supletoria que tienen las normas procesales establecidas en el Código de Procedimiento Civil en los juicios contenciosos administrativos de naturaleza funcionarial, en virtud del reenvío expreso que en ese sentido efectúa el artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, esta Corte, en aras de realizar un pronunciamiento ajustado al principio de verdad material, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 514 del citado Código de Procedimiento Civil, estima necesario solicitar a la Dirección de Recursos Humanos del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES), para que dentro del lapso de ocho (8) días de despacho siguientes a su notificación, remita a este Órgano Jurisdiccional Manual Descriptivo de Cargos, Registro de Información de Cargos, Descripción del Cargo de Especialista en Procesos Tecnológicos 1, adscrito a la Gerencia de Infraestructura Tecnológica del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES), o cualquier otro documento del cual se pueda evidenciar las funciones ejercidas por el ciudadano Yanosky Rafael Guerra Díaz, advirtiendo que vencido dicho lapso esta Corte procederá a dictar sentencia con los documentos que consten en autos.
Ahora bien, visto el criterio acogido por este Órgano Jurisdiccional en la sentencia Nº 2008-00171 de fecha 8 de febrero de 2008, esta Corte considera necesario notificar al ciudadano YANOSKY RAFAEL GUERRA DÍAZ, a los fines que tenga conocimiento de dicho requerimiento, y en caso que los documentos solicitados sean consignados por la parte querellada, podría -si así lo quisiera- la parte querellante impugnar los mismos dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a que conste en autos la remisión del referido expediente, para lo cual se abrirá, el día siguiente a la impugnación, la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a lo expuesto en la sentencia antes señalada. Así se decide.
II
Con base en las consideraciones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordena notificar a la Dirección de Recursos Humanos del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES), para que dentro del lapso de ocho (8) días de despacho siguientes a su notificación, de cumplimiento a lo ordenado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente
La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK
Exp. Nº AP42-R-2008-000165
ASV/
El ___________________ (____) de ________________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
La Secretaria