JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AW42-N-2002-000001
En fecha 14 de febrero de 2002, se recibió en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos interpuesto por el abogado Ricardo Baroni Uzcátegui, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 49.200, actuando con el carácter de apoderado judicial de la CÁMARA DE FARMACIAS DEL ESTADO ZULIA, contra la Resolución Nº SPPLC/0066-2001, de fecha 26 de diciembre de 2001, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA).
En fecha 20 de febrero de 2002, se dio cuenta a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, asimismo, se designó ponente al Magistrado Perkins Rocha Contreras.
El 22 de febrero de 2002, se pasó el expediente al Magistrado ponente.
En fecha 27 de febrero de 2002, el Alguacil de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, consignó oficio de notificación dirigido al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), recibido el 25 de ese mismo mes y año.
El 19 de marzo de 2002, los abogados Cira Elena Ugas Martínez, Veronique Lucette González Serryn, Pedro Manuel Olveira Hernández, Efren Enrique Navarro Cedeño y Homero Alberto Moreno Riera, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 74.880, 75.889, 75.494, 66.577 y 87.137, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), consignaron escrito.
En fecha 21 de marzo de 2002, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo recibió oficio Nº 423 de fecha 20 de marzo de 2002, emanado de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia remitiendo los antecedentes administrativos solicitados.
El 27 de junio de 2002, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dictó decisión mediante la cual se declaró competente para conocer del recurso interpuesto, admitió el recurso de nulidad y negó la solicitud de suspensión de efectos, en consecuencia ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esa Corte.
En fecha 8 de agosto de 2002, el apoderado judicial de la Cámara de Farmacias del Estado Zulia, consignó diligencia mediante la cual apeló de la decisión dictada por la Corte Primera en fecha 27 de junio de 2002, solo con respecto a la negativa de otorgar la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos.
En esa misma fecha el apoderado judicial de la parte accionante, solicitó con fundamento con el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, la ampliación del auto de admisión de fecha 27 de junio de 2002.
El 13 de agosto de 2002, vista la diligencia de fecha 8 de agosto de 2002, mediante la cual la parte accionante solicitó aclaratoria, se acordó pasar el expediente al Magistrado ponente, a los fines de que se decidiera acerca de las referidas solicitudes.
En fecha 10 de octubre de 2002, la Corte dictó decisión mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de ampliación efectuada por el apoderado judicial de la Cámara de Farmacias del Estado Zulia.
El 29 de octubre de 2002, el Alguacil de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, consignó oficio de notificación dirigido al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
En fecha 12 de noviembre de 2002, el apoderado judicial de la parte recurrente consignó diligencia mediante la cual se da por notificado de la sentencia de fecha 10 de octubre de 2002.
El 3 de diciembre de 2002, se acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 17 de diciembre de 2002, el abogado Ricardo Baroni Uzcátegui, consignó escrito.
En esa misma fecha el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dictó auto mediante la cual ordenó notificar a las partes, al Juzgado del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, al Fiscal General de la República y a la ciudadana Procuradora General de la República, igualmente ordenó que se librara el cartel al cual alude el artículo 125 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
El 16 de enero de 2003, el Alguacil de la Corte consignó oficio de notificación dirigido al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, recibido en fecha 15 de enero de 2003.
En fecha 21 de enero de 2003, el Alguacil de la Corte consignó oficio de notificación dirigido al Juez Tercero de Municipio del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, recibido en fecha 20 de enero de 2003.
En fecha 29 de enero de 2003, el Alguacil de la Corte consignó oficio de notificación dirigido al Fiscal General de la República, recibido en fecha 27 de enero de 2003.
El 5 de febrero de 2003, el Alguacil de la Corte consignó oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República, recibido en fecha 30 de enero de 2003, por la Gerente General de Litigio.
En fecha 17 de junio de 2003, el Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ordenó librar oficio al Juzgado de Municipio del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
El 2 de julio de 2003, el Alguacil de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, consignó oficio de notificación dirigido al mencionado Juez del Juzgado de Municipio del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
En fecha 9 de octubre de 2003, se recibió oficio Nº 364-2003, de fecha 29 de septiembre de 2003, emanado del Juzgado Tercero de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco del Estado Zulia, correspondiente a la comisión ordenada por la Corte.
En virtud de la creación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante Resolución N° 2003-00033 de fecha 10 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, y en atención a lo establecido en la Disposición Transitoria Segunda de la Resolución N° 68 del 27 de agosto de 2004, dictada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura publicada en la Gaceta Oficial de la República de Bolivariana de Venezuela N° 38.011 de fecha 30 de agosto de 2004, se acordó la distribución de las causas que se encontraban originalmente en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando asignados a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, los expedientes de las causas cuyo último dígito fuese un número par, como ocurre en el presente caso.
En fecha 19 de octubre de 2005, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Ana Cecilia Zulueta Rodríguez, Presidenta; Alejandro Soto Villasmil, Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez.
Vista la incorporación del ciudadano EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, en fecha 6 de noviembre de 2006, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Vicepresidente, y ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez.
Mediante auto de fecha 31 de enero de 2006, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se abocó al conocimiento de la causa, y a fin de su reanudación y de garantizar el derecho a la defensa ordenó las notificaciones mediante oficios a los ciudadanos Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, al Fiscal General de la República y Procuradora General de la República, y mediante boleta a los apoderados judiciales de la Cámara de Farmacia del Estado Zulia y a las sociedades mercantiles Farmacia Castillo Plaza C.A., Farmacia El Centro C.A., Farmacia La Gran Colombia Norte C.A., Farmacia La Gran Colombia Sur C.A., Farmacia Quinta República C.A., Farmacia Bolivariana C.A., Farmacia La Gran Colombia (La Limpia) C.A. y Farmacia Provida S.R.L., en la persona de su propietario Carlos Bernardoni Pérez, con la advertencia que una vez que constara en autos la última de las notificaciones, comenzaría a transcurrir el lapso de diez (10) días de despacho a que se refiere el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 233 eiusdem. Asimismo, ordenó que se comisionara al Juzgado Primero del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
El 14 de febrero de 2006, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó oficio de notificación dirigido al Fiscal General de la República, recibido en fecha 10 de febrero de 2006.
En esa misma fecha, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó oficio de la comisión ordenada dirigido al Juez Primero del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, recibido en fecha 13 de febrero de 2006.
El 14 de febrero de 2006, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, recibido en fecha 10 de febrero de 2006.
En fecha 21 de febrero de 2006, Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó oficio de notificación dirigida a la Procuradora General de la República, recibido en fecha 15 de febrero de 2006, por el Gerente General de Litigio.
El 22 de junio de 2006, la abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.990, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público, consignó escrito de opinión fiscal.
En fecha 6 de julio de 2006, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordenó agregarlo a los autos.
El 14 de diciembre de 2006, se recibió oficio Nº 463-2006, de fecha 4 de octubre de 2006, emanado del Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Losada y San Francisco del Estado Zulia, mediante la cual remitió las resultas de la comisión ordenada por el Juzgado de Sustanciación.
En fecha 19 de mayo de 2008, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se constata que la presente causa tiene más de un (1) año sin que los intervinientes hayan realizado acto de procedimiento alguno, es por lo que ordenó remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 21 de mayo de 2008, se recibió en esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el presente expediente.
En fecha 29 de octubre de 2008, esta Corte ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza.
El 3 de noviembre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 14 de febrero de 2002, el abogado Ricardo Baroni Uzcátegui, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 49.200, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Cámara de Farmacias del Estado Zulia, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efecto contra la Resolución Nº SPPLC/0066-2001, de fecha 26 de diciembre de 2001, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Señaló, que en fecha 3 de mayo de 2001, el ciudadano Carlos Bernardoni Pérez, propietario de las Farmacias Castillo Plaza, Centro Colombia Norte, Gran Colombia Sur, Quinta República, Bolivariana, Gran Colombia “La Limpia” y Próvida, presentó denuncia ante la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), contra la Cámara de Farmacias del Estado Zulia, por la presunta infracción de los artículos 6, 7, 8, 9 y 10 ordinal 1º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
En el mismo sentido, destacó que el mencionado ciudadano fundamentó su denuncia en lo siguiente alegatos: que la Cámara de Farmacias del Estado Zulia había convocado a una reunión de sus agremiados para acordar la cartelización de los descuentos, para reducirlos del 30% al 20%, los cuales debían hacerse de forma regresiva entre los meses de abril y junio del año 2001, convenio al cual se opuso, dado que la mayoría de sus farmacias se encuentran ubicadas en zonas habitadas por ciudadanos con bajo poder adquisitivo.
Comentó que, el ciudadano Carlos Bernardoni Pérez se opuso a la cartelización de las ofertas, lo que originó que los demás asociados constituyesen un Comité de Vigilancia con el objeto de que se acatara la cartelización de los descuentos, constriñeran de manera obligatoria a las droguerías para hacerlo, así como bloquear la venta de medicamentos para sus farmacias si no acataba el acuerdo.
En tal sentido, mencionó que debido a la oposición que ejerció contra dicho convenimiento, los demás agremiados de la Cámara de la Farmacias del Estado Zulia habían acordado con las Droguerías que distribuían al mayor las medicinas para la localidad, prohibir la venta de estos insumos a las farmacias de su propiedad.
Asimismo, arguyó que en razón de la referida denuncia, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), acordó iniciar el procedimiento sancionatorio, pero únicamente por la presunta violación de los artículos 7º y 9º de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, debido a que la denuncia de violación de los artículos 6 y 8 eiusdem, le otorgó un lapso de 15 días hábiles al denunciante para que se procediera a fundamentar los motivos por los cuales consideró que su poderdante había incurrido en dichas violaciones.
Indicó además, que abierto el procedimiento, había presentado escrito de sus defensas frente a las denuncias formuladas por el ciudadano Carlos Bernardoni Pérez, las cuales esquematizó de la siguiente manera: que era falso que la Cámara de Farmacias del Estado Zulia haya convocado a una reunión con el objeto de acordar una cartelización en las ofertas de los medicamentos. Igualmente que era falso que las farmacias propiedad del ciudadano Carlos Bernardoni Pérez estén ubicadas en sectores populares, ni estaban comprendidas dentro del sector de “farmacias populares”, por cuanto las mismas no cumplían con lo estipulado en la Resolución Nº Sg006 de fecha 21 de enero de 1998, emanada del Ministerio de Salud y Desarrollo Social.
Asimismo, señaló que nunca se organizó un Comité de Vigilancia, con el objeto de constreñir a las droguerías a que ayudasen a la cartelización de los precios y ofertas de los medicamentos, así como para prohibir la venta de medicamentos e insumos a las farmacias propiedad del denunciante, que las droguerías no dependen de las decisiones de las Cámaras de Farmacias.
Mencionó que las farmacias propiedad del denunciante dan descuentos lineales hasta de un 40%, cuando la media del mercado oscilaba en un 30%, es por lo que dichas farmacias expanden medicamentos extranjeros que no tienen permisos sanitarios en el país.
Posteriormente, destacó que si las droguerías habían acordado no venderle a las farmacias propiedad del ciudadano Carlos Bernardoni Pérez, era porque éstas tenían deudas con sus mayoristas.
Señaló que el mencionado ciudadano no demostraba ser propietario de la mayoría de las farmacias que decía representar, puesto que tenía la carga de la prueba de demostrar que la Cámara de Farmacias del Estado Zulia había realizado los acuerdos denunciados, igualmente el denunciante había presentado una serie de pruebas documentales que eran impertinentes, entre las cuales se encontraba un reportaje del diario Panaroma, que no demostraba ningún acuerdo por parte de la Cámara de Farmacias del Estado Zulia, asimismo criticó una inspección judicial, el cual el denunciante quería tratar como una prueba de testigos.
Aseveró, que la decisión adoptada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia le fue adversa, al promulgar la Resolución Nº SSPLC/066-2001, mediante la cual acordó el cese del boicot contra las farmacias denunciantes, así como la prohibición de que se realizaran acuerdos que estén destinados a restringir el libre ejercicio de la competencia.
En lo que concierne al acto administrativo definitivo dictado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), adujo que el mismo atentaba contra el derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución, dado que el mismo se adoptó con prescindencia de principios relacionados con la materia probatoria, como lo serían los siguientes:
En primer término, advirtió que la Superintendencia ignoró su alegato ejercido contra el ciudadano Carlos Bernardoni Pérez, en el sentido de que éste sólo había acreditado su condición de accionista de las farmacias Quinta República, Provida, Castillo Plaza y Centro, pero no así de la Farmacia Bolivariana, la cual se habría constituido posteriormente a la formulación de la denuncia, tal como lo indicaría su dueño durante la sustanciación del procedimiento administrativo, por lo que indicó que no podía haber tal vulneración con respecto a esta Farmacia. Asimismo, expresó que el denunciante no consignó los documentos constitutivos de las farmacias Gran Colombia Sur, Colombia Norte y Gran Colombia “La Limpia”, por lo que debió desestimarse la denuncia formulada en nombre de estas sociedades.
Igualmente, alegó que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), valoró una inspección ocular, como si la misma fuese una prueba testimonial. En razón de ello, solicitó la impugnación de dicha prueba, la cual fue desestimada por parte de la Superintendencia, dándole más bien un carácter preponderante a los fines de acordar la sanción a la Cámara de Farmacias del Estado Zulia por la supuesta transgresión del artículo 7º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia.
Aunado a ello, indicó que la causa por la cual las droguerías se habían abstenido de expender productos al mayor a las farmacias del denunciante, era debido a una serie de deudas por un monto considerable que el denunciante tenía con ellas.
Por otra parte, arguyó que sus probanzas fueron desestimadas por impertinentes por la Sala de Sustanciación de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), dejándola en estado de indefensión, puesto que a partir de ese momento la Cámara de Farmacias del Estado Zulia se vio obligada a sostener un procedimiento del cual se le negó la posibilidad de probar sus alegatos, encontrándose en una situación de indefensión, al quebrantarse el principio de libertad probatoria, aplicable a los procedimientos administrativos en virtud de lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 398 del Código de Procedimiento Civil. Probanzas que a su criterio, demostraban conductas cometidas por el denunciante que podrían estar subsumidas dentro del marco de las prohibiciones establecidas por el artículo 5º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, dado que por medio de los mismos se corroboraría que el denunciante ofrecía ofertas que prácticamente alcanzaban el costo neto de los medicamentos, así como la importación de medicinas extranjeras que no tenían permisos sanitarios para su comercialización en el país; no obstante, estas pruebas fueron rechazadas sin fundamento alguno por parte de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA).
Señalado lo anterior, refirió que la Cámara de Farmacias del Estado Zulia, no incurrió en las prácticas prohibidas por el artículo 7º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en razón de lo siguiente:
Mencionó que la Superintendencia consideró como instrumento probatorio principal para acordar dicha sanción, las inspecciones judiciales realizadas por el Juzgado Tercero de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Losada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, siendo ésta una prueba que debió ser desestimada por cuanto nunca fue objeto de control por su persona, incurriéndose de esta manera en una violación del principio de la contradicción de la prueba que a su vez le conllevó a que se quebrantase la violación del derecho al debido proceso, establecido dentro de los términos del artículo 49, numeral 1, de la Constitución.
Asimismo, que de la referida probanza sólo se podía considerar el hecho objetivo de que existía un corte de suministros; sin embargo de la misma no se comprueba que dicha conducta respondiese a un acuerdo destinado a perjudicar a la denunciante.
Señaló que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), ignoró los alegato y probanzas presentadas a favor de su mandante, relativas a que el corte de suministros se debía a las deudas que mantenía el demandante con las droguerías, las cuales son por un monto considerable, siendo éste un elemento suficiente para refutar las resultas arrojadas por la prueba de inspección ocular y que, sin embargo, no fue objeto de consideración alguna por parte de la Administración.
Por otra parte, argumentó que la Cámara de Farmacias del Estado Zulia no incurrió dentro del supuesto contemplado en el artículo 9 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en razón de lo siguiente:
En principio, criticó el valor probatorio que la Superintendencia le dio a las actas contentivas de las declaraciones formuladas por los representantes de las farmacias El Prado, Nueva Londres, Aventura, La Colonia, San Vicente, Farmapunto D’ Empaire y Las Residencias, para determinar que en efecto la Cámara de Farmacias del Estado Zulia había acordado con sus agremiados igualar sus condiciones de comercialización, fijando tres escalas de reducción del porcentaje de descuento. En tal sentido, señaló que dichas pruebas debieron desestimarse por ilegales en vez de habérsele dado el carácter de documentos públicos de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1.357 y 1.384 del Código Civil, toda vez que las mismas no fueron suscritas por los declarantes.
Asimismo, refirió que dichas actas “(…) son actos administrativos en los términos expuestos en los artículos 7 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”, las cuales no pueden ser equiparables ni tener la misma naturaleza probatoria de un documento público en los términos expuestos en los artículos 1.357 y 1.384 del Código Civil, dado que las mismas serían más bien documentos administrativos que no pueden asimilarse a los documentos públicos y que tendrían una presunción de legitimidad salvo que sea desvirtuada mediante prueba en contrario.
Que las actas sustanciadas por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), jamás pueden dar fe pública sobre su contenido, es decir, sobre la veracidad de lo afirmado por los declarantes de que su mandante estaba incursa dentro de los supuestos establecidos en el artículo 9º de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, lo que a su vez conllevaría a que el acto administrativo sancionatorio estuviese viciado de inmotivación, dado que en su criterio “(…) existen otras declaraciones de personas relacionadas con la actividad farmacéutica del Estado Zulia, cuyas declaraciones constan en el expediente administrativa (sic) que favorecen a mí representada y que de alguna manera inexplicable no fueron valoradas por Procompetencia, lo que de manera viola el principio de la exhaustividad de la decisión, ya que la Administración está obligada a pronunciarse sobre todas y cada una de las pruebas que constan en el expediente administrativo, y si no las valora tiene que decir por qué de ello, lo cual origina nuevamente la nulidad de la Resolución recurrida por haber causado indefensión a su representada”. A tal efecto, indicó que hubo un número considerable de farmacias que indicaron su desconocimiento de que la Cámara de Farmacias del Estado Zulia haya ordenado una política de descuentos progresivos en las farmacias de ese Estado, para igualar las condiciones de comercialización, lo cual constituía la suficiente duda que dicha Asociación estuviese inmersa dentro de los supuestos del artículo 9 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia.
Finalmente, solicitó de manera subsidiaria a su pretensión de nulidad, suspensión de efectos del acto administrativo cuestionado, de conformidad con lo estipulado en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que se abstuviese de ejecutar su dispositivo. En tal sentido, argumentó tener pleno ejercicio de sus derechos (fumus boni iuris) el cual estaría derivado de “(…) todos y cada uno de las denuncias efectuadas contra la misma la recurrente ya que bastaría que se declarase con lugar una sola de esas denuncias para proceder a declarar la nulidad de ese acto, también se deriva del propio texto de la Resolución impugnada, ya que el destinatario de la sanción impuesta en ese acto administrativo, es la Cámara de Farmacias del Estado Zulia, hoy recurrente en este juicio (…)”.
En lo que concierne al periculum in damni, manifestó que una de las decisiones aplicadas por la Superintendencia a la recurrente, es que ésta procediese a convocar a sus agremiados a una Asamblea General, la cual de llevarse a cabo, “(…) originaría por vía de consecuencia que mi representada pierda la confianza y credibilidad de sus miembros (…)”. Asimismo, se refirió a que la segunda sanción acordada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), la cual consistía en que la recurrente publicase en un importante diario de circulación local que había incurrido en las prácticas desleales tipificadas en los artículos 7 y 9 de la Ley para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, era perjudicial para sus derechos e intereses, dado que su mandante es una asociación sin fines de lucro a la cual le resultaría costoso publicar los anuncios ordenados por la Administración; aunado a ello, ratificó que el realizar dicha conducta la perjudicaría gravemente en su reputación y credibilidad, no sólo ante sus afiliados, sino también ante la población zuliana en general.
Solicitó que se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos contra la Resolución Nº SPPLC/0066-2001 de fecha 26 de diciembre de 2001, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), y en consecuencia se declarara la nulidad de dicha resolución, que de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia se procediera a suspender los efectos de las sanciones impuestas.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En primer lugar debe este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la solicitud formulada por la abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.990, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público, en el sentido de que se aplique la consecuencia jurídica prevista en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, ha transcurrido un (1) año desde que la parte interesada no ha impulsado el procedimiento.
Al respecto, debe precisar esta Alzada, que en fecha 27 de junio de 2002, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declaró competente para conocer del presente recurso, admitió el mismo y, negó la solicitud de suspensión de los efectos, ordenando la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación para la continuación de la tramitación de la presente causa y dicho Juzgado ordenó citar a las partes, al Superintendente para la Promoción de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA), al Fiscal General de la República, y a la ciudadana Procuradora General de la República.
Ello así, esta Corte estima necesario revisar previamente las actuaciones procesales, con el fin de verificar si en la presente causa se consumó la Perención de la Instancia y, al efecto, pasa a realizar algunas consideraciones en relación con dicha figura:
El instituto de la Perención de Instancia, según la doctrina, constituye uno de los modos anormales de terminación del proceso, mediante el cual, en términos generales, se pone fin al juicio por la paralización del proceso, durante un período establecido por el Legislador, en el que no se realizó ningún acto de impulso procesal.
En el mismo sentido, debe indicarse que a través de este mecanismo anómalo se extingue el procedimiento por la falta de gestión en él -imputable a las partes-, durante un determinado período establecido por la Ley; ello, con el objeto de evitar que los procesos se prolonguen indefinidamente, manteniendo en incertidumbre a las partes y en suspenso los derechos ventilados; dado que, debiendo los recurrentes dar vida y actividad al juicio, resulta lógico asimilar la falta de gestión al tácito propósito de abandonarlo.
De esta forma, la perención de instancia surge como “el correctivo legal a la crisis de actividad que supone la detención prolongada del proceso” (Vid. LA ROCHE, Ricardo Henríquez, “Instituciones de Derecho Procesal”, Ediciones Liber, Caracas, 2005, pág. 350).
Dicho de otro modo, esta institución procesal se erige como un mecanismo de ley, diseñado con el propósito de evitar que los procesos se perpetúen en el tiempo y los órganos de administración de justicia deban procurar la composición de causas en las cuales no existe interés por parte de los sujetos procesales.
En este sentido, la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia previó en su artículo 86 la extinción o perención de instancia de pleno derecho ante la paralización de la causa por más de un (1) año; igualmente, fue recogida tal previsión en el artículo 19, aparte 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.942 de fecha 20 de mayo de 2004, cuyo texto es del tenor siguiente:
“Artículo 19.
(…omissis…)
La instancia se extingue de pleno derecho en las causas que hayan estado paralizadas por más de un (1) año, antes de la presentación de los informes. Dicho término empezará a contarse a partir de la fecha en que se haya efectuado el último acto procesal. Transcurrido dicho lapso, el Tribunal Supremo de Justicia deberá declarar consumada la perención de oficio o a instancia de parte la cual deberá ser notificada a las partes, mediante un cartel publicado en un diario de circulación nacional. Luego de transcurrido un lapso de quince (15) días continuos se declarará la perención de la instancia”.
La disposición normativa parcialmente transcrita, fue interpretada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante la sentencia N° 1.466 de fecha 5 de agosto de 2004, (caso: Juan Manuel Vadell González contra la Comisión Legislativa del Estado Aragua), la cual acordó su desaplicación en lo relativo a la perención de instancia, en los siguientes términos:
“(...) la Sala acuerda desaplicar por ininteligible la disposición contenida en el párrafo quince del artículo 19 de la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que pareciera obedecer a un lapsus calamis del Legislador y, en atención a lo dispuesto en el aludido artículo 19 del Código Civil, acuerda aplicar supletoriamente el Código de Procedimiento Civil, de carácter supletorio, conforme a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en lo relativo a la perención de la instancia.
Dicho precepto legal previene, en su encabezamiento, lo siguiente:
‘Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención’.
En consecuencia, por cuanto el anterior precepto regula adecuada y conveniente la institución que examinamos, el instituto procesal de la perención regulado en el Código de Procedimiento Civil, cuando hubiere lugar a ello, será aplicado a las causas que cursen ante este Alto Tribunal cuando se dé tal supuesto (…)”. (Negrillas de esta Corte).
Es de resaltar que la referida Sala del Máximo Tribunal de la República, ratificó la anterior decisión mediante sentencia N° 2.148 de fecha 14 de septiembre de 2004, (caso: Franklin Hoet-Linares y otros), expresando lo siguiente:
“(…) La norma que se transcribió [artículo 19, aparte 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela] persigue que, de oficio, el tribunal sancione procesalmente la inactividad de las partes, sanción que se verifica de pleno derecho una vez que se comprueba el supuesto de hecho que la sustenta, esto es, el transcurso del tiempo. Ahora bien, los confusos términos de la norma jurídica que se transcribió llevaron a [esa] Sala, mediante decisión n° 1466 de (sic) 5 de agosto de 2004, a desaplicarla por ininteligible y, en consecuencia, según la observancia supletoria que permite el artículo 19, párrafo 2, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicar el Código de Procedimiento Civil a los casos en que opere la perención de la instancia en los juicios que se siguen ante el Tribunal Supremo de Justicia.
En concreto, es el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil la norma que debe aplicarse en estos casos (…)” (Negrilla y añadidos de esta Corte).
Conforme al criterio jurisprudencial planteado, acogido además por la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal de la República (en sentencias -entre otras- Nros. 5.837 y 5.838, ambas de fecha 5 de octubre de 2005, casos: Construcción y Mantenimientos Guaiqui, C.A., y Alfonso Márquez, y N° 208 de fecha 16 de febrero de 2006, caso Luis Ignacio Herrero y otros), en aquellos casos regulados por las disposiciones de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en materia de perención de instancia debe atenderse a lo previsto en el encabezamiento del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, cuyo texto establece:
“Artículo 267.- Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del juez después de vista la causa, no producirá la perención”.
La norma parcialmente transcrita permite advertir que el supuesto de procedencia de la figura procesal en análisis, comporta la concurrencia de dos requisitos, a saber: i) la paralización de la causa durante el transcurso de un año, que debe computarse a partir de la fecha en que se efectuó el último acto de procedimiento y, ii) la inactividad de las partes durante el referido período, en el que no realizaron acto de procedimiento alguno; sin incluir el Legislador procesal el elemento volitivo de las partes para que opere la perención de instancia; por el contrario, con la sola verificación objetiva de los requisitos aludidos, ésta procede de pleno derecho, bastando, en consecuencia, un pronunciamiento mero declarativo dirigido a reconocer la terminación del proceso por esta vía (Vid. -entre otras- sentencia N° 00126 dictado por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 19 de febrero de 2004, caso: Super Octanos C.A. contra SENIAT dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Al efecto, tal como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, deberá entenderse como acto de procedimiento, aquel que sirva para iniciar, sustanciar y decidir la causa, sea efectuado por las partes o por el Tribunal y, en caso de emanar de terceros, debe igualmente revelar su propósito de impulsar o activar la misma. De esta forma, esta categoría de actos debe ser entendida como aquella en la cual, la parte interesada puede tener intervención o, en todo caso, existe para ella la posibilidad cierta de realizar alguna actuación; oportunidad ésta que, en el proceso administrativo, culmina con la presentación de los informes y antes de ser vista la causa (Vid. -entre otras-, sentencia N° 2673 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 14 de diciembre de 2001, caso: DHL Fletes Aéreos, C.A. y otros).
En razón de lo anterior, ante la renuncia tácita de las partes de continuar gestionando el proceso, manifestada en su omisión de cumplimiento de algún acto de procedimiento que revele su intención de impulso o gestión y, vencido el período que estipula la Ley, el administrador de justicia debe declarar, aún de oficio, la perención de la instancia en virtud del carácter de orden público de dicho instituto procesal, en el entendido que, la declaratoria que a bien tenga proferir el operador de justicia, no produce cosa juzgada material en las causas sometidas a su conocimiento -salvo el caso en que la instancia perimida fuese la segunda y, en consecuencia, el fallo apelado quedase firme-, pudiendo los accionantes interponer nuevamente la demanda en los mismos términos en que fue propuesta anteriormente, siempre que se encuentre dentro del lapso establecido en el artículo 270 del Código de Procedimiento Civil.
Realizadas las anteriores precisiones, corresponde a esta Corte determinar si en el caso de autos se encuentran presentes las circunstancias que harían procedente declarar consumada la perención de la instancia solicitada por la abogada Antonieta de Gregorio, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público, por lo que es preciso señalar que en el folio 1.150 de la pieza Nº 1 del presente expediente consta auto de fecha 31 de enero de 2006, mediante el cual el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional reanudó la causa y ordenó las notificaciones de las partes.
En tal sentido, se realizaron las mencionadas notificaciones al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, al Fiscal de la República y a la Procuradora General de la República, debidamente consignados sus recibos por el Alguacil del Juzgado de Sustanciación, en fechas 10, 13 y 15 de febrero de 2006, respectivamente; asimismo, consta en autos las resultas consignada por el Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante la cual se notificó a los apoderados judiciales de la Cámara de Farmacia del Estado Zulia.
Ahora bien, observa esta Corte, que consta en el folio 1.197 de la pieza Nº 1 del presente expediente, que el Alguacil del mencionado Juzgado expuso “(…) que en varias oportunidades me traslade a la (…) dirección (…) a fin de notificar al ciudadano Carlos Barnardoni Pérez, a quien no pude localizar”, razón por la cual la notificación dirigida a las sociedades mercantiles Farmacia Castillo Plaza C.A., Farmacia El Centro C.A., Farmacia La Gran Colombia Norte C.A., Farmacia La Gran Colombia Sur C.A., Farmacia Quinta República C.A., Farmacia Bolivariana C.A., Farmacia La Gran Colombia (La Limpia) C.A. y Farmacia Provida S.R.L., en la persona de su propietario Carlos Bernardoni Pérez, no fue debidamente recibida por el mismo.
Dicho lo anterior, visto que no fue practicada la notificación del ciudadano Carlos Bernardoni Pérez, actuando con el carácter de propietario de las sociedades mercantiles Farmacia Castillo Plaza C.A., Farmacia El Centro C.A., Farmacia La Gran Colombia Norte C.A., Farmacia La Gran Colombia Sur C.A., Farmacia Quinta República C.A., Farmacia Bolivariana C.A., Farmacia La Gran Colombia (La Limpia) C.A. y Farmacia Provida S.R.L., del auto de fecha 31 de enero de 2006, dictado por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, mediante la cual reanudó la causa, previa paralización de la presente litis por motivos no imputables a ellas, no podía bajo tal contexto endilgársele al actor la consecuencia negativa de declaratoria de perención.
Ello así, a los fines de garantizar el derecho a la defensa, así como el derecho a la tutela judicial efectiva, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara improcedente la solicitud de declaratoria de perención de la instancia planteada por el la abogada Antonieta de Gregorio, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público en fecha 26 de junio de 2006 y, dadas las circunstancias antes referidas, se ordena remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de que notifique al Superintendente para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, al Fiscal General de la República, a la Procuradora General de la República, a los apoderados judiciales de la Cámara de Farmacias del Estado Zulia, y a las sociedades mercantiles supra señaladas , en la persona de su propietario Carlos Bernardoni Pérez, del auto dictado por ese Juzgado en fecha 31 de enero de 2006.
En este sentido, se ordena remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines que efectué las notificaciones correspondientes, para que luego de que conste en autos la última de las notificaciones, continúe su curso de ley. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es IMPROCEDENTE la solicitud de perención formulada por la abogada Antonieta de Gregorio, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público
2.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que efectúe las notificaciones ordenadas en este fallo, para que luego que conste en autos la última de las notificaciones, continúe su curso de ley.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de noviembre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL


La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

AJCD/07
Exp. Nº AW42-N-2002-000001

En fecha _________________ ( ) de __________ de dos mil ocho (2008), siendo las _________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2008- ______________

La Secretaria