TSJ Regiones - Decisión

VICEPRESIDENCIA
EXPEDIENTE Nº AW42-X-2008-000012

Mediante escrito presentado en fecha 31 de julio de 2008, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el abogado RAFAEL MENESES DÍAZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 20.726, actuando con el carácter de apoderado judicial de la SUCESIÓN “MANUEL DOMINGO DE ANDRADE”, recusó al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ al cual le corresponde conocer y decidir la demanda ejercida en fecha 4 de agosto de 2004, por la prenombrada sucesión representada por el aludido abogado, contra la sociedad mercantil ESTACIÓN DE SERVICIO “EL NIDO, C. A.”, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 12 de septiembre de 1996, anotada bajo el N° 10, tomo 31-A, y contra la “GOBERNACIÓN DEL ESTADO ARAGUA”.
El 12 de agosto de 2008, visto que la causa principal se encontraba siguiendo el procedimiento correspondiente por ante el Juzgado de Sustanciación, dicho órgano de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, abrió cuaderno separado a fin de tramitar la presente recusación, con las copias necesarias para la decisión.
El 14 de agosto de 2008, el Juzgado de Sustanciación pasó el expediente a esta Corte Segunda, la cual lo recibió en esa misma fecha.
Posteriormente, el Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, presentó el escrito al que alude el artículo 92 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante auto dictado en fecha 2 de octubre de 2008, se ordenó pasar el presente expediente al ciudadano Juez ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA.
En fecha 6 de octubre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 7 de octubre de 2008, se dictó auto mediante el cual se ordenó agregar a los autos copia de la sentencia de fecha 26 de junio de 2008, contentiva de la decisión de la medida cautelar que originó la presente incidencia.
En fecha 9 de octubre de 2008, se ordenó agregar copia certificada del aludido fallo en la presente incidencia.
El 14 de octubre de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman la presente incidencia, pasa esta Vicepresidencia a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL ESCRITO CONTENTIVO DE LA RECUSACIÓN

En fecha 31 de julio de 2008, el abogado RAFAEL MENESES DÍAZ, actuando con el carácter de apoderado judicial de la SUCESIÓN “MANUEL DOMINGO DE ANDRADE”, recusó al Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ, fundamentando la misma en los siguientes argumentos:
“Disentimos del análisis del ponente por las siguientes razones: 1) cuando señala: ‘el supuesto derecho de propiedad de un inmueble donde se procedió a demoler…’ No es supuesto es legítimo derecho de propiedad porque el título está debidamente registrado en la Oficina de Registro competente.” (sic) 2) Cuando señala: ‘No se evidencia prima facie elemento probatorio alguno que permita a esta Corte,… comprobar la existencia del fumus boni iuris…’ Claro que se evidencia, del título registrado que demuestra la propiedad de las bienhechurías de mis mandantes y que se encuentra anexo a éste expediente, y más aún según sentencia del Tribunal Supremo de Justicia que anexo a este escrito se ordenó la admisión de Solicitud de Constitución de Hogar sobre las referidas bienhechurías a favor de Felisberta da Mata 3) El ponente sostiene y aquí manifiesta su opinión sobre lo principal del pleito, que no se aprecia que la Administración al suscribir el precitado Convenio, haya incurrido en una actuación ilegal. Será que no vió el anexo que corre inserto al expediente del Concejo Municipal del Municipio José Rafael Revenga, donde señala: ‘Sobre el particular debemos indicarle que el ya citado proyecto jamás ha sido discutido y mucho menos aprobado por nuestro edilicio’ (el proyecto par vial La Mora El Consejo). Anexo de nuevo este oficio de fecha 20 de Julio de 2004. Entonces como va a decir el ponente que no se ha incurrido en una actuación ilegal, si eso nunca ha sido discutido ni aprobado, de tal suerte que se podía celebrar dicho convenio por cuanto no se había discutido ni aprobado, y en último caso solo (sic) sería procedente las demoliciones a través del procedimiento de expropiación cosa que nunca se hizo, por lo que ese convenio es nulo 4) Cuando expresa el ponente ‘títulos estos que no pueden obstaculizar la construcción de una obra pública, como lo es “el par vial La mora El Consejo’, es verdad, los títulos no pueden obstaculizar una obra, lo que si puede obstaculizar una obra es la trampa, el fraude cometido por el Gobernador de Aragua, porque ese convenio nunca pudo ser suscrito ya que nunca se discutió ni mucho menos se aprobó esa obra, y en todo caso la vía legal era la expropiación que tampoco se llevó a cabo, todo esto está claramente demostrado en este expediente, que no lo haya apreciado el ponente es otra cosa.
Es evidente que el Juez Ponente viola flagrantemente las normas jurídicas que lo obligan a administrar justamente el derecho, es evidente que existe una clara preferencia con la contraparte, es evidente que se violan principios constitucionales, por lo que no cabe la menor duda de que hay una parcialización en la decisión analizada, aún más cuando el ponente manifiesta su opinión sobre lo principal del pleito, que lo es la nulidad del convenio, por cuanto lo declara válido al expresar: ‘no se aprecia prima facie que la Administración al suscribir el precitado convenio, haya incurrido en una actuación ilegal’.
Es totalmente falso lo que expresa el Ponente de que no se configuró el fumus boni iuris, si se aprecian como es debido todos los recaudos anexos al expediente no cabe la menor duda de que este requisito se cumple, y sí (sic) se solicitó la medida cautelar innominada era para evitar un daño, por cuanto existe el temor en mis representados de que se puedan seguir causando lesiones graves o de difícil reparación a sus derechos ya que, el convenio írrito contempla la demolición de todas las bienhechurías que se encuentran dentro de esos linderos y precisamente dentro de esos linderos se encuentra la vivienda de mis mandantes. La negativa a decretar la medida cautelar innominada está ocasionando más daños y perjuicios debido a que la construcción de la vía ilegal, ya que, contraviene los lineamientos establecidos en el Plan de Ordenamiento Urbano publicado en Gaceta Oficial Nº 4874 de fecha 27 de marzo de 1995, el cual tiene como trazado los terrenos de la C.A. Ron Santa Teresa, cuya Gaceta y plano anexo, en esta ocasión se les ha impedido a mis representados proveerse del vital líquido para la vida, es decir, le han desmantelado y tapiado las tuberías que le suministraban el vital liquido, es decir, el agua, si se hubiese decretado dicha medida cautelar nunca hubiera ocurrido esto, ya tienen casi tres (3) meses sin agua, la construcción de la vía ilegal les destruyó las tuberías y hoy en día están sufriendo esa calamidad, y lo que es más grave hay menores de edad en la vivienda de mis mandantes. Ojalá nunca les ocurra esto a ustedes. De esta manera se ejecuta el terrorismo contra esta familia que tiene más de 35 años en Venezuela trabajando, de esta se viola el principio constitucional del derecho a la salud establecido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de esta manera se violan las disposiciones jurídicas que amparan a los menores contempladas en la LOPNA, de ésta manera se perpetran los delitos contemplados en los artículos 360 y 363 del Código Penal.
Con fundamentos en estos hechos suficientemente demostrador en autos y por instrucciones de mis representador de conformidad con el artículo 82, ordinal 15 del Código de Procedimiento Civil, recuso al Ciudadano Juez Ponente, y solicito nuevamente se decrete medida cautelar innominada a los fines de que se autorice a la brevedad posible el restablecimiento del suministro de agua a la vivienda propiedad de mis mandantes ubicada en la calle Bolívar, casa Nº 2-3, Sector el Nido, el Concejo estado Aragua, anexo escrito dirigido al Director de Desarrollo Urbanístico del Municipio José Rafael Revenga, en donde se específica detalladamente y con tomas fotográficas el daño ocasionado que tiene sin agua a mis representador desde hace tres (3) meses. Así mismo, insisto en solicitar de nuevo medida cautelar innominada a los fines de que se prohíba cualquier actividad dentro de los linderos especificados en el convenio, objeto de esta demanda, ya que, dicha área se encuentra en litigio y cualquier actividad en ese sentido atentaría contra la vivienda propiedad de mis representados, es decir, la sucesión de Manuel Domingo de Andrade, propiedad privada y registrada legalmente, además de que en dicha vivienda convive una menor de edad. Igualmente solicito se oficie al Ministerio Público para que inicie las diligencias pertinentes a los fines de determinar responsables en la comisión de delitos aquí señalados. Me reservo las acciones legales pertinentes contra todos los involucrados en el ensañamiento y terrorismo contra esta familia que llegó a Venezuela con el solo deseo de trabajar honestamente”.
II
DEL INFORME PRESENTADO POR EL JUEZ RECUSADO

El ciudadano Juez Emilio Ramos González, presentó informe al que alude el artículo 92 del Código de Procedimiento Civil, luego de trascribir el ordinal 15 del artículo 82, en los siguientes términos:
“(…) En este sentido, resulta importante destacar en primer lugar que a pesar de obrar como ponente de la decisión en la cual el mencionado abogado fundamenta su recusación, ésta fue dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo actuando como Órgano Colegiado, es decir, suscrita por los tres (3) Jueces que conformamos este órgano. Igualmente, es muy importante resaltar el contenido de la sentencia ut supra señalada, en la cual se evidencia que por criterio adoptado por la Sala Político-Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, cuando un Juez se pronuncia sobre una medida cautelar, no está realizando prejuicio o adelantando opinión sobre el fondo de la controversia, ya que, solamente está resolviendo un asunto accesorio dentro del proceso, distinto a la decisión final de la causa principal; evidenciándose así, que no se configuran los supuestos contenidos en el ordinal 15º del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, utilizados como fundamento por el abogado recusante.

Así las cosas, se observa que quien suscribe no se encuentra inmerso en los supuestos establecidos por el legislador para que prospere la recusación, ya que, en ningún momento he emitido opinión alguna sobre el fondo de la controversia principal, simplemente cumplí con mi deber constitucional como Juez de administrar justicia, otorgándole una solución a una incidencia que se encontraba contenida dentro del procedimiento de la causa principal, la cual fue suscrita por los demás Jueces integrantes de este órgano, quienes en atención al criterio sostenido por la Sala Político-Administrativo de nuestro Máximo Tribunal, el cual establece que por el hecho de resolverse la medida cautelar solicitada dentro del proceso de la causa principal, no se adelanta opinión en los pronunciamientos realizados sobre el fondo de la controversia, suscribimos de una manera conjunta dicha decisión; evidenciándose así, que el abogado Rafael Meneses Díaz, intentó la acción de la recusación invocándose en unos supuestos que no se enmarcan dentro de la legalidad, en virtud de lo antes expuesto.

En atención a la consideraciones antes expuestas, puede llegarse a la conclusión que sí existen las condiciones idóneas para que se desarrolle un proceso con todas las garantías consagradas en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, puede garantizarse que el Juez que conoce de la causa se desenvuelva de manera imparcial, sin interés alguno, ya que, en los dictámenes esgrimidos en ningún momento se prejuzgó o se adelantó opinión sobre el tema principal de la controversia, por lo cual no se configuran los supuestos señalados en el ordinal 15 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, invocado por el mencionado abogado Rafael Meneses Díaz.

En virtud de lo expuesto, quien suscribe considera, que no se encuentra configurada ninguna situación o circunstancia, susceptible de afectar el derecho de las partes a ser juzgadas por un juez natural, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Por último concluyó que:

“Primero: no se configura la existencia de ningún pronunciamiento adelantado sobre el asunto principal de la controversia presentada.

Segundo: no existen elementos que puedan afectar de forma directa la capacidad como Juez –de quien suscribe- en lo relativo a la imparcialidad al momento de realizar el análisis y determinación de la decisión de fondo de la presente causa”. (Negrillas del original).

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

- De la competencia para conocer
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Vicepresidencia pronunciarse sobre la competencia para resolver la presente recusación y en tal sentido observa:
El artículo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:
“Artículo 11: La inhibición o la recusación de los Magistrados o Magistradas podrá tener lugar hasta que venzan los lapsos de sustanciación, si es el caso, o dentro de los tres (3) días siguientes al momento en que se produzca la causa que las motive.
Los Magistrados o Magistradas y demás funcionarios del Tribunal Supremo de Justicia, estarán sujetos, supletoriamente, a las reglas que sobre inhibición y recusación establece el Código de Procedimiento Civil y el Código Orgánico Procesal Penal.
(…omissis…)
Cuando la inhibición sea parcial y se produjere en la Sala Plena, se procederá según lo dispuesto en este artículo. Pero, si se produjere recusación o inhibición en otras Salas, el conocimiento de la incidencia corresponderá al Presidente de la respectiva Sala, a menos que se hallare entre los recusados o inhibidos, en cuyo caso, conocerá su Vicepresidente, y si éste también estuviese impedido, decidirá el Magistrado o Magistrada, suplente o conjuez no inhibido, ni recusado, a quien corresponda conocer, teniendo en cuenta el orden en que aparezcan en las listas de que formen parte, respectivamente. La convocatoria de los suplentes o conjueces compete al Presidente de la Sala respectiva”. (Negrillas agregadas).
Ello así, como quiera que la recusación se ha planteado contra el ciudadano Emilio Ramos González, el cual ostenta la condición de Presidente de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quien suscribe, en su condición de Vicepresidente de este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer de la presente incidencia. Así se declara.
-Del escrito de informe presentado por el Juez recusado
El trámite para sustanciar la recusación se encuentra previsto en el artículo 92 del Código de Procedimiento civil, el cual dispone:
“Artículo 92: La recusación se propondrá por diligencia ante el Juez, expresándose las causas de ella.
Si la recusación se fundare en un motivo que la haga admisible, el recusado, en el día siguiente, informará ante el Secretario del Tribunal, indicando lo conveniente para la averiguación de la verdad.
Si el recusado fuere el mismo Juez, extenderá su informe a continuación de la diligencia de recusación, inmediatamente o en el día siguiente”.
Del artículo transcrito, se evidencian ciertos aspectos que por razón de las nuevas estructuras que se han creado a los fines de implementar el sistema Juris 2000 y el Modelo Organizacional que contempla distintas oficinas de apoyo directo a la actividad jurisdiccional y oficinas de servicios comunes, no se compaginan con la visión que para la época rigió el espíritu del legislador a través del Código de Procedimiento Civil.
Ello así, no obstante la norma precisa que la recusación debe ser propuesta ante el Juez y éste debe rendir un informe en el día siguiente; hay que considerar que bajo las estructuras a las que me he referido se encuentra la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) en la que los usuarios, particularmente los abogados litigantes deben presentar sus escritos y diligencias, por lo que la información no se incorpora al expediente inmediatamente, aunado a lo cual se debe mencionar que en algunos casos como en el presente, por virtud de la fase procedimental en la que se encuentre el caso, puede no constar el expediente en físico en el archivo de la Corte sino en el del Juzgado de Sustanciación.
Sin embargo ello, no obsta para que siguiendo los lineamientos de la legislación procesal, se trabaje en procura de su cumplimiento pudiendo adaptarse el funcionamiento del Tribunal a lo que la Ley obliga a ejecutar, pues lo contrario pudiera generar en el justiciable cierto grado de inseguridad jurídica.
Señalado lo anterior, se observa que no existe en la presente incidencia, constancia escrita que permita a quien decide precisar la fecha en la que le fue comunicado formalmente al Juez recusado, de la presentación del escrito contentivo de la recusación y menos aún, hay constancia previa en la cual se exprese la fecha en la que el Juez recusado presentó su escrito, por lo que en el presente caso se tendrá como válido el escrito presentado por el Juez EMILIO RAMOS GONZÁLEZ. Así se declara.
En razón de lo anterior, se exhorta a los funcionarios que prestan servicio en la aludida URDD y eventualmente a los que laboran en otras dependencias, para que una vez presentada las diligencias o escritos mediante las cuales recusen a los integrantes de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, informen inmediatamente a la ciudadana secretaria para que ésta a su vez, estampe la nota respectiva a través la cual comunique al Juez involucrado sobre la recusación que se haya presentado en; y éste presente el escrito conforme a lo previsto en el artículo 92 del Código de Procedimiento Civil.
-De la Recusación
Reiteradamente se ha precisado que el juez, en el ejercicio de su función de administrar justicia, debe ser imparcial, lo que implica, que el operador jurídico goce de suficiente capacidad para resolver el conflicto inexistencia.
En este orden de ideas, tal como lo señala ARMINIO BORJAS, en su obra Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano, (Tomo I, Caracas, Mobilibros, 1992, pág. 120), “(…) son inhábiles los jueces y los demás funcionarios del orden penal para conocer de una causa o intervenir en ella, cuando concurran en su persona alguna o algunas circunstancias legales que puedan hacerles sospechosos de parcialidad (…)”.
Ello así, en aras de preservar la imparcialidad del juzgador, la ley consagra la institución de la recusación, la cual se concibe como el poder otorgado a las partes para solicitar la exclusión de aquél del conocimiento de una determinada causa, por cualquiera de los motivos expresamente previstos.
En el presente caso, se ha recusado al Juez Emilio Ramos González, para lo cual se ha invocado el ordinal 15 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:
“Artículo 82: Los funcionarios judiciales, sean ordinarios, accidentales o especiales, incluso en asuntos de jurisdicción voluntaria, pueden ser recusados por alguna de las causas siguientes:
(…omissis…)
15.- Por haber el recusado manifestado su opinión sobre lo principal del pleito o sobre la incidencia pendiente, antes de la sentencia correspondiente, siempre que el recusado sea el Juez de la causa”.
Revisada la aludida causal, cabe mencionar que el prejuzgamiento, previsto en el ordinal 15, se da cuando concurren los siguientes extremos: i) que el inhibido sea el Juez encargado de conocer y decidir el asunto; ii) que respecto de tal asunto, el Juez recusado haya emitido o dado opinión; y, iii) que esa opinión o parecer lo sea antes de resolver el asunto, esto es, que se trate de una cuestión pendiente de decidir.
Al comentar este ordinal, el autor RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE, en su libro Código de Procedimiento Civil Venezolano, Tomo I, páginas 286 y 287, explica su alcance señalando lo siguiente:
“(…) de suerte que si su criterio versa sobre una cuestión procedimental, como por ejemplo la pertinencia del procedimiento a seguir, la comprobación de las condiciones necesarias para librar un decreto intimatorio o alguna providencia de comienzo de ejecución (vgr. Interdicto Provisional, interdicción provisional, fijación interina del lindero, medida preventiva, etc.), el decreto mismo no podrá considerarse como emisión del concepto sobre el mérito de la litis o del incidente; a menos, claro está, que sea tan locuaz el Juez en su argumento y tan directa su referencia al fondo del asunto, que quede patentizado un concepto suyo inconcuso sobre la decisión del pleito (cfr. CJS, Sent. 25.11.81, Boletín … núm. 4, juris. 457). Pero el Juez no queda inhabilitado por prejuzgamiento si solo argumenta con vista a la idoneidad del procedimiento que debe seguirse (cfr. Comentario al artículo 643), o su juicio no es un juicio de certeza sino de mera verosimilitud, cual es la cognición sumaria de la presunción grave que requieren las mediadas precautelativas en general, sean de arreglo provisional de la litis o de aseguramiento de la ejecución.
El Juez no puede decretar o negar la medida -particularmente la que no tiene reconsideración ulterior en la misma instancia, como son las medidas preventivas mercantiles- inopinadamente sin tomar en cuenta los elementos en que se funda (cfr. CSJ, Sent. 13.8.85, GF N° 129, vol. III, pp. 768-770) o excusar el respectivo pronunciamiento so pretexto no quedar inhabilitado por emisión de opinión (cfr. CSJ, Sent. 10.11.83, en Ramírez & Garay LXXXIV, N° 759).
El criterio jurisprudencial (cfr. Extinta Corte Sup. Primera, Sent. 21.10.68, en Ramírez & Garay XIX, pp. 24 ss) de que no hay prejuzgamiento cuando el Juez se limita a determinar la procedencia del decreto, tiene su fundamento en la ratio legis de la misma disposición legal que declara la inhabilidad del Juez por causa de prejuzgamiento: el amor propio, la dificultad de retractarse. En el caso de las medidas precautelativas, la dificultad de rectificar el error por apego al propio criterio es mucho menor, exigua, pues el Juez ha juzgado sobre la base de una cognición sumaria, a sabiendas de no tener todos los elementos de juicio que suministra el debate ulterior, la bilateralidad de la audiencia.
Debe tenerse en cuenta también la valoración del Juez en los decretos intimatorios de los procesos ejecutivos, tiene por objeto la idoneidad o pertinencia del procedimiento respecto a la pretensión, y no el mérito de la litis; lo cual le exime de todo prejuzgamiento”.
Siguiendo esa línea argumentativa, la decisión del Juez en materia de medidas cautelares ha de ser íntegra en la que se haya procedido a realizar los análisis pertinentes a efectos de verificar la existencia del fumus boni iuris u “olor” a buen derecho, el cual viene dado por la presunción grave del derecho cuya violación se reclama, es decir, de que se presuma que el derecho invocado efectivamente exista en cabeza del reclamante, y que se verifica en el plano de la realidad cuando de autos se desprenden elementos de juicio suficientes, que hagan nacer en el juzgador, la convicción de posibilidad de éxito de la demanda, es decir, de que la acción interpuesta sea declarada con lugar de acuerdo a la pretensión deducida, aquél como un elemento concurrente al periculum in mora, sin que ello signifique un pronunciamiento extemporáneo sobre el fondo del asunto planteado. (Vid. Sentencia Nº 1415 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 4 de diciembre de 2002, caso: Saturnino José Gómez González).
Ello así, se debe señalar que la doctrina y la jurisprudencia han sido contestes en precisar que el resultado del estudio de los requisitos de procedencia analizados al momento pronunciarse sobre una protección cautelar, resultan ser una “presunción”, la cual no puede considerarse absoluta, es decir, eventualmente pueden ser desvirtuada bien al momento de oponerse a la medida otorgada, bien a largo del juicio instaurado, o finalmente al momento de emitir el fallo definitivo del juicio principal, de allí que nunca la verificación de la mencionada presunción pueden tenerse como un “pronunciamiento extemporáneo sobre el fondo del asunto planteado”.
Ello así, se tiene que el legislador le ha otorgado al Juez contencioso administrativo la posibilidad de determinar, en cada caso, la procedencia o no tanto de las medidas típicas del contencioso como las innominadas previstas en el Código de Procedimiento Civil, es decir, no se pretende establecer que sea automático que la interposición del recurso en el contencioso administrativo suspenda los efectos del acto o active un mecanismo cautelar innominado, sino que, como antes se indicó, le corresponde al juez, en cada caso, realizar un verdadero y exhaustivo estudio de los alegatos de la parte solicitante del pedimento provisional, así como de los elementos probatorios aportados para entonces determinar su procedencia, siempre equilibrando los intereses en conflicto.
En el anterior sentido, conviene entonces traer en actas lo señalado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respecto del estudio de los requisitos de procedencia de una protección cautelar, la cual en sentencia Nº 2381 de fecha 26 de octubre de 2006, (caso: Desarrollos Turísticos del Caribe, C.A., (DETUDELCA), ratificando el criterio precisado en sentencia Nº 2526 de fecha 2 de diciembre de 2004, (caso: Esteban Gerbasi Pagazani) de la misma Sala, estableció:
“(…) debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); (…).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. (…)”. (Negrillas del original y Subrayado agregado).

Del anterior extracto se infiere que la cúspide de esta jurisdicción contencioso Administrativa ha establecido que resulta una obligación de examinar los requisitos de procedencia, es decir, señala la necesidad de estudiar y analizar si los mismos se encuentran llenos o no, lo cual, se insiste, si bien requiere un estudio preliminar de elementos que puedan o deban ser estudiados nuevamente al momento de decidir el fondo del recurso, ello un modo alguno resultará un pronunciamiento extemporáneo del mismo, sino una presunción de la necesidad de otorgar una protección cautelar requerida, ya que de negarse la misma sin estudiar realmente su procedencia, podría desembocar en una posible inejecutabilidad de un fallo favorecedor al peticionarte de la protección cautelar, trayendo como consecuencia el menoscabo de la tutela judicial efectiva, norte de esta función jurisdiccional.
Con todo lo anterior, esta Vicepresidencia busca ilustrar al abogado recusante, sobre el cambio de la posición que hace varios años se tenía, referida a que el juzgador en sede cautelar debía abstenerse de realizar el estudio de la procedencia de una protección cautelar, si ello suponía emitir consideraciones sobre elementos que debían ser nuevamente analizados con posterioridad al momento de resolver sobre el fondo del juicio principal, razón por la cual se considera, una vez analizado el fallo que presuntamente adelantó opinión sobre el fondo del asunto principal, que precisamente la medida solicitada se analizó, estudiando principalmente el requisito que atiende a la verificación del fumus boni iuris, sin embargo conforme a lo que fuere alegado y traído a las actas el mismo no resultó verificable, razón por la cual la cautela no prosperó en derecho, para lo cual en reiteradas oportunidades se insistió en que las apreciaciones se efectuaban “prima facie” vocablo que presupone que lo indicado por el ponente en modo alguno puede prejuzgar sobre lo definitivo.
Aunado a ello, de la simple lectura del escrito contentivo de la recusación, se evidencia que los alegatos plasmados están dirigidos a enervar la decisión de la medida cautelar que fuera declarada improcedente, debiendo quien decide reiterar como se indicó en las líneas anteriores, que la recusación de un Juez, lo que busca es la separación del conocimiento de un asunto por las razones a las que alude el Código de Procedimiento Civil y en algunas ocasiones por situaciones eventuales que obligan a esa separación (Vid. Sentencia Nº 2.140 de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia de fecha 7 de agosto de 2003 caso: Milagros del Carmen Giménez) no siendo por tanto la figura de la recusación la idónea para desvirtuar los argumentos usados para la negativa de una medida cautelar, pues para ello existen específicos recursos con los que cuenta quien eventualmente se vea afectado por el decreto o decisión en materia de solicitudes cautelares.
Por tal razón, al no haberse formulando de esta manera, opinión alguna que pueda considerarse como emisión de conceptos sobre el mérito de la litis, no queda inhabilitado el Juez recusado para continuar conociendo del asunto, en consecuencia se declara SIN LUGAR la recusación planteada por el abogado RAFAEL MENESES DÍAZ actuando con el carácter de apoderado judicial de la SUCESIÓN “MANUEL DOMINGO DE ANDRADE”. Así se declara.
Por último, se observa que en el escrito contentivo de la presente incidencia, el abogado RAFAEL MENESES DÍAZ, actuando con el carácter de apoderado judicial de la SUCESIÓN “MANUEL DOMINGO DE ANDRADE” solicitó nuevamente “(…) medida cautelar innominada a los fines de que se prohíba cualquier actividad dentro de los linderos especificados en el convenio, objeto de esta demanda, ya que, dicha área se encuentra en litigio y cualquier actividad en ese sentido atentaría contra la vivienda propiedad de mis representados” (destacado agregado).
Tal pedimento, se repite, efectuado en esta incidencia escapa de pronunciamiento por parte de quien decide pues no obstante el recusante afirma que el mismo se pide en el marco de la demanda principal, el mismo aparece reflejado en el petitorio de la recusación, por lo tanto el solicitante de la medida eventualmente podrá efectuarla en el expediente principal.

IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Vicepresidencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la recusación ejercida por el abogado RAFAEL MENESES DÍAZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 20.726, actuando con el carácter de apoderado judicial de la SUCESIÓN “MANUEL DOMINGO DE ANDRADE”, contra el Juez-Presidente EMILIO RAMOS GONZÁLEZ.
2.-VÁLIDO el escrito de informes presentado por el aludido Juez.
3.-EXHORTA a los funcionarios que prestan su servicio para la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) y eventualmente a los que laboran en otras dependencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para que una vez presentadas las diligencias o escritos mediante las cuales recusen a los integrantes de este Órgano Jurisdiccional, informen inmediatamente a la ciudadana Secretaria para que éste a su vez, estampe la nota respectiva a través la cual informe al Juez involucrado sobre la recusación; y éste presente el escrito conforme a lo previsto en el artículo 92 del Código de Procedimiento Civil.
4.- SIN LUGAR la recusación ejercida por el abogado RAFAEL MENESES DÍAZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 20.726, actuando con el carácter de apoderado judicial de la SUCESIÓN “MANUEL DOMINGO DE ANDRADE”, contra el Juez-Presidente EMILIO RAMOS GONZÁLEZ.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Vicepresidencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los cuatro (4) días del mes de noviembre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK
AJCD/01
EXP. Nº AW42-X-2008-000012

En la misma fecha ______________ ( ) de ______________ de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008- __________.
La Secretaria,