TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-O-2008-000144
En fecha 4 de noviembre de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos, por el abogado Gustavo Adolfo Anzola Labrador y Juan Carlos Pino Yánez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 106.049 y 111.496, respectivamente, actuando con el carácter de Consultor Jurídico y funcionario de la Consultoría Jurídica, respectivamente, de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, “contra la ejecución inmediata de la medida de amparo cautelar acordada por el Tribunal Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 29 de septiembre de 2008, como consecuencia de la interposición de Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por la empresa GRUPO EUROVEN, C.A. conjuntamente con pretensión de amparo constitucional con medida cautelar”. (Mayúsculas del escrito).
En fecha 5 de noviembre de 2008, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En esa misma oportunidad, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 6 de noviembre de 2008, el apoderado judicial de la parte accionante, consignó copia certificada de la decisión accionada.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.
I
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSION DE EFECTOS
El 4 de noviembre de 2008, los representantes judiciales de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, interpusieron acción de amparo constitucional conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos, contra la decisión dictada el 29 de septiembre de 2008, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, sobre la base de los siguientes argumentos:
Señalaron, que “consta en Acta de Inspección Nº CNC/IN/AI/2007/1571-C, suscrita por la funcionaria Virginia Govea, en su condición de Fiscal de Salas de Juego, adscrita a la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, Inspección realizada en el local denominado ‘Bingo Las Quince Letras’ (...) mediante la cual se determinó que en el referido establecimiento se encontraban una serie de Máquinas Traganíqueles en completo funcionamiento y operatividad a pesar de no contar el referido establecimiento con la correspondiente licencia para el funcionamiento y operación de este tipo de actividades, de igual manera se dejó constancia de la situación y se llevó a cabo la retención de las Máquinas existentes en el local pertenecientes a la Sociedad Mercantil ‘Grupo Euroven C.A.’ todo de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles”. (Negrillas y subrayado del escrito).
Indicaron, que “en la referida acta se identificaron plenamente los bienes a ser retenidos por la Comisión, y en virtud de que la actividad de juego de azar que se llevaba a cabo en el ya identificado establecimiento pudiera comportar además responsabilidades de naturaleza penal, se procedió a realizar la debida notificación al Ministerio Público a los fines del ejercicio de las acciones penales correspondientes”.
Asimismo, mencionaron los apoderados judiciales de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles que “los bienes retenidos en el referido establecimiento fueron depositados por la Comisión en la Proveeduría del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) con sede en la Carretera Nacional Guarenas Guatire hasta tanto los organismos competentes decidan conforme a derecho el destino final de los mismos”.
Agregaron, que “La Sociedad Mercantil ‘Grupo Euroven’, en uso de su derecho a recurrir de la decisión asumida por la Comisión Nacional de Casinos a través de Acta de Fiscalización, mediante la cual se procedió a dejar constancia de la retención preventiva de una cantidad determinada de Máquinas Traganíqueles, consignó en fecha 04 de Agosto del año en curso ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, Recurso de Nulidad el Acto Administrativo contenido en el Acta de Inspección Nª CNC/IN/2007/1571-C, luego en esa misma fecha (04/08/2008) la apoderada de la actor reformó el libelo de la demanda original y solicitó, conjuntamente con su pretensión principal nulificatioria se decretara Amparo Constitucional como medida cautelar ordenando el depósito de los bienes retenidos en la persona de su Representada”.
En tal sentido, indicaron que “El Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región capital en fecha 29 de Septiembre, admitió la Acción Principal de Nulidad del referido acto administrativo, declarando en esa misma fecha procedente la Medida Cautelar de Amparo, ordenando el depósito de los bienes retenidos por la Comisión Nacional de Casinos en la sede de la Empresa ‘Grupo Euroven’ y que “De igual manera, el Juzgado Ad-Quo remite Oficio Nº 1215, dirigido al Jefe de la Proveeduría del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) con sede en la Carretera Nacional Guarenas Guatire, ordenándole la entrega de los bienes retenidos por la Comisión Nacional de Casinos a los representantes legales de la Empresa ‘Grupo Euroven’.
Denunciaron, “que con esta medida de Amparo Cautelar otorgada a la empresa GRUPO EUROVEN C.A., se afectan gravemente las funciones de la Comisión Nacional de Casinos e imposibilita el ejercicio pleno de los deberes y obligaciones que por disposición del Legislador le han sido asignadas como Órgano encargado del Control, Vigilancia y Fiscalización de las actividades reguladas en la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, ya que la decisión que ordena la entrega de las máquinas retenidas, da al traste con gestiones realizadas por la Comisión Nacional de Casinos para evitar el ejercicio impune de una actividad de tal irregularidad y tan lesiva para evitar el ejercicio impune de una actividad de tal irregularidad y tan lesiva de los intereses generales que el legislador le ha calificado como delictiva, no olvidemos que lo que pretende la Comisión es ejercer sus funciones de Policía Administrativa persiguiendo la comisión de un hecho punible”. (Mayúsculas del escrito).
Igualmente, señalaron que “la decisión lesiva desconoce que, con la retención de dichas Máquinas Traganíqueles se está evitando la continuación de la comisión de un hecho punible, injusto que afecta directamente los intereses del Estado Venezolano”. (Negrillas del escrito).
Expusieron, que “el ‘Grupo Euroven’ no cumple con los requisitos de Ley para la apertura, operación y funcionamiento de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, así como tampoco cuenta con el registro de ley ante esta Comisión que lo faculte como empresa relacionada, las cuales están regulada según la Providencia Administrativa Nº 1 de fecha 14 de septiembre del 2005, mediante la cual se dictan las normas sobre posesión, funcionamiento y transporte de máquinas traganíqueles en el territorio nacional y sobre el funcionamiento de las salas de máquinas situadas en establecimientos en los cuales funcionan casino y salas de bingo, con licencia otorgada por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, lo cual se demuestra mediante Oficio Nª CNC-IN-2008/Nº 287, de fecha 30 de octubre de 2008 (...) emanado de la Inspectoría Nacional de Casinos, donde establece que el ‘Grupo Euroven’ no posee autorización de Licencia para la instalación o funcionamiento de Sala de Bingo o Casino y no se encuentra registrada como empresa relacionada”. (Negrillas del escrito).
Explicaron, que “subsidiariamente la referida decisión afecta gravemente el patrimonio de esta Comisión, pues en ejercicio de sus legitimas competencias ha invertido recursos financieros importantes en la realización de las actividades de control y vigilancia y fiscalización, tendentes a garantizar, que en el caso en especifico de la empresa GRUPO EUROVEN C.A. se da cumplimiento a las disposiciones de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, así como en la custodia y mantenimiento de las 80 máquinas traganíqueles que fueron retenidas”.
Declararon, que “De igual gravedad que la afectación a esta Comisión Nacional de Casinos, en representación de la República Bolivariana de Venezuela, es el hecho cierto del perjuicio causado a causa de violaciones a sus derechos constitucionales por parte del acto lesivo”.
En tal sentido, consideraron que “dicha medida es excesiva, desproporcionada y además violatoria de las potestades que tiene el Estado como Administración. Esta medida de Amparo Cautelar produce una lesión actual, inmediata y directa a los derechos y garantías constitucionales de la Comisión Nacional de Casinos como Órgano encargado del Control, Vigilancia y Fiscalización de las actividades regulas en la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles”.
Denunciaron, que la sentencia accionada en amparo se dictó en franca violación a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la tutela judicial efectiva, por cuanto “adopto una decisión contraria a derecho, en virtud de que actuó invadiendo la esfera de competencias asignadas a esta Honorable Corte” ya que “la Comisión Nacional de Casinos no se encuentra entre las autoridades señaladas numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, resulta evidente entender que son las honorables Cortes en lo Contencioso Administrativo, los Órganos Jurisdiccionales a quienes les correspondería conocer, en Primera Instancia, de los Recursos de Nulidad por ilegalidad o por inconstitucionalidad que se intenten contra los actos de la Comisión Nacional de Casinos, no pudiendo ningún Tribunal Superior proceder de forma contraria y asumir competencias, a través de la admisión de los recursos de nulidad, que no le están atribuidas”.
Asimismo, denunciaron la violación al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto “la incompetencia manifiesta para conocer del Recurso de Nulidad interpuesto por la Sociedad Mercantil Grupo Euroven, C.A. ha debido ser declarada por el Juez y en consecuencia la acción accesoria a esta (la pretensión de Amparo Cautelar) seguir la suerte de la principal. Esta inobservancia de las reglas atributivas de competencia generó, sin lugar a dudas, una alteración al debido proceso al cual tiene derecho la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles”. (Negrillas del escrito).
En ese mismo sentido, consideraron vulnerados el derecho al juez natural, contenido en el artículo 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto “el Juez Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital se pronunció en su sentencia, en sentido favorable a la admisión del Recurso de Nulidad interpuesto por la Sociedad Mercantil Grupo Euroven C.A., siendo que ha debido declarar su incompetencia para conocer del mencionado Recurso y remitirlo a las (sic) Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por ser ustedes el juez natural de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y por ende la que puede conocer y decidir los Recursos de Nulidad que se intentes contra los actos de esta”. (Negrillas y subrayado del escrito).
Por su parte, la accionante indicó que la pretensión de amparo constitucional no incurre en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y señaló que “la Comisión Nacional de Casinos no ha hecho uso de las vías judiciales ordinarias o preexistentes, en razón de que no existe otro medio procesal breve, sumario y eficaz capaz de tutelar los derechos constitucionales cuya violación denunciamos, es decir, no disponemos de otras vías procesales a través de las cuales se pueda demandar la protección de los derechos constitucionales, toda vez que per se la ‘oposición y apelación’ a la medida de Amparo Cautelar, no pueden ser considerados como tramites de naturaleza breve y la interposición de los mismo no implica la suspensión de la inminente ejecución del acto lesivo y por ende no son mecanismos idóneos a los fines de preservar y garantizar los derechos constitucionales de la Comisión Nacional de Casinos, como Órgano de la Administración Pública encargado del Control Vigilancia y Fiscalización de las actividades reguladas en la Ley (...) ”. (Negrillas y subrayado del escrito).
En virtud de lo anterior, solicitaron la declaratoria con lugar de la acción de amparo constitucional interpuesta, se “SUSPENDA la ejecución del amparo cautelar dictado y se notifique al precitado Juzgado que se abstenga de ejecutar la irrita (sic) medida y se abstenga de dictar cualquier otra que perturbe el sano ejercicio de la actividad administrativa de la Comisión Nacional de Casinos”. Asimismo solicitaron a este Órgano Jurisdiccional, “SE AVOQUE DE FORMA INMEDIATA AL CONOCIMIENTO DEL RECURSO DE NULIDAD incoado ante el incompetente Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Finalmente, argumentaron su pretensión cautelar al señalar que la ponderación de intereses se encontraba justificada, por cuanto “con la sentencia de marras, se atenta contra los derechos constitucionales denunciados como violados (...) que subvierte el orden procesal, y en consecuencia se encuentra incidido el orden público”, y el periculum in damni en razón de que “es inminente la ejecución de la medida cautelar de amparo dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que ordena la entrega de las máquinas traganíqueles que fueron retenidas por la Comisión Nacional de Casinos”.
II
DE LA SENTENCIA ACCIONADA
El 29 de septiembre de 2008, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la empresa Grupo Euroven, C.A., conjuntamente con pretensión de amparo constitucional como medida cautelar, contra el acto administrativo contenido en el Acta de Inspección No. CNC/IN/AI/2007/1571-C, emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y declaró procedente la solicitud de amparo cautelar interpuesta por la recurrente, por lo que ordenó oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ubicado en la carretera nacional Guatire-Guarenas, Municipio Zamora del Estado Miranda, ordenándole a los fines de su depósito la entrega de los bienes retenidos a la empresa recurrente, hasta tanto se decida el recurso principal de nulidad mediante sentencia definitivamente firme, sobre la base de los siguientes fundamentos:
“En el caso bajo estudio del propio contenido del acto administrativo impugnado, así como de los alegatos expuestos por la apoderada actora en el escrito contentivo del recurso, a criterio de éste Juzgador se desprende el primero de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida de amparo cautelar solicitada, esto es, el fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que quien invoca el derecho ‘aparentemente’ es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario, verificándose prima facie, que el acto contra el cual se recurre no fue dictado en el marco de un procedimiento administrativo en el curso del cual, se le hubiese garantizado a la parte actora la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa y la existencia de un debido proceso, al ordenar la retención de los bienes de su propiedad identificados en el libelo de la demanda y su posterior deposito en manos de un tercero, sin verificar que las condiciones para ello fuesen las más apropiadas a los fines de preservar la integridad de esos bienes, situación que se desprende del contenido de la Inspección Judicial producida por la actora, que en original corre inserta a los folios 33 al 78 del expediente.
Constatado como ha sido en el presente caso la presunción de buen derecho a favor de la empresa recurrente como fundamento de la pretensión de amparo cautelar solicitada en forma accesoria, sin constituir ésta el derecho subjetivo principal que necesariamente será tutelado y protegido, o bien desechado, con la sentencia definitiva a dictarse, se confirma el cumplimiento de este requisito a los fines de que se otorgue la solicitud cautelar formulada por la empresa recurrente. Así se decide.
Respecto al periculum in mora, hace suya este sentenciador la doctrina sustentada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a la cual, en casos como el presente, dicho requisito ‘es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.’ (Sentencia No.00291 de fecha 13 de abril de 2004).
Analizadas como han sido las pretensiones deducidas, al constatarse que en el presente caso no existe identidad alguna entre la pretensión cautelar y la referida al derecho subjetivo que se denuncia conculcado y cuya tutela se solicita; que la pretensión principal de nulidad fue admitida por este Tribunal; que la suspensión de los efectos del acto per se no es capaz de afectar los derechos de la colectividad (interés general) pues se trata de bienes no afectos a un servicio público; que existe una adecuada ‘proporcionalidad’ de la medida, en relación con los efectos que la misma comporta para la parte solicitante y que los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, no afectarán más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos del órgano administrativo del cual emanan las actuaciones que se denuncia como lesivas a derechos constitucionales por la parte actora, resulta igualmente admisible la medida”.
III
DE LA COMPETENCIA
En primer lugar, este Órgano Jurisdiccional debe pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la presente acción de amparo constitucional interpuesta contra la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2008, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y, al respecto observa lo siguiente:
El artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales prevé la figura del amparo contra sentencias, y en cuyo texto se lee lo siguiente:
“Artículo 4: (...) Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional.
En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva…”.
Como se desprende de la norma transcrita, el tribunal superior a aquél que emitió el fallo que se denuncia como lesivo de los derechos y garantías constitucionales, es el llamado por ley para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción sobre la solicitud de tutela constitucional. En ese orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2 de fecha 20 de enero de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera (caso: Emery Mata Millán), estableció que:
“(…) Las violaciones a la Constitución que cometan los jueces serán conocidas por los jueces de la apelación, a menos que sea necesario restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, caso en que el amparo lo conocerá otro juez competente superior a quien cometió la falta, diferente a quien sentenció u ordenó el acto que contiene la violación o infracción constitucional…”.
Asimismo, la mencionada Sala Constitucional mediante sentencia N° 459 de fecha 24 de mayo de 2000 (caso: Sila Quintero Morales) ratificó la competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer de las acciones de amparo constitucional que se interpongan contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, y en ese sentido precisó que:
“(…) la competencia para conocer de la acción de amparo ejercida contra una decisión judicial que emane de un Tribunal de la República, está regulada en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…).
De lo anteriormente transcrito se desprende, que cuando se trate de resoluciones, sentencias o actos que lesionen, derechos o garantías constitucionales, emanados de tribunales que tengan en la escala judicial un superior específico o correspondiente, debe ser éste el competente para conocer de las acciones de amparo interpuestas contra aquél y ello sólo a condición de que los mismos hayan actuado fuera de sus competencia (…).
Por lo tanto, esta Sala, tomando en cuenta el criterio al cual se ha hecho referencia, observa que en el presente caso el Tribunal Superior de aquél (Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia), es la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y no esta Sala, por lo que la misma, se declara incompetente para conocer y decidir de la presente acción de amparo (…)”.
Ahora bien, siguiendo lo anteriormente expuesto, aunado a lo establecido en el artículo 1° de la Resolución Nº 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “(…) tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, y que el Órgano Jurisdiccional que dictó el fallo presuntamente lesivo a los derechos y garantías constitucionales del accionante, es el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte resulta entonces competente para conocer en primera instancia sobre el amparo constitucional ejercido, ello de conformidad con las sentencias parcialmente transcritas, así como el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.
IV
DE LA ADMISIBILIDAD
Determinada la competencia de este Órgano jurisdiccional para conocer del presente asunto, corresponde pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción de amparo constitucional ejercida y, en tal sentido se observa lo siguiente:
En el caso bajo examen, los apoderados judiciales de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, interpusieron acción de amparo constitucional contra la sentencia dictada en fecha 29 de septiembre de 2008, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual a través de un amparo cautelar, se suspendieron los efectos del acto administrativo N° CNC/IN/AI/2007/1571-C emanado de la referida Comisión contra la sociedad mercantil Grupo Euroven C.A.
Al respecto, resulta necesario para esta Corte referirse nuevamente al contenido del artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual señala que la acción de amparo procede contra toda resolución, sentencia o acto que lesione un derecho constitucional, que emanen de un tribunal de la República actuando fuera de su competencia.
En tal sentido, es importante destacar que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, ha realizado diversas consideraciones en torno a la norma in commento, aclarando, por una parte, el alcance del término “competencia” y, por otro lado, estableciendo los diversos requisitos que deben concurrir para la procedencia de esta especial figura de amparo.
Así, en primer lugar tenemos en cuanto a la palabra “competencia” empleada por el legislador en la citada norma, que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal en sentencia de fecha 15 de febrero de 2000 (caso: Juan Álvarez Jiménez), precisó que la misma no tiene un sentido procesal estricto, pues está referida no sólo a la competencia por la materia, valor o territorio, sino que también debe incluirse los conceptos de abuso de poder o extralimitación de atribuciones, cuando tales actuaciones resulten lesivas de derechos o garantías constitucionales.
Por otra parte, y respecto de los requerimientos para la procedencia del amparo contra sentencia, la referida Sala Constitucional mediante fallo del fecha 31 de enero de 2001 (caso: Carlos Bolívar Castillo, Jesús Adeliz Angulo Contreras y Gabriel Bernal Ribas), estableció lo siguiente:
“Ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que para la procedencia del amparo contra actos jurisdiccionales deben concurrir las siguientes circunstancias; a saber: a) que el Juez, de quien emanó el acto presuntamente lesivo haya incurrido en usurpación de funciones o abuso de poder (incompetencia sustancial); b) que tal poder ocasione la violación de un derecho constitucional, lo que implica que no es recurrible en amparo aquella decisión que simplemente desfavorece a un determinado sujeto procesal; y c) que los mecanismos procesales ordinarios, resulten inidóneos para restituir o salvaguardar el derecho lesionado o amenazado de violación”.
Tales requisitos deben estar, a su vez, aparejados con la finalidad de este tipo de amparo, pues es importante que esta acción no se ejerza con el objeto de lograr una nueva revisión de la decisión que se ataca, sino que, por el contrario, debe alegarse hechos novedosos tendentes a obtener el restablecimiento de los derechos constitucionales presuntamente infringidos. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 17 de septiembre de 2004, caso: Carmen García Pastor).
Determinado lo anterior, esta Corte observa que en el presente caso están presentes los requisitos antes señalados, pues los hechos imputados pudiera derivarse -si fuera el caso- el abuso de poder o la extralimitación de funciones del juez, e incluso, devenir dicha actuación en una presunta violación del derecho a la defensa por la supuesta subversión del procedimiento establecido para el conocimiento del recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por la sociedad mercantil Grupo Euroven C.A. contra el acto Nº CNC/IN/AI/2007/1571-C emanado de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
Aunado a ello, se observa que la vía del amparo constitucional es la más idónea para restituir el derecho amenazado y que, se encuentran en discusión nuevos hechos y derechos denunciados distintos a debatirse en recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto contra la accionante. De allí, que esta Corte considera que la acción de amparo constitucional analizada reúne los requisitos establecidos tomando en consideración, que aun cuando no consta en autos la fecha de notificación de la decisión accionada, se desprende de actas que la misma fue publicada el 29 de septiembre de 2008, por lo que resulta evidente que no ha transcurrido el lapso de caducidad, motivo por el cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo admite de conformidad con lo previsto en los artículos 6 y 18 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.
Vistas las consideraciones precedentes, se ordena notificar al Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, parte presuntamente agraviada, a la Procuradora General de la República, al Juez del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, parte presuntamente agraviante, y a la sociedad mercantil Grupo Euroven C.A, como tercero interesado, a fin de que comparezcan por ante esta Corte a conocer el día y hora en que tendrá lugar la audiencia oral de las partes, cuya fijación y práctica se efectuará dentro de las noventa y seis (96) horas contadas a partir de la última notificación de esta sentencia, de conformidad con lo establecido en la sentencia N° 7 de fecha 1° de febrero de 2000 (caso: José Amado Mejía), dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de que en esa oportunidad propongan sus alegatos y defensas ante esta Corte. Asimismo, deberá informársele que en esa oportunidad podrá promover las pruebas que considere legales y pertinentes, con la advertencia para la parte presuntamente agraviada, que la falta de comparecencia a la referida audiencia producirá como consecuencia la terminación del procedimiento.
Por otra parte, en aplicación concatenada de los artículos 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1 y 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en conjunción con el artículo 27 de la Ley Orgánica de Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como de conformidad con la ya citada sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, esta Corte considera que en el presente caso se hace necesaria la intervención del Ministerio Público como protector y garante de los derechos denunciados como conculcados, en consecuencia, se ordena la notificación del Ministerio Público, en la persona del ciudadano Fiscal General de la República.
- De la Medida Cautelar solicitada:
Corresponde a esta Corte, examinar la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y, en tal sentido pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Los apoderados judiciales de la parte accionante solicitaron de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en uso del poder cautelar y a los fines de la tutela efectiva e inmediata de los derechos constitucionales, se adopte de manera urgente y perentoria, la siguiente providencia cautelar innominada: se “SUSPENDA la ejecución del amparo cautelar dictado y se notifique al precitado Juzgado que se abstenga de ejecutar la irrita (sic) medida y se abstenga de dictar cualquier otra que perturbe el sano ejercicio de la actividad administrativa de la Comisión Nacional de Casinos”.
Respecto a este tipo de medidas, dispone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Por su parte, el artículo 588 del Código en referencia, dispone lo siguiente:
“Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º) El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión (...)”.
Es así como por disposición expresa de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento, las señaladas presunciones.
Ahora bien, de manera reiterada se ha establecido que a los fines de analizar la procedencia de la referida medida cautelar es necesario verificar la concurrencia de los siguientes requisitos:
1.- Apariencia del buen derecho que se reclama (fumus boni iuris); en virtud del cual se exige la existencia de una presunción grave o de la amenaza de violación alegada, a fin de otorgar la medida cautelar innominada.
Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que en el campo del contencioso administrativo el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.).
2.- Peligro en el retardo o riesgo manifiesto de que quede ilusorio el fallo (periculum in mora).
3.- El periculum in damni, constituido por el fundado temor de daño inminente, o continuidad de la lesión.
En tal sentido, respecto del primero de los requisitos mencionados, es decir, el fumus boni iuris, esta Corte observa que mediante sentencia dictada el 29 de septiembre de 2008, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, se decretó la suspensión de los efectos del acto administrativo N° CNC/IN/AI/2007/1571-C, emanado de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, ordenándole a dicha Comisión “hasta tanto se decida el recurso principal de nulidad mediante sentencia definitivamente firme, el depósito de los bienes retenidos en la sede de la empresa recurrente”; y oficiar “al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ubicado en la carretera nacional Guatire-Guarenas, Municipio Zamora del Estado Miranda, (...) a los fines de su depósito la entrega de los bienes retenidos a la empresa recurrente, en la persona de sus representantes legales o apoderados judiciales”.
Así las cosas, se desprende de la misma sentencia accionada que, tal como lo alega la parte accionante en su escrito, el Juzgado Superior cuya sentencia se recurre, estableció que la medida cautelar otorgada “deberá ser acatado (sic) en forma inmediata por todas las autoridades de la República, so pena de incurrir en desobediencia a la autoridad”.
Siendo ello así, resulta evidente que de no acordarse la medida y de resultar favorable el fondo del asunto, se habría prolongado la alegada violación del derecho a la defensa de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, pues se habría ejecutado efectivamente la medida cautelar accionada sin que se hubiese dado la oportunidad de ejercer la correspondiente oposición a la misma, en consecuencia se considera que en el caso bajo análisis se verifica la presencia del requisito bajo estudio. Así se decide.
Respecto del segundo requerimiento, cual es el periculum in mora, al consistir el pedimento cautelar en la suspensión de los efectos de la decisión accionada dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines de que cesen temporalmente las violaciones constitucionales denunciadas, esta Corte observa lo siguiente:
En caso de no ser decretada la medida cautelar y declararse con lugar el amparo constitucional interpuesto podría resultar ilusorio el fallo dictado por esta Corte, puesto que la continuación de la ejecución de sentencia que suspende los efectos del acto administrativo N° CNC/IN/AI/2007/1571-C emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, ordenando a dicho organismo “hasta tanto se decida el recurso principal de nulidad mediante sentencia definitivamente firme, el depósito de los bienes retenidos en la sede de la empresa recurrente”; y que ordenó oficiar “al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ubicado en la carretera nacional Guatire-Guarenas, Municipio Zamora del Estado Miranda, (...) a los fines de su depósito la entrega de los bienes retenidos a la empresa recurrente, en la persona de sus representantes legales o apoderados judiciales”, siendo luego favorecida la parte accionante con la sentencia de fondo, se causaría un grave perjuicio a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, pues hay que tomar en cuenta que las máquinas objeto de la medida contenida en la Resolución Nº CNC/IN/AI/2007/1571-C, pertenecientes a la empresa Grupo Euroven C.A., son objeto de investigación en razón de un procedimiento administrativo iniciado por la Comisión antes señalada contra la sociedad mercantil, en razón de cuestionarse la legalidad de las mismas, y por ende deben ser salvaguardadas. En el caso contrario, al ser decretada la cautela solicitada y posteriormente declarado sin lugar el amparo constitucional, tendrían que retrotraerse las cosas al estado del otorgamiento de la misma, con el levantamiento de dicha medida y en consecuencia, la continuación del procedimiento de ejecución de la medida cautelar ya decretada por el Juzgado referido ut supra, es decir, la medida es reversible.
Lo anterior lleva a esta Corte a concluir que en caso de no decretar la presente medida cautelar produciría mayores perjuicios a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, incluso a terceros que pudieran estar legitimados para disfrutar de una concesión otorgada -de ser el caso- previo a todo un procedimiento; de allí que considere satisfecho el requisito bajo análisis. Así se decide.
En cuanto al periculum in damni, esta Corte considera que, tal como fue expuesto en las consideraciones anteriores y como se verifica en el presente expediente, es inminente la ejecución del decreto cautelar dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que ordena la suspensión de los efectos del acto administrativo antes identificado y, en tal sentido se verifica la presencia del requisito bajo estudio. Así se decide.
Por las razones antes expuestas, esta Corte declara procedente la medida cautelar innominada y, en consecuencia, se ORDENA al Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que suspenda la ejecución de la medida cautelar innominada decretada mediante sentencia de fecha 29 de septiembre de 2008, hasta tanto se dicte una decisión definitiva en la presente acción de amparo constitucional. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:
1.- COMPETENTE para conocer de la acción de amparo constitucional ejercida por los abogados Gustavo Adolfo Anzola Labrador y Juan Carlos Pino Yánez, actuando con el carácter de Consultor Jurídico y funcionario de la Consultoría Jurídica, respectivamente, de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MÁQUINAS TRAGANÍQUELES, “contra la ejecución inmediata de la medida de amparo cautelar acordada por el Tribunal Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 29 de septiembre de 2008, como consecuencia de la interposición de Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por la empresa GRUPO EUROVEN, C.A. conjuntamente con pretensión de amparo constitucional con medida cautelar”. (Mayúsculas del escrito).
2.- ADMITE la referida acción de amparo constitucional.
3.- En consecuencia, se ORDENA notificar a la representación judicial de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, parte presuntamente agraviada; a la Procuradora General de la República; al juez del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, parte presuntamente agraviante, y a la empresa Grupo Euroven C.A., como tercero interesado, a fin de que comparezcan por ante esta Corte a conocer el día en que tendrá lugar la audiencia oral de las partes, cuya fijación y práctica se efectuará dentro de las noventa y seis (96) horas contadas a partir de la última notificación efectuada de esta sentencia, con la advertencia para la parte presuntamente agraviada, que la falta de comparecencia a la referida audiencia producirá como consecuencia la terminación del procedimiento.
4.- Igualmente, ORDENA practicar la notificación del Ministerio Público en la persona del ciudadano FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, a fin de que comparezca a la audiencia oral de las partes, como protector y garante de los derechos constitucionales.
5.- PROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada. En consecuencia, se ORDENA al Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que suspenda la ejecución de la medida cautelar innominada decretada mediante sentencia de fecha 29 de septiembre de 2008, hasta tanto se dicte una decisión definitiva en la presente acción de amparo constitucional.
Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los siete (7) días del mes de noviembre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ
El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK
AJCD/02
Exp. N° AP42-O-2008-000144
En fecha _________________ (____) de _______________de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________de la ______________se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-___________.

La Secretaria,