REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Asunto nº AP21-L-2008-001719. En el juicio que por reclamo de prestaciones sigue el ciudadano: MARÍA G. JIMÉNEZ L., titular de la cédula de identidad número 10.520.978, cuyos apoderados judiciales son los abogados: Susana Isis Rincón, María Contreras, Ana Díaz, Soraima Solorzano, Anastacia Rodríguez, Claudia Castro, Greysi Coronil, Ibeth Rengifo, Adjany Palacios, Antonio Medina, Larry Mijares, Enzo Piscitelli, Litz Pinos, Zulay Piñango y Leonardo García, contra la sociedad mercantil denominada: «BEAUTY CENTER DORELLA, COMPAÑÍA ANÓNIMA», de este domicilio e inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el 11 de febrero de 2005, bajo el n° 63, tomo 8-A-Cuarto y representada por los abogados: Aníbal Mejía, Ana Bríñez, Maryolga Girán, Luís García, Ana Falcón, Mariana Alzamora y Eduardo Trenard; este Tribunal dictó sentencia oral en fecha 17 de noviembre de 2008, declarando parcialmente sin lugar la demanda. Por ello y siendo la oportunidad para hacerlo, este Tribunal procede a reproducir por escrito y a publicar la mencionada decisión, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo , en los siguientes términos: 1.- La accionante sustenta su reclamación en los siguientes hechos: Que prestó servicios personales para la empresa demandada desde el 15 de enero de 2007 hasta el 05 de octubre de 2007, cuando fuera despedida injustamente del cargo de «peluquera», devengando un último salario de Bs. 1.200,00 mensuales; que laboraba de lunes a domingo en un horario de 07:00 am. a 01:30 pm; que la mencionada empresa no le ha cancelado sus prestaciones y por ello, la demanda para que le pague el monto de Bs. 5.443,06 por prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades fraccionadas, indemnizaciones por despido injusto, intereses moratorios e indexación. 2.- La demandada consignó escrito contestatario asumiendo la siguiente posición procesal: Admite como cierto que la accionante prestó servicios profesionales como «peluquera» desde el 15 de enero de 2007. Niega que la actora prestara servicios subordinados, de lunes a domingo, en horario alguno, que devengara salarios y que le hubiese despedido. Y arguye como hechos nuevos, que la relación existente entre ella -la empresa demandada- y la actora, era mercantil; que ésta actuaba sin ningún tipo de subordinación; que utilizaba sus propias herramientas; que percibía como ingreso un 60% de lo facturado a los clientes atendidos por ella; que asumía los riesgos; que prestaba servicios en el horario que ella escogía sin ningún tipo de sanción por su asistencia o no; que para la empresa quedaba un ingreso del 40%. 3.- Teniendo como norte el principio constitucional de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias (art. 89,1° constitucional) y la obligación de los jueces de inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, este Tribunal pasa a analizar las probanzas de autos en atención al principio de la comunidad o adquisición procesal de la prueba, veamos: 3.1.- La demandante promovió las siguientes pruebas: Único.- Copias certificadas que corren insertas desde el fol. 29 al 48 inclusive, que no obstante no haber sido atacadas por la demandada en la audiencia de juicio, no se aprecian por probar un hecho no discutido por las partes, que la actora agotó infructuosamente un conciliación con la empresa demandada, por ante la autoridad administrativa del trabajo. 3.2.- La demandada se apoyó en las que se analizan de seguidas: Único.- Testimoniales de los ciudadanos: Noreth Moyetones, Sonia Dugarte, Yolimar Tilvez, Edilma Gómez y Pedro Zambrano, quienes comparecieron a declarar en la audiencia de juicio y son analizados de seguidas: 3.2.1.- Noreth Moyetones: Declaró que presta servicios para la empresa demandada como Encargada del turno de la tarde y en el mismo momento en que lo hiciera la demandante; que ésta era «peluquera»; que no existe un control de entrada y salida de las peluqueras, sino que ella las anota en una lista para llevar el control de turnos; que las peluqueras no tenían un horario sino que escogen un turno para desempeñarse en la mañana o en la tarde, que las ganancias de cada peluquera es el 60% semanal de lo que ellas hacían; que las peluqueras fijan el precio de cada servicio al cliente y que varía por el tipo de cabello del cliente; que las ponen a escoger entre salario fijo o porcentaje; que todos cobran por porcentaje; que si las peluqueras dejan de asistir algún día a su trabajo, no deben llevar justificativos; que si la demandante llegaba tarde no pasaba nada y que los turnos eran para distribuir a los clientes. 3.2.2.- Sonia Dugarte Rojas: Depuso que presta servicios en la demandada como «peluquera» y en el mismo momento que la actora; que las herramientas las adquieren los peluqueros; que cuando el cliente no cancela el servicio pierden el trabajo; que no están sometidas -las peluqueras- a un horario de trabajo; que atienden a la clientela y que si se quieren retirar -las peluqueras- a hacer una diligencia, lo hacen; que cada peluquera escoge un turno que le convenga; que si faltan al trabajo no es necesario un justificativo; que el precio por el trabajo realizado lo fija la peluquera; que en ninguna peluquería se trabaja por sueldo fijo porque las peluqueras son independientes; que los peluqueros se anotaban por orden de llegada y si llegaba un cliente que no era asiduo de la peluquería, se lo pasaban a la que haya llegado primero. 3.2.3.- Yolimar Tilvez: Manifiesta que presta servicios en la peluquería demandada y que cuando llegó ya estaba la actora; que las peluqueras ganan por porcentaje de lo que producen semanalmente; que las peluqueras adquieren las herramientas y que cualquier desperfecto de las mismas es asumidas por ellas; que cuando faltan al trabajo no tienen que llevar justificativos; que no le dan ningún tipo de incentivo en las navidades; que ellas cobran dependiendo del largo o abundancia del cabello del cliente; que las peluqueras tienen la facultad de fijar un valor diferente al del mercado, que podían bajarlo al cliente de cada peluquero y que les pagan el 60% a las peluqueras. 3.2.4.- Edilma Gómez: Señala que se desempeña como manicurista en la peluquería demandada; que las peluqueras y las manicuristas ganan por porcentajes, aquéllas el 60% y éstas el 70%; que no tienen prestaciones y que las herramientas las adquieren ellas. 3.2.5.- Pedro Zambrano: Expresa que fue encargado de la peluquería demandada y que la demandante llegó justo cuando él estaba allí; que todo peluquero trabaja con sus herramientas; que el 60% era para el peluquero y el 40% para la peluquería; que él era como un cajero-encargado; que las peluqueras hacían lo que les daba la gana y no tenían que justificar si faltaban algún día al trabajo. Analizadas las deposiciones de dichos testigos, el Tribunal considera que no se contradicen entre sí y por ello, se aprecian, concordadas entre sí, como demostrativas que la actividad como «peluquera», desempeñada por la accionante, carecía de horario, que por el contrario las peluqueras escogían un turno para distribuirse los clientes; que disponían de una gran flexibilidad en la organización de sus propios trabajos porque podían retirarse a realizar alguna diligencia y no ameritaban justificar sus ausencias; que sus ganancias eran de un 60% y el 40% para la peluquería accionada; que las peluqueras fijaban el precio de servicio prestado al cliente y que prestaban sus servicios con herramientas propias. 3.2.- La apoderada de la parte demandante, ex art. 103 LOPTRA, confesó: Que su cliente -la demandante- devengaba un 60% en efectivo, semanal o quincenal, durante todo el vínculo; que las herramientas eran propias y que jugaba con el precio porque podía modificarlo. Hasta aquí las pruebas de las partes. 4.- Del examen probatorio que antecede, este Tribunal llega a las siguientes conclusiones: De los alegatos de las partes se evidencia que el tema a decidir se centra en determinar la existencia o no de un nexo laboral y en caso afirmativo, la procedencia de los conceptos demandados, por cuanto la prestación del servicio personal por parte de la accionante, como se reseñara, no constituye un hecho controvertido en el proceso. De allí que era preciso determinar si con las pruebas traídas a los autos, la demandada logró desvirtuar el carácter laboral de la prestación, como lo prevé el art. 65 de la Ley Orgánica del Trabajo . Ello es así por cuanto habiendo reconocido la demandada que la actora prestara servicios como «peluquera», asumió la existencia pretérita de una relación que calificó de mercantil y ello activó a favor de ésta la presunción de laboralidad contemplada en el citado art. 65, recayendo en aquélla la carga probatoria de demostrar que la vinculación con la querellante era distinta a la laboral por el carácter no personal del servicio, la falta de cualidad del receptor del servicio que se le imputa u otros que directamente, como lo ha establecido nuestra Casación Social, desvirtúen la naturaleza laboral de la relación jurídica (gratuidad del servicio, no remunerado; ausencia de subordinación o dependencia). Ha sido reiterado el criterio del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en cuanto a que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetivo del Derecho del Trabajo, dependerá innegablemente que del vínculo que se configura entre las partes se desprendan los elementos característicos de una relación de trabajo. También ha considerado como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes: «(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto». (Subrayado de la Sala). (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) Por otra parte y en el mismo fallo estatuyó que: «En relación con la prestación de trabajo en condiciones de fraude o simulación, el Profesor OSCAR HERNÁNDEZ ALVAREZ, expresa: ´En algunos países del mundo, es frecuente que en algunos sectores de la producción, especialmente en la venta de ciertos productos alimenticios de distribución masiva, los trabajadores sean colocados, mediante mecanismos de artificio, en un estatus diferente al que legalmente le corresponde, logrando de esta forma evadir la aplicación de las normas laborales. Se trata de trabajadores cuya relación de trabajo es ocultada mediante la apariencia de una relación jurídica de otro tipo, civil o mercantil, que excluye la aplicación de las normas laborales y de seguridad social y deja a dichos trabajadores fuera del alcance del amparo jurídico que estas normas presentan´. ´En efecto, cuando un patrono, a fin de burlar la legislación laboral, impone a un trabajador dependiente la firma de un contrato mediante el cual se declara la existencia de una relación autónoma civil o mercantil, no puede decirse que existe una voluntariedad para la realización de un acto simulado –el civil o mercantil- ocultando un acto secreto –el laboral- que corresponde a la verdadera pero confidencial voluntad de las partes. Por el contrario, en este caso se trata de la imposición de la voluntad de una de las partes, el patrono, que prevalido de su situación de superioridad frente a la hiposuficiencia económica de la otra, el trabajador, hace que éste acepte dar a la relación laboral que vincula a ambos, una calificación distinta que permite eludir las limitaciones y costos que para el patrono supone la legislación laboral. Es por ello, que parece más adecuado calificar tales situaciones como casos de fraude a la ley, entendiendo por tal al conjunto de ´maniobras´ o procedimientos tendientes a eludir, en forma indirecta, la aplicación de una ley imperativa´. ´Diversas han sido las formas utilizadas por algunos patronos para enmascarar sus relaciones de trabajo bajo las apariencias jurídicas a fin de sustraerlas de la aplicación de la normativa laboral. Una de las formas más generalizadas de fraude, es la de dar al contrato de trabajo la apariencia de una compra-venta mercantil. El trabajador no es calificado como tal, sino como un “comerciante” que ´compra´ mercancía a una empresa y luego la vende a las condiciones determinadas por ésta, obteniendo una ´ganancia´ o ´comisión´ mercantil. Especies de este género, son los contratos que las empresas hacen firmar a los ´concesionarios´ o ´distribuidores´ de cerveza, refrescos, gas doméstico, agua potable y a los vendedores ambulantes de helados, perros calientes y productos similares, a los cuales nos referimos con detalle en el presente trabajo´. ´Otro sistema utilizado es el que califica al trabajador dependiente como ´socio industrial´, que aporta su trabajo a cambio de unas ´utilidades´, participando así en una aparente ´sociedad´ con un ´socio capitalista´, que a su vez aporta el capital y quien, en la práctica, es el propietario de los medios de producción y se beneficia de los servicios del supuesto ´socio industrial´. En ocasiones se celebra un ´contrato de transporte´, mediante el cual se considera como ´porteador´ que realiza el transporte a cambio de ´un flete´, a quien en realidad es un trabajador subordinado que transporta productos bajo las instrucciones de un patrono. El contrato de arrendamiento ha sido frecuentemente utilizado para encubrir relaciones laborales. En este sentido, puede registrarse una gran variedad de casos, desde el ´arrendamiento de un vehículo´, por parte de quien en realidad es un conductor subordinado, hasta el ´arrendamiento de una silla´ por parte de un barbero dependiente o el ´arrendamiento de sillas y mesas´, por parte del mesonero que presta servicios a una fuente de soda. El contrato de cuentas en participación, el mandato y el contrato de obras, son otras de las figuras que se han utilizado para evadir la aplicación de las normas laborales». Sin embargo, lo que nos interesa calificar es si la prestación de servicio de la reclamante se ejecutó por cuenta ajena, bajo dependencia y de forma remunerada. En este sentido, es necesario puntualizar lo señalado por la mencionada Sala en sentencia de fecha 13 de agosto de 2002 sobre los mecanismos utilizados por la doctrina laboral para verificar lo anterior y que ha denominado «test de dependencia o examen de indicios», a saber: «Como lo señala Arturo S. Bronstein, el test de dependencia es ´una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial´. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 21)’. Acorde con la anterior referencia doctrinal, pareciera pertinente y así lo aspira esta Sala, construir, claro esta de manera enunciativa y sin pretender que cada uno de los hechos en lo adelante fijados deban necesariamente ser corroborados; un inventario de indicios o criterios que permita determinar de manera general, las situaciones en la que pudiera resultar enervada la presunción de laboralidad, de aquellas en las que por el contrario tienda ha consolidarse. No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor Arturo S. Bronstein contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala: ‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: a) Forma de determinar el trabajo (...) b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...) c) Forma de efectuarse el pago (...) d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...) e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...); f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).’ Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena». En atención al referido cuadro referencial y teniendo como norte las probanzas analizadas, podemos inferir lo siguiente: Primero, forma de determinación de las labores prestadas: El objeto de los servicios realizados por la actora en el presente asunto, gira sobre el eje de una actividad particular y no general, como lo es la de peluquería a cambio de un porcentaje. De igual manera, se desprende de las declaraciones de los testigos promovidos por la accionada y apreciados por esta Instancia, que quienes establecían las condiciones bajo las cuales se prestaba el servicio eran ellas mismas -las peluqueras, entre ellas la actora- actuando en forma independiente porque organizaban su propio trabajo, pues disponían del tiempo necesario para tales efectos, de lo que no se evidencia el elemento de subordinación que caracteriza a la relación laboral. Segundo, tiempo y condiciones del trabajo desempeñado: En cuanto a este punto, considera el Tribunal que hubo flexibilidad en las condiciones para ejecutar el trabajo, en virtud que la demandante podía fijar el precio de los servicios que prestaba a los clientes, lo cual evidencia que no estaba limitada por un contrato de exclusividad para con la accionada puesto que no se observa la imperiosidad que las actividades las desarrollara bajo las instrucciones de ésta. Tercero, forma de efectuarse el pago: No había una remuneración pactada como tal ni un salario que se hubiese obligado a pagar la empresa demandada, sino una repartición de ganancias obtenidas que derivaba de lo facturado semanalmente (60% para la demandante y 40% para la peluquería demandada). Cuarto, trabajo personal, supervisión y control disciplinario: El hecho que la actora pudiese escoger un turno en el día para desempeñar sus actividades, no implica la existencia de un vínculo subordinado ya que todo grupo humano necesita un mínimo de organización para poder lograr el objetivo que se propone, constituido en el caso concreto por la atención de una determinada inversión como sucede en cualquier otra relación civil o mercantil. Las condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio de la accionante se caracterizó por un extenso marco de autonomía, pues ostentaba libertad para la organización y administración de su trabajo en virtud que no era supervisada en cuanto a jornada (horario) ni actividades, sino en la entrega de un resultado (actividad de peluquería) para la repartición de ganancias (60% para la demandante y 40% para la peluquería demandada). Ello aunado al hecho que si no prestaba el servicio, no había remuneración. Quinto, inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: La accionante, como las demás peluqueras, ejecutaba sus servicios con materiales y herramientas propias. Y Sexto: A ello debemos agregar que la reclamante asumía los riesgos del negocio, en atención a que cobraba porcentaje (60%) de lo facturado cada semana y que si no prestaba el servicio la empresa no le pagaba. Todo lo que antecede da la idea que la demandante podía determinar la medida y la oportunidad de la realización de sus actividades lo que no parece propio de la subordinación característica de una relación de trabajo. En consecuencia, las probanzas examinadas para desvirtuar la presunción legalmente consagrada de existencia de la relación de trabajo entre la actora y la demandada, resultan suficientes para esta Instancia, pues la prestación de servicios se ejecutó por cuenta de aquélla en régimen de autoorganización (sin dependencia de otro), con asunción de los riesgos que comportan sus trabajos (no por cuenta ajena) y de manera independiente, procediendo la aplicación del art. 40 LOT. Por todo ello, este Tribunal declara de oficio la falta de cualidad activa, en el entendido que aun cuando la demandada acepto ser también beneficiaria de los servicios de la actora, desconoció la relación laboral y teniendo que probar que era diferente -de otra naturaleza- lo hizo. De esta manera se denota que la presunción laboral que opera en virtud de la constatación de la prestación personal de servicios, fue desvirtuada por la empresa demandada, o sea, que este Tribunal ultima que en la presente controversia la demandante prestó servicios de manera autónoma e independiente sin estar sujeta a las condiciones necesarias para estar en presencia de una relación jurídica laboral subordinada. Así se declara. En fin, por no existir una relación de dependencia entre las partes, mal puede ordenarse el pago de los conceptos libelares y por ende se declara sin lugar la presente demanda. Así se concluye. 5.- Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 5.1.- Que entre las partes no existió una relación de trabajo dependiente. 5.2.- SIN LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana: María G. Jiménez L. contra la sociedad mercantil denominada: «Beauty Center Dorella, c.a.», ambas partes identificadas en los autos. 5.3.- No hay condenatoria en costas por cuanto el salario aludido por la actora no excede los tres (3) mínimos mensuales a que se refiere el art. 64 LOPTRA. 5.4.- Se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a correr a partir del día -exclusive- en que venza el referido en el art. 159 LOPTRA para la consignación de la misma en forma escrita. Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la misma ciudad, el día veinticuatro (24) de noviembre de dos mil ocho (2008). Año 198º de la Independencia y 149º de la Federación. El Juez, _____________________ CARLOS J. PINO ÁVILA. La Secretaria, _____________________ JULISBETH CASTILLO. En la misma fecha, siendo las nueve horas y ocho minutos de la mañana (09:08 am.), se consignó y publicó la anterior decisión. La Secretaria, _____________________ JULISBETH CASTILLO. Asunto nº AP21-L-2008-001719. CJPA/jc/ifill- 01 pieza.