TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. No. 05930.

Mediante escrito presentado en fecha cuatro (04) de abril del año dos mil ocho (2008) ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Juzgado el día nueve (09) del mismo mes y año, los abogados ALEXANDER GALLARDO PÉREZ y OSCAR GUILARTE HERNANDEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 48.398 y 48.301, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano PEDRO LUIS OROPEZA SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.785.022, interpuso querella funcionarial contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).

En fecha quince (15) de abril del año dos mil ocho (2008), este Juzgado admitió el referido recurso cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

En fecha diecisiete (17) de abril del año dos mil ocho (2008), este Juzgado ordenó emplazar al Presidente de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente se ordenó notificar a la Procuradora General de la República.

Cumplidas las fases procesales, y celebrada la audiencia definitiva en fecha treinta (30) de septiembre del año dos mil ocho (2008), la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento a los argumentos presentados por la accionante, pasa de seguida este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, y a tal efecto observa que en la presente causa se solicita la nulidad por razones de ilegalidad del acto administrativo SBIF-IO-GRH-25644, dictado en fecha 21 de diciembre de 2007, y notificado el 9 de enero de 2008, por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante el cual se acordó la remoción del hoy querellante del cargo de Analista Integral de Riesgo Tecnológico I, de la Gerencia de Riesgo Tecnológico, adscrito a la Gerencia General de Tecnología de la SUDEBAN, así como la nulidad del acto consecuencial de retito contenido en la providencia administrativa Nº 035.08 de fecha 14 de febrero de 2008.

En tal sentido, la representación judicial de la parte actora, señala que dicho acto se basa, según la SUDEBAN, en lo previsto en los artículos 223, numeral 5 y 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 2 y el segundo aparte del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN, Resolución número 347.03 del 16 de diciembre de 2003, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número Extraordinario 5.685 de fecha 23 de diciembre de 2003.

Aduce la representación judicial del querellante, que el acto impugnado adolece de una serie de vicios que lo hacen nulo. Por lo que denuncia que la aplicación del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a la situación jurídica particular de su representado resulta inconstitucional, al violar la Reserva Legal en materia de regulación del Régimen de la Función Pública, por cuanto el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que “La ley establecerá el estatuto de Función Pública”, dejando claro que el constituyente estableció una “reserva legal” según la cual, solo la Ley, puede disponer lo relativo a las normas sobre ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la administración pública, igualmente de la misma manera se puede determinar las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos para el ejercicio de sus funciones, por lo que señala que siendo una materia reservada en la Constitución al imperio de la Ley, el reglamento contenido en la resolución número 347.03 del 16 de diciembre de 2003, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número Extraordinario 5.685 de fecha 23 de diciembre de 2003, que contiene el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras y mediante se pretende regir las relaciones de trabajo, definir las obligaciones y establecer la carrera y condiciones generales de trabajo de los empleados de la SUDEBAN, por lo que a su decir, la aplicación a la esfera jurídica de su representado, resulta inconstitucional, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil, solicita sea desaplicado el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a la situación jurídica del querellante, dando aplicación preferente a la norma constitucional y a la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Arguye la representación judicial del querellante, que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras viola el numeral 10 del artículo 236 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por dos razones: “violación de la Competencia Constitucional del Presidente de la República en materia Reglamentaria (Incompetencia Constitucional); y violación del espíritu, propósito y razón de la Ley Reglamentada”.

Alega, que en cuanto a la Incompetencia Constitucional, dispone el numeral 10 del artículo 236 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que es atribución del Presidente de la República el “Reglamentar total o parcialmente las Leyes…”, siendo a su decir, que dicha competencia, ha sido inconstitucionalmente asumida por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en la Resolución que contiene el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, siendo evidente que el Superintendente de la SUDEBAN incurrió a su decir, en incompetencia Constitucional al dictar un reglamento parcial de dicha Ley, (además contrario a la misma), creando un Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, aclarando que en el presente caso, a pesar de que el artículo 214 de la Ley de Bancos dispone que la SUDEBAN goce de autonomía funcional, administrativa y financiera, dicha autonomía jamás podría llegar a derogar las normas constitucionales que establecen por un lado la reserva legal en materia funcionarial y por la otra la atribución exclusiva del Presidente de la República Bolivariana de Venezuela de reglamentar las leyes, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil, solicita se desaplique dicho Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a la situación jurídica del querellante, dando aplicación preferente a la norma constitucional y a la Ley del Estatuto de la Función Pública, resultando igualmente violatorio la implementación del “reglamento delegado” presuntamente previsto en la Ley de Bancos, puesto que la tajante imposición constitucional de que sólo la Ley debe definir lo relativo a la materia funcionarial impedía la asunción de esa competencia por el Superintendente de la SUDEBAN.

Aduce la representación judicial del querellante, que en cuanto a la violación del espíritu, propósito y razón de la Ley, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollado en el Estatuto de la Función Pública, establece un régimen de carrera administrativa que garantiza la estabilidad de los funcionarios idóneos en el ejercicio de sus funciones, disponiendo dicho artículo que “los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera”, lo que supone que el principio general en materia funcionarial es la “carrera”, siendo que sin embargo, la propia Constitución establece “excepciones” a dicho principio general de la estabilidad dada por la carrera de función pública, por lo que a su decir, tales excepciones, deben ser restringidas tanto en su formulación sustantiva, como en la interpretación de las reglas que la establezcan. Asimismo, indica que los artículos 19 y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispusieron que los funcionarios de carrera que ocupen cargos de carrera gocen de estabilidad en el desempeño de sus cargos, siendo la excepción al principio de estabilidad, los cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza), establecidos en loa artículos 20 y 21 ejusdem.

Alega igualmente la representación judicial del querellante, que el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, eliminó la estabilidad que supone el régimen de carrera administrativa, al prescribir en los artículos 2 y 3 que todos sus funcionarios son de libre nombramiento y remoción, por ser todos de alto nivel y de confianza, pretendiendo a su decir, acabar de un solo plumazo con la estabilidad a la que constitucionalmente (Artículo 146) y legalmente (Artículo 19 y 30 y espíritu de Ley del estatuto de la Función Pública), tienen derecho los funcionarios públicos en general, los funcionarios al servicio de la SUDEBAN en particular y de manera especial en la presente querella su representado. Razón por la cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil, solicita sea desaplicado el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a la situación jurídica del querellante, dando aplicación preferente a la norma constitucional y a la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Arguye la representación judicial del querellante, la ilegalidad del Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN, por cuanto a su decir, el mismo es ilegal, en razón que se encuentra afectado del vicio de ausencia de base legal, pues se basa en normas que fueron derogadas por la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por lo tanto, esta viciado a su decir, de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al ser manifiestamente contrario a la prohibición de la Ley prevista en el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Indica asimismo, que en el supuesto negado de que se declare la vigencia de las disposiciones de la Ley de Bancos que colinden con el estatuto de la Función Pública, habría que concluir igualmente en la nulidad del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, por cuanto a su decir, altera el espíritu propósito y razón de la Ley de Bancos, en virtud que, si se atienen a lo prescrito por la Ley de Bancos en las disposiciones que delegaron en el reglamento interno contentivo del Estatuto Funcionarial, la regulación del régimen funcionarial, (reglamento delegado), figura reglamentaria seriamente inconstitucional por ser violatoria de la reserva legal en la materia, se aprecia a su decir, que el Estatuto pervierte los limites de la inconstitucional delegación al no sujetarse al mandato de la Ley de Bancos. Siendo que el artículo 224, aparte único ejusdem, señala que “serán de libre nombramiento y remoción del superintendente los funcionarios que se indiquen en el reglamento interno, sin perjuicio de la aplicación de los principios que sobre carrera establezcan este Decreto Ley y el estatuto funcionarial.”, por lo que el reglamento interno de la SUDEBAN debía indicar expresa y específicamente cuál o cuáles cargos podrían ser considerados de libre nombramiento y remoción, tal y como lo obliga a su decir, el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que es materialmente imposible que todos los funcionarios ocupen cargos de confianza.

Indica, que el cumplimiento de la obligación legal prevista en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se hace imposible en el caso de la SUDEBAN pues en dicho Organismo no existe un Manual de Clasificación y Descripción de Cargos que cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 52 eiusdem, pues a su decir, no existe publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, que recoja ningún manual de cargos de esa SUDEBAN. Razón por la cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 20 del Código de Procedimiento Civil, solicita sea desaplicado el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras a la situación jurídica del querellante, dando aplicación preferente a la norma constitucional y a la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Aduce la representación judicial del querellante, en cuanto a los vicios del acto de remoción y retiro, el vicio en la causa o motivo, por cuanto los actos administrativos deben tener como condición esencial de validez, causa o motivos legítimos, es decir, debe necesariamente haber una situación de hecho en la cual dicho acto encuentra su razón de ser, traduciendo así en el plano de la realidad aquello que está previsto como hipótesis por la norma aplicable, incurriéndose en falso supuesto cuando la administración invoca hechos que no ocurrieron, o que ocurrieron de manera distinta a lo apreciado por ella, (Falso supuesto de hecho) o aplica a una situación de hecho determinada una norma jurídica que no le corresponde (falso supuesto de derecho).
Denuncia la representación judicial del querellante, el falso supuesto de hecho, por cuanto a su decir resulta calro y evidente el error de hecho en el que incurrió el Superintendente de la SUDEBAN al tomar como fase fáctica del acto de remoción la supuesta virtud de que las funciones del cargo ejercido por su representado fue calificada como de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, ya que por una parte no existe Estatuto alguno de creación y clasificación de cargos de la SUDEBAN, ni Estatuto alguno en el que específicamente se señale su cargo como de confianza ni por la naturaleza, denominación, jerarquía y las funciones que efectivamente ejercía, siendo imposible a su decir que fuera calificado como personal de confianza.

Alega, igualmente el falso supuesto por error de derecho, por cuanto la SUDEBAN, incurrió en falso supuesto de hecho al pretender basar la remoción en una norma que no define las atribuciones que la SUDEBAN dice actuar, por lo que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, hace una definición acerca de las diversas categorías de funcionarios, siendo las mismas a su decir, excluyentes entre sí, es decir, si el cargo es de carrera, no puede ser de libre nombramiento y remoción y viceversa, por lo que en ella no se deduce facultad alguna que permita a la SUDEBAN remover libremente a su representado. Siendo ello así, señala que el acto cuestionado mediante la presente querella fue dictado bajo la motivación de que el mismo era proferido de conformidad con los artículos 223, numeral 5 y 273 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, en concordancia con el artículo 2 y segundo aparte del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN, arrojando a su decir, un resultado completamente distinto del sentido que pretende extraerse de los mismos. Por cuanto de ello se coligen dos importantes consecuencias: “que los empleados cuyos cargos son de libre nombramiento y remoción son aquellos que directamente desarrollan las funciones propias de la SUDEBAN que se encuentran enunciadas en el artículo 216 de la Ley de Bancos, esto es, aquellos que tienen como función principal la responsabilidad de la inspección o fiscalización en bancos u otras instituciones financieras, en primer lugar; y en segundo lugar, que dichos cargos hayan sido previamente catalogados como de libre nombramiento y remoción en el respectivo reglamento de conformidad con lo previsto en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, reglamento que legalmente no existe vista la inconstitucionalidad del estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras”; por lo que a su decir, constituye un evidente error de derecho al considerar que le resulta aplicable tal régimen a su representado, en virtud de que su cargo ni siquiera cumple los requisitos de los cargos que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública califica como cargo de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, pues en el cargo ejercido por el querellante, no se realizan funciones que impliquen un alto grado de confidencialidad en ninguna parte, y mucho menos en el despacho de la máxima autoridad de la SUDEBAN.

Continúa indicando la representación judicial del querellante, que es claro que no se cumplió la previsión hipotética del artículo 21 de la Ley del Estatuto Funcionarial en ninguna de sus dos vertientes, es decir, ni ejercía funciones de alta confidencialidad en el despacho de las máximas autoridades del Organismo , ni tenia bajo su cargo o responsabilidad la conducción de las inspecciones realizadas por la SUDEBAN, por cuanto fungía como personal de apoyo a la Gerencia de Riesgo Tecnológico, ni le era aplicable la calificación de cargo de confianza en virtud de la enumeración de funciones y cargos contenida en la parte in fine ejusdem, en razón de que el rango ocupado no tenia directa ni indirectamente bajo su responsabilidad las funciones de fiscalización o inspección, ni de rentas o aduanas o mucho menos, con control de extranjeros y fronteras. Adicionalmente alega la representación judicial del querellante, que fuera del inconstitucional e ilegal Estatuto, no existe en el ordenamiento jurídico ningún dispositivo legal que declara expresa y específicamente el cargo ocupado como de confianza, lo cual a su decir, es un requisito indispensable para la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción desde que el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ordenara que los cargos de alto nivel y de confianza deben quedar “expresamente indicados” en los respectivos reglamentos orgánicos, es decir, no puede existir a su decir, una declaración general o genérica de los cargos de libre nombramiento y remoción, trayendo como consecuencia un vicio en la aplicación del derecho.

Por último, solicita la representación judicial del querellante, se declare la nulidad del acto recurrido y su acto consecuente, así como, se ordene a la SUDEBAN la reincorporación del mismo en un cargo de igual o superior jerarquía al que fue a su decir, ilegalmente removido y retirado y se le cancelen los salarios y demás compensaciones dejados de percibir, tomando como base un salario integral mensual de CINCO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL BOLÍVARES (Bs. 5.788.000,00), lo que es igual a CINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. F. 5.788,00), incluyendo utilidades, remuneración especial de fin de año (REFA) prevista en el artículo 276 del Decreto Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, desde a su decir, el ilegal e inconstitucional acto de remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación al mismo cargo o a uno de igual o superior jerarquía dentro de la SUDEBAN.

Determinado lo anterior, se observa que la parte querellada en este procedimiento no dio contestación a la querella, es por ello, que debe entenderse contradicha la misma, según lo previsto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública

Siendo la oportunidad para decidir, este Tribunal previas las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

Sobre el argumento relativo a la violación del principio de reserva legal en materia de regulación del régimen de la función pública, y la petición de desaplicación del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras por inconstitucionalidad, quien decide considera necesario analizar la normativa que sobre la materia establece tanto nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de verificar la colisión de las normas denunciada por la parte querellante.

Así pues el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que:

Artículo 144º.La ley establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerá su incorporación a la seguridad social.
La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos.

De donde con meridiana claridad se evidencia, que impera en la materia funcionarial el principio de reserva legal, pudiéndose excepcionalmente, por aplicación del artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dictar estatutos para determinadas categorías de funcionarios públicos, siempre y cuando leyes especiales permitan dicha circunstancia. La regla general entonces, es la regulación por la Ley del Estatuto de la Función Pública, salvo aquellos casos en los que se encuentren excluidos en su propio texto; y solo excepcionalmente, a través de leyes especiales, puede establecer regulaciones distintas, en todo caso, la normativa que pretenda regular la relación funcionarial o que conceda la potestad para dictar dicha regulación a algún jerarca de la Administración, debe emanar previamente y formalmente del cuerpo legislador y en ningún caso podrá ser contraria ni a las disposiciones establecidas en la Carta Magna ni a la Ley especial que rige la materia funcionarial.

Tal criterio ha sido adoptado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 10 de julio de 2007, caso Eduardo Parilli Wilhein, que estableció:

La Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal. De por sí, toda la regulación estatutaria –en sus diversos aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso de funcionarios- es de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna (…)
Omissis
Ahora bien, aun siendo materia de la reserva legal, la Sala estima que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. No es necesario, pues, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder. (Resaltado del Tribunal).

De donde se evidencia, que aun siendo materia de la reserva legal, la Sala estima que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el artículo 298 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, hoy artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En conclusión, no es necesario, pues, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea evidente la voluntad del legislador redelegar ese poder.

Aclarado lo anterior, observa quien decide, que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los
Demás que determine la Ley.

De una hermenéutica jurídica de la norma antes citada, se evidencia que los cargos de la Administración Pública son de carrera, y que excepcionalmente se excluyen algunos que en razón de su naturaleza se consideran de libre nombramiento y remoción. Dicho principio, se ve violentado por lo establecido en el tercer párrafo del artículo 273, del Decreto con Fuerza de Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que califica a todos los funcionarios adscritos a ese ente supervisor, como de libre nombramiento y remoción; pues es claro, que la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, no puede entenderse como extensiva para todos los empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sino aplicable a aquellos cargos cuya naturaleza de las funciones y denominación del cargo, califiquen como cargos de alto nivel o de confianza y por ende no gocen de la estabilidad y característica a las formas funcionariales, razón por la cual, la calificación general contenida en el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, resulta inconstitucional pues viola lo preceptuado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hecho que sin lugar a dudas justifica su desaplicación por control difuso de la constitucionalidad.

En ese orden de ideas, y de conformidad con el contenido del artículo 25 de la Carta Magna, que establece la supremacía constitucional a tenor de la teoría Kelseniana del derecho, es forzoso para quien aquí decide obrando en atención a los artículos 20 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad de las normas jurídicas, desaplicar en el caso en concreto el Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, por transigir abiertamente el contenido de los artículos 146 ejusdem y 273 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y así se decide.

Aclarado lo anterior, pasa quien decide a analizar el contenido y alcance del acto administrativo recurrido, y a tales efectos observa que el acto administrativo de remoción identificado con el No. SBIF-DSB-IO-GRH-25644 de fecha 21 de diciembre de 2007, expresa textualmente lo siguiente:

(…) Omisis
En consecuencia según los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, está suficientemente demostrada su condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción, que ocupa un cargo calificado de confianza en el Despacho de la Gerencia de Riesgo Tecnológico, adscrito a la Gerencia General de Tecnología de esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, aunado a la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función pública de esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a tenor de lo dispuesto en los referidos artículos 216 y 273 de la Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Decreto con Fuerza de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras.

De donde este Tribunal entiende, que la Administración consideró que el cargo que ostentaba el hoy querellante, es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, partiendo de dos supuestos a saber: (i) El contenido de los artículos 216 y 273 de la Decreto con Fuerza de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras y (ii) El análisis de las funciones inherentes al cargo que desempeñaba el prenombrado querellante dentro de la Administración Pública.

Aclarado lo anterior, y de acuerdo con lo expuesto en líneas anteriores, es claro que el supuesto relacionado con la aplicación del artículo 273 del Decreto con Fuerza de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, no constituye hecho oponible para fundamentar el acto administrativo, pues dicha norma fue desaplicada por este Tribunal por razones de control difuso de constitucionalidad, no obstante, tal circunstancia por no ser la única que sirve de fundamento al acto administrativo recurrido, no es capaz de acarrear por sí sola su nulidad, lo que hace necesario analizar las funciones inherentes al cargo en comento a los fines de determinar si el mismo constituye un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción.

En ese sentido, advierte este Sentenciador, que de la revisión exhaustiva del expediente, se observa que el último cargo desempeñado por el querellante fue el de Analista Integral de Riesgo Tecnológico I, de la Gerencia de Riesgo Tecnológico, adscrito a la Gerencia General de Tecnología de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, cargo del cual fue removido bajo la premisa de que sus funciones eran de confianza.

Así las cosas, resulta forzoso para este Juzgador reiterar en primer lugar que tal y como se ha establecido de manera doctrinal y jurisprudencial, los cargos de los funcionarios públicos, se clasifican en funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción; y los cargos denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en cargos de alto nivel y de confianza. Así mismo, la jurisprudencia ha sostenido en este sentido de manera pacífica y reiterada, que la determinación de un cargo como de alto nivel se establece tanto por la definición legal y porque se demuestre que dicho cargo se encuentra en uno de los grados más elevados dentro de la estructura organizativa del ente u organismo, mientras que la clasificación de un cargo como de confianza, está justificada por la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario las cuales requieren verdaderamente un alto grado de confidencialidad.

Siendo ello así, la Administración al hacer uso de su facultad discrecional para calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción, debe determinar el supuesto de la norma en que se fundamenta a los fines de establecer si el cargo es de alto nivel o de confianza, y en este caso específico, es decir, los cargos de confianza, además de determinar el supuesto de la norma, la Administración debe señalar y comprobar los hechos de cuya naturaleza se ponga de relieve el alto grado de confidencialidad, para poder incluirlos en el supuesto en particular.

Ahora bien, visto que no existe en el expediente el Registro de Información del Cargo (RIC), medio idóneo en principio para demostrar que las funciones atribuidas a éste, son suficientemente convincentes para justificar la calificación del cargo de Analista Integral de Riesgo Tecnológico I como de confianza, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa quien decide a analizar las funciones descritas en el acto administrativo y al respecto observa:

Que se desprende del contenido del acto administrativo recurrido, que las funciones inherentes al cargo desempeñadas por el hoy querellante son entre otras, las siguientes:

(…) Participar activamente en los procesos de inspección de mediana complejidad a Instituciones Financieras; actuar en calidad de encargado en inspecciones de baja complejidad en Instituciones Financieras; aplicar y analizar la metodología de trabajo establecida para cada inspección o para la evaluación de un proceso, producto o área particular de la Institución Financiera; ejecutar la agenda de trabajo asignada para la inspección; desarrollar actividades “in-siu” y “extra-Situ” de acuerdo con los parámetros o áreas en particular de la Institución Financiera; revisión de situaciones que permitan determinar debilidades de control interno en el área de sistemas de las Instituciones Financieras; revisar el cumplimiento de la normativa de mediana complejidad; conducir las entrevistas de áreas de baja o mediana complejidad requeridas por la inspección; levantar procesos y elaborar flujogramas; realizar una evaluación adecuada de riesgos, así como de los controles correspondientes en sistemas y procesos; diseñar y ejecutar pruebas de controles de baja o mediana complejidad en sistemas y procesos; revisar la documentación relacionada con las normas y procedimientos, instrumentos financieros, sistemas de información bancarios y plataforma tecnológica; hacer seguimiento a los indicadores dados al staff de trabajo y dar retroalimentación constructiva; extraer y resumir la información clave de los documentos extensos y complejos; preparar, recopilar y estudiar la información para apoyar suposiciones; participar en la elaboración y presentación de los resultados; comunicar la información resultante de las inspecciones; control y manejo de información y documentación de alto grado de confidencialidad en el Despacho de la Gerencia de Riesgo Tecnológico que acarrea investigaciones, inspecciones, fiscalizaciones, supervisiones, vigilancia, regulación y control entre otras (…) Omisis.

De donde con meridiana claridad se evidencia, que las funciones desplegadas por el funcionario, no implican el grado de confidencialidad y confianza que aduce la Administración, pues de su simple descripción se observa que no existe la potestad para quien ejerza dicho cargo de tomar decisiones de ninguna especie o girar directrices que comprometan la gestión de su superior jerárquico, ni implican el manejo de información confidencial in stricto sensu, pues en principio toda la información que maneje un funcionario de carrera en el ejercicio de sus funciones, puede considerarse en algunos casos como confidencial, situación ésta que resulta lógica, en virtud que uno de los deberes de los funcionarios públicos de carrera es guardar la reserva, discreción y secreto que requieran los asuntos relacionados con las funciones que tengan atribuidas, respetando siempre los derechos de los administrados, de obtener la información necesaria en los asuntos en que éstos tengan algún interés legítimo.

En efecto, en el presente caso no basta que el acto Administrativo recurrido señale las funciones inherentes al cargo desempeñado por el hoy querellante, por cuanto en criterio de quien aquí decide, correspondía a la Administración, definir y demostrar en sede jurisdiccional los hechos y motivos que sustentan las razones del acto cuestionado, vale decir, el alto grado de confidencialidad de las funciones desplegadas por éste, circunstancia que adicionalmente, debió haber quedado suficientemente acreditada en el curso del procedimiento administrativo.

A este respecto, de la revisión exhaustiva del expediente judicial, se evidencia que la Administración, pese a haber sido notificada, tal como se desprende del Oficio No. 08-0523 de fecha 17 de abril de 2008, recibido en esa misma fecha (ver folio 30), no consignó el antecedente administrativo que sirvió de base para la formación de su voluntad que se contiene en el acto recurrido, ni mucho menos compareció en ninguna etapa del proceso; por lo que a criterio de quien decide incumplió el ente querellado con su carga de demostrar el alto grado de confidencialidad que a su decir envolvía las funciones que desempeñaba el hoy querellante, motivo por el cual considerando que en principio por mandamiento del artículo 146 de la Carta Magna, todos los cargos de la Administración Pública son de carrera, es claro que dicha presunción en el caso bajo análisis no ha sido desvirtuada, lo que hace forzoso para este Tribunal, en ejercicio de las funciones de control que le fueron asignadas por ley, concluir que el acto administrativo recurrido incurrió en el vicio del falso supuesto, pues las funciones que desempeñaba el querellante de acuerdo con el análisis precedentemente expuesto, no son propias del personal de confianza.

Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Analista Integral de Riesgo Tecnológico I, sea de confianza, por no haber demostrado la Administración durante el curso del procedimiento las circunstancias que sirvieran para probar tal calificación, es claro que pese a la presunción de legalidad que reviste los actos administrativos, era necesario acreditar tales hechos tal y como se expuso anteriormente, pues los mismos constituían el fundamento del acto administrativo dictado y hoy recurrido, es decir, formaban parte del controvertido en la presente causa. De allí que, al haber sido removido el querellante de su cargo, con fundamento en la confianza depositada por el jerarca en éste, resulta forzoso para quien aquí decide declarar la nulidad del acto administrativo de remoción, máxime cuando se observa prima fase que la base legal recurrida, establecida en el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, fue desaplicada por este Tribunal por razones de control difuso de constitucionalidad, y así se decide.-

Ahora bien, no escapa de la vista de este Sentenciador, la apatía que durante la tramitación de la presente causa, dejaron ver las partes, y que se materializó para el querellante con su ausencia durante los actos procesales subsiguientes a la interposición de la querella; y para el ente querellado con el incumplimiento de la carga de remitir los antecedentes administrativos solicitados y de ejercer su oportuna defensa; cuestión que evidentemente merece un llamado de atención en primer lugar para la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a los efectos de que en sucesivas oportunidades se giren las instrucciones pertinentes para que se les otorgue a los juicios en los que se vean comprometidos intereses de dicho ente, la debida asistencia jurídica; y en segundo lugar, a la representación judicial del querellante, abogados Alexander Gallardo Pérez y Oscar Guillarte Hernández, a quienes se les exhorta a cumplir con el deber procesal que les impone asistir a sus poderdantes en todas las instancias y grados del proceso.

Por último, con respecto a las pretensiones del querellante relacionadas con que se le paguen de forma actualizada los conceptos de salario, utilidades y remuneración especial de fin de año por la cantidad de CINCO MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL BOLÍVARES (Bs. 5.788.000,00), lo que es igual a CINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. F. 5.788,00), este Sentenciador advierte que al tratarse de cantidades de dinero reclamadas, ha debido el querellante especificar con total claridad los montos adeudados pretendidos y los conceptos a que corresponden; de allí que dada la ambigüedad del contenido de la pretensión y en ausencia de elementos probatorios que sirvan para demostrar la existencia con mayor precisión de tales acreencias, dicha petición se declara improcedente, y así se decide.-

II
DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuesta, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por los abogados ALEXANDER GALLARDO PÉREZ y OSCAR GUILARTE HERNANDEZ, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano PEDRO LUIS OROPEZA SÁNCHEZ, antes identificados, contra los actos administrativos de remoción y retiro signados con los Nros. SBIF-DSB-IO-GRH-25644 y SBF-DSB-IO-GRH-02430, de fechas 21 de diciembre de 2007 y 11 de febrero de 2008, respectivamente, suscritos por el ciudadano Trino A. Díaz, en su carácter de Superintendente de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS; y en consecuencia:

PRIMERO: Se declara la nulidad de los actos administrativos que acuerdan la remoción y retiro del ciudadano PEDRO LUIS OROPEZA SÁNCHEZ, titular de la Cédula de Identidad No. V-12.785.022, signados con los Nros. SBIF-DSB-IO-GRH-25644 y SBF-DSB-IO-GRH-02430, de fechas 21 de diciembre de 2007 y 11 de febrero de 2008 en su orden, notificados en fecha 09 de enero de 2008 y 14 de febrero de 2008, respectivamente.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se ordena a la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, se proceda a reincorporar al ciudadano PEDRO LUIS OROPEZA SÁNCHEZ, titular de la Cédula de Identidad No. V-12.785.022, al cargo de Analista Integral de Riesgo Tecnológico I, adscrito a la Gerencia General de Tecnología de dicho ente, o a uno de igual o similar jerarquía.

TERCERO: Se ordena a la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, a pagar al ciudadano PEDRO LUIS OROPEZA SÁNCHEZ, los salarios dejados de percibir y demás beneficios que no requieran la prestación efectiva de su servicio, desde la fecha del ilegal retiro, es decir, desde el día 14 de febrero de 2008, hasta la fecha en que se produzca la efectiva reincorporación a dicho cargo.

CUARTO: A los efectos de realizar el cálculo respectivo se ordena practicar la experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
QUINTO: De conformidad con la motiva del presente fallo, se NIEGAN odas las demás pretensiones.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los tres (03) días del mes de noviembre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

DR. ALEJANDRO GOMEZ
EL JUEZ

ABG. ENRIQUE MORENO
SECRETARIO

En la misma fecha, siendo las ____________ se publicó y registró la anterior decisión dando cumplimiento a lo ordenado.

ABG. ENRIQUE MORENO
SECRETARIO
EXP. No. 05930.
AG/EM/nico.-