TSJ Regiones - Decisión

PARTE ACTORA: BANCO CARACAS, N.V., instituto bancario domiciliado en Willemstand Curazao, autorizado a operar conforme a las leyes de la Isla de Curazao, Antillas Holandesas en fecha 26 de junio de 1998.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: EMILIO LUIS BERRIZBEITIA ARISTIGUIETA, JOSE DOMINGO PAOLI CARIAS y YOLENNY RAMOS HURTADO entre otros, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-5.099.366, V-6.975.212 y V-13.075.132, respectivamente, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 15.793, 37.416 y 78.305, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CONSORCIO BARR, S.A., sociedad mercantil constituida en Venezuela, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del distrito Federal y Estado Miranda el 18 de diciembre de 1990, bajo el Nº 27, tomo 113-A Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JOSE MELICH ORSINI, RAFAEL BADEL MADRID, ALVARO BADELL MADRID, NICOLAS BADELL BENITEZ, y JHON GERARDO ELIAS entre otros, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos. V 66.002, V-5.530.274, V-4.579.772, V-13.307.362, V-11.534.056 y V-11.051.852, respectivamente, abogados en ejercicio, debidamente inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 335, 22.748, 26.361, 62.667, 83.023, 84.032 y 85.854, respectivamente.

MOTIVO: Apelación de la sentencia de fecha 13 de junio de 2008, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró IMPROCEDENTE el alegato de reposición a los fines de intimar a BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., y SIN LUGAR la oposición a la EJECUCIÓN DE HIPOTECA formulada por CONSORCIO BARR, S.A., de conformidad con el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

CAUSA: EJECUCION DE HIPOTECA.

EXPEDIENTE: 9802

CAPITULO I
NARRATIVA

Llegaron a esta Alzada las presentes actuaciones, luego de la distribución de ley, en virtud de la apelación que fuera ejercida por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, en fecha trece (13) de junio de dos mil ocho (2008), en la cual se declaró: “IMPROCEDENTE el alegato de reposición a los fines de intimar a BARR HOTELS RESORT INVESTMENT INC., y SIN LUGAR la oposición a la EJECUCIÓN DE HIPOTECA formulada por CONSORCIO BARR, S.A., de conformidad con el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil”, disponiéndose “la continuación el procedimiento de ejecución de conformidad con lo establecido en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil” y condenando en costas a la parte demandada.
En fecha 30 de enero de 2004, fue interpuesta la presente acción de ejecución de hipoteca por ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole conocer al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo civil, Mercantil y de Tránsito de dicha Circunscripción Judicial. En fecha 5 de febrero de 2004, el juzgado de la causa admitió la presente acción por cuanto la misma no es contraria al orden público, las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley. En la misma fecha se intimó a la parte demandada a los fines de que apercibido de ejecución, pague o acredite haber pagado a la parte actora intimante dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos su intimación la cantidad de DIECISÉIS MIL MILLONES DE BOLÍVARES EXACTOS (16.000.000.000,00) por concepto de capital vencido adeudado y, la cantidad de ONCE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 11.250.000.000,00), por concepto de intereses compensatorios. En fecha 17 de febrero de 2004, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de esta Circunscripción Judicial admitió reforma de la demanda y en fecha 9 de marzo de 2004, admitió la última reforma realizada por la la parte actora. En fecha 13 de mayo de 2004, una vez cumplidas con las formalidades de ley, se procedió a designar como defensor judicial al profesional del derecho Gustavo Delgado, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 31.833, ordenándose librar boleta de notificación con las inserciones de Ley y con la advertencia de que a partir del día siguiente a su juramentación, comenzaría a computarse el lapso de tres (3) días de despacho para que en nombre de su defendido, apercibido de ejecución pagare o acreditare haber pagado las cantidades descritas en el auto de admisión.
En fecha 18 de mayo de 2004, quedó intimada la parte demandada mediante diligencia en la cual el defensor judicial designado aceptó el cargo y juró cumplirlo fielmente. No obstante en fecha 19 de mayo de 2004, el profesional del derecho Alvaro Badell Madrid, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 26.361, consignó poder que lo faculta a actuar en nombre y representación de la parte intimada. En fecha 25 de mayo de 2004, la representación judicial de la parte intimada apeló del auto de admisión de la demanda y sus reformas. En fecha 18 de junio de 2004, estando dentro de la oportunidad establecida en la Ley los apoderados judiciales de la parte intimada procedieron a consignar escrito de oposición, en el cual entre otras defensas opusieron las cuestiones previas contenidas en los ordinales 7º y 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Ambas partes hicieron uso de su derecho a promover pruebas.
En fecha 12 de mayo de 2005, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se pronunció sobre la referida apelación, en tal sentido declaró, primero: sin lugar la apelación ejercida por el apoderado judicial de la parte intimada en fecha 25 de mayo de 2004, contra el auto de admisión de la demanda y sus reformas; segundo: improcedente el alegato de la parte accionada de que los tribunales venezolanos no tienen jurisdicción para conocer del presente juicio, afirmando la jurisdicción de los tribunales venezolanos para conocer del caso de marras; tercero: improcedente el alegato de inadmisibilidad, en consecuencia, se confirmó la admisión de la demanda y sus reformas y; cuarto: improponible la solicitud de reposición de la demanda al estado de que se inadmita la demanda formulada por la parte demandada.
En fecha 20 de julio de 2005, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de esta Circunscripción Judicial, dictó sentencia mediante la cual repuso la causa al estado de admisión o no de la demanda y su reforma; declarando inadmisible la demanda de ejecución de hipoteca intentada por Banco Caracas N.V. contra Consorcio Barr, S.A.; en consecuencia, revocó y anuló los autos de fecha 5 de febrero de 2004 y 9 de marzo de 2004, siendo nulas todas las actuaciones posteriores de pleno derecho.
Contra dicha decisión se interpuso recurso de apelación correspondiéndole conocer al Juzgado Superior Noveno Civil, Mercantil y de Tránsito de esta Circunscripción Judicial, el cual en fecha 18 de julio de 2006 se pronunció al respecto declarando con lugar la apelación; en consecuencia, revocó el fallo recurrido; repuso la cusa al estado de que se pronuncie sobre las cuestiones previas opuestas con ocasión de la oposición a la ejecución de la hipoteca. En fecha 25 de septiembre 2006, se pronunció sobre la solicitud de aclaratoria realizada por el apoderado judicial de la parte actora. En fecha 2 de noviembre de 2006, se dio por recibido el presente expediente en el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de parte del Juzgado Distribuidor correspondiente, en virtud de recusación realizada en fecha 26 de octubre de 2006, por el apoderado judicial de la parte intimada, a la ciudadana Abg. Lisbeth Segovia Petit, juez del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por haber manifestado su opinión sobre lo principal del pleito en sentencia de fecha 20 de julio de 2005.
En fecha 2 de agosto de 2007, el Juzgado Sexto de Primera Instancia dictó sentencia interlocutoria mediante la cual declaró improcedente la cuestión previa contenida en el ordinal 7º del artículo 346, y sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ordenando la notificación de las partes por haberse dictado fuera de lapso. En fecha 6 de agosto de 2007, se dio por notificado mediante diligencia de la anterior sentencia interlocutoria, el abogado Marco Antonio Brieto, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora. En fecha 5 de octubre de 2007, se dio por notificado de la sentencia interlocutoria dictada por este juzgado en fecha 2 de agosto de 2007, mediante diligencia el abogado Álvaro Badell Madrid, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada.
En fecha 13 de junio de 2008, el Juzgado Sexto de Primera Instancia dictó sentencia definitiva mediante la cual declaró improcedente la solicitud de la parte demandada referente a la citación del deudor y sin lugar la oposición a la ejecución de hipoteca con fundamento en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha, el representante judicial de la parte demandada recusó al juez del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recusación que fue declara inadmisible por auto del mismo juez de fecha 16 de Junio de 2008.
Contra la referida decisión, en fecha 18 de junio de 2008, la representación de la parte demandada ejerció recurso de apelación, enviándose el correspondiente expediente al Juzgado Distribuidor superior de turno. Efectuado el sorteo reglamentario, correspondió conocer a este Juzgado Superior la presente causa.
En fecha 23 de julio de 2008, se le dio entrada al expediente y se fijó el lapso de veinte (20) días de despacho para que las partes consignen los informes correspondientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 10 de octubre de 2008, ambas partes consignaron sus respectivos escritos de informes, y el 29 del mismo mes y año las partes consignaron observaciones a los informes, dando inicio de ese modo al lapso para sentenciar la presente causa conforme a lo dispuesto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.
Se trata la presente solicitud, en síntesis, de la fase de oposición en un proceso de ejecución de hipoteca, proceso originado por el alegado incumplimiento de unos contratos suscritos entre Banco Caracas N.V., Barr Hotels Resort Investment Inc y Consorcio Barr S.A. y entre Barr Hotels Resort Investment Inc, el Chase Manhattan Bank London Branch y Consorcio Barr S.A, y de cuyo cumplimiento la demandada actúa como garante.
Alega la demandada ante esta alzada básicamente dos circunstancias, a saber:
a) que no ha sido intimado el deudor principal de esta obligación; y
b) formula oposición a la ejecución hipotecaria por disconformidad del saldo, a tenor de lo previsto en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

CAPITULO II
MOTIVA

Llegada la oportunidad de dictar sentencia, el Tribunal pasa en primer término a analizar los alegatos de las partes, los cuales son del tenor siguiente:

La representación de la parte actora, en relación al alegato de la necesidad de intimar a la empresa Barr Hotels Resort Invesment, señaló que de los contratos suscritos entre su representada y CONSORCIO BARR y BARR HOTELS RESORT INVESTMENT Inc, se desprende la voluntad del demandado de garantizar de forma solidaria y de asumir de forma directa las obligaciones adquiridas por BARR HOTELS RESORT INVESMENT Inc.

Que en los convenios suscritos por Banco Caracas NV, Barr Hotels Resort Invesment, Consorcio Barr S.A. y el Chase Manhattan Bank, se desprende la voluntad de Consorcio Barr de obligarse con el Banco Caracas N.A., de manera personal y directa.

Que según se desprende del texto de los referidos contratos, cuya trascripción hace valer, allí se expresa la voluntad inequívoca de la demandada de garantizar sin condiciones las obligaciones asumidas tanto por BARR HOTELS RESORT INVESTMENT Inc., como por ella misma, evidenciándose además un compromiso directo de pago y un interés jurídico procesal directo, siendo uno de los motivos el hecho de ser propietaria absoluta de BARR HOTELS RESORT INVESMENT, Inc., y la beneficiaria de toda la operación de financiamiento.

Señala que la figura alegada por el demandado de “tercero poseedor” está mal planteada, ya que debió haberse alegado la falta de cualidad. Aduce que se evidencia de la trascripción de los contratos que CONSORCIO BARR no es un simple garante, en tal sentido indica que los contratos evidencian que es propietario de la empresa emisora de los pagarés y beneficiario de la operación (interés directo y personal), que se obligó directamente al pago (“principal pagador diríamos en Venezuela”) y que con tal carácter se obligó a constituir la garantía hipotecaria en Venezuela (“incondicional, irrevocable y con renuncia expresa de cualquier privilegio procesal”). No es, pues, la demandada –en criterio de la parte actora-, ningún tercero poseedor.

En su escrito de observaciones a los informes, la representación de la parte actora alegó lo siguiente:

“Correctamente anunciábamos en nuestros informes que el argumento de la contraparte consistiría en “que en este procedimiento de ejecución de hipoteca existe un litis consorcio pasivo necesario entre el intimado Consorcio Barr C.A. y el según ellos obligado directo Barr Hotels Resort Invesment Inc. Este argumento lo han utilizado a veces planteado la falta de jurisdicción (han sostenido que había que demandar en las Antillas Holandesas) y otras veces como falta de cualidad (equivocadamente planteado como causal de reposición). Procesalmente ha servido para apelar el auto de admisión, oponer cuestiones previas, pedir la revocatoria, introducir amparos…”

Aunque resulta obvio, desde el punto de vista procesal, que una falta de jurisdicción no es lo mismo que una falta de cualidad, veamos por qué afirmamos que es el mismo argumento, planteado con ropajes procesales diferentes. La falta de Jurisdicción se basaba en que había que demandar en jurisdicción extranjera (Antillas Holandesas) precisamente porque, según los ejecutados, hasta que no se agotase la discusión con el según ellos único obligado principal, no se podía acudir a la jurisdicción hipotecaria. Obsérvese la similitud del argumento con el actual: teníamos según ellos que citar a BARR HOTELS RESORT INVESMENT, Inc ya que siendo el único obligado principal (siempre según la ejecutada) debe permitirse presentarse a juicio y esgrimir las defensas como obligado principal. Aparte de dos elementos obvios en este caso: a) estamos en un procedimiento de ejecución de hipoteca, ejemplo por excelencia de las obligaciones “proter rem” (sobre la cosa hipotecada) en las cuales, por su naturaleza, basta ir contra el que constituyó la hipoteca y b) por otro lado, tal como se desprende de los contratos, Consorcio Barr C.A. “no es un simple tercero garante sino parte y obligado principal de todos los contratos, en los cuales tiene interés y beneficio directo”, invocamos que los mismos argumentos jurídicos que fundamentan este punto de la apelación, ya han sido debatidos, no por uno, ¡sino por dos Tribunales Superiores! Y por ende causan Cosa Juzgada en este caso.

En cuanto a la parte demandada, en fecha 10 de octubre del presente año presentaron ante esta Alzada los informes respectivos, en los cuales alegaron lo siguiente:
Aducen que formularon oposición conforme a lo establecido en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto en su decir no se cumplieron los requisitos de admisibilidad previstos en los ordinales 2º y 3º del mencionado artículo, impugnaron la estimación del valor de la demanda y opusieron la cuestión previa de condición o plazo pendiente contenida en el artículo 346.7 del Código de Procedimiento Civil. solicitaron la nulidad de todo lo actuado y la reposición de la causa por cuanto en su decir se omitió el cumplimiento de un requisito de procedibilidad: ordenar la intimación del deudor de la obligación garantizada con hipoteca, la sociedad mercantil BARR HOTELS RESORT INVESTIMENTS INC. Aduciendo que es requisito indispensable para la validez del procedimiento de ejecución de hipoteca.
Aducen que luego de un infructuoso procedimiento de mediación, el aquo ordenó el pago de un canon de arrendamiento por la cantidad de BsF 1.099.312,77, mensual, desde noviembre de 2004, hasta la fecha de publicación del fallo.
Alegan que la sentencia recurrida es nula por violar lo dispuestio en el artículo 243.3 del Código de trámite, pus a decir de la demandada, no fijó el alcance de los hechos controvertidos, de allí que solicitaron la nulidad del fallo recurrido y que conforme a lo establecido en el artículo 209 eiusdem, se dicte nueva decisión.
Adicionalmente manifiestan que la sentencia apelada incurre en falso supuesto de hecho y de derecho, pues en su decir, tergiversa el contenido y alcance de las cláusulas contractuales al interpretarlas de manera aislada y descontextualizada. Alegando que la obligación principal de pago la asumió Barr Hotels Resort Investiment, Inc y no consorcio Barr, C.A. haciendo ver en la recurrida que Bar Hotels Resort Investiment, Inc., no formó parte del contrato de préstamo, ni asumió obligación alguna. De allí que manifiesten que el aquo centró su análisis en dilucidar la participación de la demandada en la relación contractual, llegando a la conclusión que la demandad no es un tercero en la relación jurídica, obviando toda consideración respecto a la relación jurídica de Barr Hotels Resort Investiment, Inc. y la acreedora.
Afirman que Consorcio Barr, C.A. ocupa una posición Jurídica de tercero garante de la obligación aquí demandada y que por tanto existe un litis consorcio pasivo, por lo que a decir de la demandad, se violaron normas de orden público procesal que traen como consecuencia la invalidación de todo el procedimiento.
Por otra parte aducen que Barr Hotels Resort Investiment Inc, no fue llamada a juicio ni la demandada está legitimada para ejercer la representación legal de la misma, por lo que las defensas que le competen al obligado principal sólo pueden ser ejercidas por éste, tales como la demostración del pago de la obligación, la compensación o la posible novación de las obligaciones.
Adicionalmente alegan disconformidad en el aldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución (art.663.5), argumento este que a decir de la recurrente fue tratado de manera superflua y exigua por la recurrida, desechando sin más este argumento.

Ahora bien, veamos el análisis que hizo el Tribunal Primero Superior de esta misma circunscripción el 12 de mayo de 2005:

“… de la revisión del documento hipotecario, se observa que la hipoteca se constituyó con el objeto de garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por Barr Hotels Resort Invesment Inc, de conformidad con lo previsto en los contratos suscritos entre Banco Caracas NV, Barr Hotels Resort Invesment Inc y Consorcio Barr S.A. y entre , Barr Hotels Resort Invesment Inc., el Chase Manhattan Bank London Branco y Consorcio Barr S.A…
… en cuanto a la hipoteca, se estableció expresamente que la misma sería interpretada de conformidad con las leyes venezolanas.

En el caso de autos, efectivamente se trata de ejecutar un bien inmueble ubicado en el territorio de la Republica Bolivariana de Venezuela, tal y como se evidencia del contrato de hipoteca celebrado entre la sociedad mercantil Consorcio Barr S.A. y la sociedad mercantil Banco Caracas NV, debidamente registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 06.05.1999, bajo el N° 5, Tomo 9, Protocolo Primero.

Luego, en principio, salvo que se demuestre lo contrario durante la secuela del juicio, la obligación es líquida y de plazo vencido

Bajo tales parámetros, quién decide debe señalar que, de conformidad con lo establecido por las partes en los contratos constitutivos de las obligaciones garantizadas por hipoteca, no están sujetas a condición o plazo pendiente. ASI SE DECLARA
(negrillas de la parte actora).

Es decir, el Tribunal Superior Primero, conociendo en apelación del Auto de Admisión … (omissis) … y concluyó que las obligaciones garantizadas no están sujetas a condición alguna. La condición pendiente a la cual se refería es la misma que una y otra vez esgrimen los abogados de la contraparte: que debería demandarse a Barr Hotels Resort Invesment Inc., y –por añadidura que debería demandarse en una jurisdicción diferente…. Al decidir sobre la Jurisdicción fue necesario y obligante el análisis de la cualidad del demandado y, forzosamente, igualmente se estaba definiendo con fuerza de cosa juzgada que no hay porque demandar a más nadie, que las condiciones de procedibilidad se cumplieron y que la cualidad del demandado es suficiente para comparecer en juicio. De no ser así, ¿a que se refiere el Tribunal Superior Primero cuando declara que no hay condición o plazo pendiente?

Para completar el tema de la Cosa Juzgada, el Tribunal Superior Noveno, también de esta jurisdicción, en sentencia del 18 de Julio de 2006, esta vez conociendo en apelación de un auto dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia que había –en directa violación de la Cosa Juzgada tanto material como formal– inadmitido “a posteriori” la demanda…. Al respecto en su decisión revocando este exabrupto (sic) Jurídico el Tribunal Superior Noveno recuerda la Cosa Juzgada ya existente y establece:

“… Ya el Juzgado Superior Primero declaró en una incidencia … que la jurisdicción para conocer de todo lo relacionado con la hipoteca le correspondía a los Tribunales Venezolanos…

(…)

Por lo tanto estaba obligada la sentenciadora del fallo recurrido, a desechar el planteamiento de reposición por supuestos vicios en el procedimiento.. El sentenciador de primera instancia no puede desacatar un pronunciamiento de la Alzada en tal sentido, que solo puede ser examinado mediante el recurso extraordinario de casación…

En vista pues de que los argumentos jurídicos (las condiciones de admisibilidad y procedibilidad de la solicitud de ejecución de hipoteca) ya han sido suficientemente analizado (sic) por los Tribunales Superiores que han conocido de este caso, con el mismo alegato de que había un único obligado principal con el cual debería entenderse previamente la demanda, invocamos el valor de la Cosa Juzgada sobre este argumento, y así pedimos que lo reconozca este Tribunal Superior”.

Por su parte, la sentencia en revisión por esta superioridad, aseveró lo siguiente:

“Este juzgado considera menester señalar que el juicio de ejecución de hipoteca es un juicio fundamentalmente ejecutivo. El Dr. SÁNCHEZ NOGUERA lo define como: “…un derecho real de garantía que asegura a su titular el cumplimiento de la obligación del deudor mediante la afectación de una cosa determinada y un derecho real para la realización del valor de la obligación garantizada sobre el bien afectado por la garantía, que faculta al acreedor para ejecutar la cosa hipotecada para satisfacer con el precio de su remate la suma de dinero que constituye la obligación garantizada…”.

Al ser el juicio de ejecución de hipoteca un juicio fundamentalmente ejecutivo, se le ha concedido al juez el poder de examinar la solicitud de ejecución de hipoteca y de tomar decisiones al momento de admitirla, que según la doctrina patria puede ir la llamada de sujetos inicialmente no constituidos como partes hasta la negativa de la admisión, otorgándole al procedimiento desde su inicio la garantía de certeza y estabilidad, asegurando de esta manera la eficacia de su resultado; de manera pues que el juez es garante del orden procesal a los fines de mantener la seguridad jurídica y la aplicación de las garantías procesales establecidas tanto en nuestra Carta Magna como en el Código de Procedimiento Civil y vistas las facultades otorgadas al juez en los juicios ejecutivos, se aprecia que en el caso de marras el contrato objeto de la controversia fue analizado dentro de los parámetros establecidos en la ley a los fines de su admisión, así como las partes en el proceso, a los fines de determinar el sujeto pasivo ser intimado. Asimismo, evidencia esta instancia que contra dicho auto fue ejercido recurso de apelación. La sentencia de alzada, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil , Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de mayo de 2005 (folio 1094 al 1108, segunda pieza), hizo pronunciamiento sobre los siguientes puntos; primero: sin lugar la apelación ejercida por el apoderado judicial de la parte intimada en fecha 25 de mayo de 2004, contra el auto de admisión de la demanda y sus reformas; segundo: improcedente el alegato de la parte accionada de que los tribunales venezolanos no tienen jurisdicción para conocer del presente juicio, afirmando la jurisdicción de los tribunales venezolanos para conocer del caso de marras; tercero: improcedente el alegato de inadmisibilidad, en consecuencia, se confirmó la admisión de la demanda y sus reformas y; cuarto: improponible la solicitud de reposición de la demanda al estado de que se inadmita la demanda formulada por la parte demandada. Así las cosas, esta instancia debe a lo decidido por el tribunal superior, de conformidad con lo previsto en el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “Ningún juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita”; al ser así, el tema a en esta oportunidad se contrae exclusivamente a hacer pronunciamiento respecto a la atendibilidad de los motivos de la oposición presentada por la parte intimada, a los fines de proceder o no a la apertura de la fase cognitiva del procedimiento, entre los cuales figura, el alegato referido a la falta de intimación del obligado principal y la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, ex ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.”

Refiere pues el a quo, a la controversia que fuera resuelta por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circuscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, referida al acto mismo de admisión de la demanda, la cual indica, fue realizada “dentro de los parámetros establecidos en la ley a los fines de su admisión, así como las partes en el proceso, a los fines de determinar el sujeto pasivo ser intimado” y afirma que el tema a decidir es el alegato sobre “la falta de intimación al deudor principal y la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución”.

Continúa luego la sentencia recurrida evaluando el significado de la figura del tercero poseedor en los juicios de hipoteca, para luego determinar si a la demandada le es aplicable dicha figura, lo cual hace en los siguientes términos:

“Inveterada jurisprudencia lo ha entendido en ese sentido: “En efecto, tanto por definición como por las consecuencias de los actos que engendran sus respectivas obligación es, un “deudor” es un ser jurídico completamente distinto al “tercer poseedor”. El primero es aquel que conforme a la ley responde personalmente de alguna obligación (ad rem), mientras que el segundo no responde sino con ocasión del bien que posee (propter rem).

(…)

Pues bien, delimitada la figura del tercero poseedor, es menester atender a la norma especial en materia de hipoteca, que se aduce como fundamento de la falta de cualidad. Cuando el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil ordena la intimación, tanto “del deudor y del tercero poseedor”, por voluntad del legislador se ordena la integración de un litisconsorcio pasivo necesario, que por la especialidad del procedimiento de ejecución de hipoteca debe integrarse necesariamente, incluso de manera oficiosa.

(…)

En el caso de especie, la representación de la parte intimada se considera tercero poseedor, atendiendo a los conceptos que ha acogido esta instancia; y en vista que sólo se les intimó, omitiéndose la intimación del obligado principal, solicitan en primer lugar, inadmita la demandada y en su defecto, se reponga y se paralice hasta tanto no se intime al obligado principal. En atención a la defensa previa en estudio, a los efectos de establecer el juicio de relación entre las partes, el tribunal debe atender a la posición que los sujetos procesales tienen dentro de la relación procesal. Se advierte que la estimación que hará el tribunal respecto a la legitimación, como ha enseñado conspicua doctrina, se refiere exclusivamente a la identidad lógica entre los sujetos que postula el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil y los que hoy discuten en este procedimiento y así se declara.

A los folios 518 al 524, ambos inclusive, se evidencia copia certificada del documento de constitución de hipoteca, instrumento suficientemente valorado en este proceso, y que sin embargo, a los efectos de esta decisión, se valora en todo su mérito de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; el particular primero de esa instrumental es del tenor siguiente: “A objeto de garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por Barr Hotels Resort Investment Inc., de conformidad con lo previsto en los contratos suscritos entre Banco Caracas, N.V., Barr Hotels Resort Investment Inc. y mi representada y entre Barr Hotels Resort Investment Inc. el Chase Manhanthan Bank London Branch y mi representada, en fecha 29 de abril de 1999, efectivos a partir del 30 de abril de 1999; así como para garantizar el pago de los intereses, el pago de capital, … (omissis) ”. De manera preliminar colige que la obligación garantizada no es una obligación simple, es decir, en la cual existan un deudor y un acreedor (p.ej. contrato de venta [vendedor y comprador]) sino por el contrario se garantizó una obligación compleja, es decir, un negocio jurídico con una pluralidad de objetos y sujetos. Así, al garantizarse mediante hipoteca “… el cumplimiento de las obligaciones asumidas por Barr Hotels Resort Investment Inc. (..omissis) , hace a la intimada participe del negocio jurídico, figurando esta como una relación contractual simbiótica, pues la negociación que se ha garantizado ha sido concebida como un todo.

(…)

Pues bien, en estos contratos el garante no figura únicamente, como tercero constituyente de la hipoteca a favor de un deudor (tercero poseedor, en el sentido definido en este fallo), por el contrario se hace participe en la negociación, así: “Consorcio Barr, S.A.,… (el “Garante”), conviene, incondicional e irrevocablemente, garantizar el pago de todas las sumas pagaderas y crear una hipoteca de primer grado sobre la propiedad en la que operará el Hotel (…)

En primer lugar, observa el tribunal que de conformidad con el artículo 29 de la Ley de Derecho Internacional Privado: “Las obligaciones convencionales se rigen por el Derecho indicado por las partes”,; en nuestro caso, las partes escogieron como derecho aplicable a la convención principal la normativa de las Antillas Holandesas; mientras que para lo relativo a la hipoteca inmobiliaria, se sometieron convencionalmente a las normas de la República, sin embargo, se hace impretermitible de sus cláusulas a los fines de interpretar el papel de CONSORCIO BARR en este proceso, en el caso de especie se evidencia y así se hace.
(…)

Por su parte, el documento de constitución de hipoteca a cuya ejecución se refiere este proceso, indica en su parte sustantiva lo siguiente:

“A objeto de garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por Barr Hotels Resort Investment Inc., de conformidad con lo previsto en los contratos suscritos entre Banco Caracas N.V., Barr Hotels Resort Investment Inc y mi representada, y entre Barr Hotels Resort Investment Inc, el Chase Manhattan Bank London Branch y mi representada, en fecha 29 de abril de 1999, efectivos a partir del 30 de abril de 1999; así como para garantizar el pago de los intereses, el pago de capital, todos los gastos que ocasionare la negociación contemplada en los referidos contratos, la debida solvencia por el pago de los servicios de acueducto, aseo urbano y domiciliario así como el pago de derecho de frente y servicio de agua, impuestos nacionales y municipales creados y que se crearen y que graven a los inmuebles que se hipotecan y que Banco Caracas N.V., luego identificado se viere obligado a Cancelar, los gastos de cobranza judicial y extrajudicial, si hubiere lugar a ellos, incluidos honorarios de abogados y cualquier otro gasto derivado de los contratos suscritos por Barr Hotels Resort Investment Inc anteriormente indicados, constituyo hipoteca de primer grado y anticresis a favor del Banco Caracas N.V. domiciliado en Willemstad Curacao, autorizado a operar conforme a las leyes de la isla de Curacao, Antillas Holandesas, en fecha 26 de junio de 1.998, hasta por la cantidad total de treinta millones de dólares de los Estados Unidos de América(US$ 30.000.000) cantidad esta que, a los solos efectos de dar cumplimiento al artículo 95 de la ley del Banco Central de Venezuela, es equivalente diecisiete mil setecientos setecientos millones de bolívares (Bs. 17.000.000.000) a la tasa de cambio de referencia de quinientos noventa bolívares por cada dólar de los Estados Unidos de América (Bs. 590/US$1) sobre los bienes inmuebles que posteriormente se identifican…”

Luego de todas las consideraciones previas anteriores, para decidir, el tribunal observa:

En cuando al argumento invocado por la representación judicial de la parte actora, referido a la cosa juzgada que a su decir enmarca y limita la decisión sobre si debe o no ser intimada la empresa Barr Hotels Resort Investment Inc, este tribunal hace las siguientes consideraciones. La decisión recurrida, si bien hace mención a que la decisión que confirmó el auto de admisión de la demanda (12 de Mayo de 2005, Juzgado Primero Superior), analizó el caso “dentro de los parámetros establecidos en la ley a los fines de su admisión, así como las partes en el proceso, a los fines de determinar el sujeto pasivo ser intimado”, indicó que el tema a decidir era el alegato sobre “la falta de intimación al deudor principal” y “la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución”, siendo esta la decisión que ahora se revisa en apelación, mal puede considerarse como cosa juzgada la determinación de citar o no a quien figura “prima facie” como deudor de los convenios.

Por otra parte, revisando las actas procesales de este juicio de ejecución de hipoteca, se observa que la parte demandada solicitó la reposición de la causa al estado de inadmitir la demanda, bajo el alegato de que no se habría cumplido con lo previsto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil. Si bien este aspecto fue resuelto a favor de la parte actora por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión del 12 de Mayo de 2005 previamente comentada, observa quien aquí decide que tal sentencia no tenía como objeto dilucidar la materia objeto de juzgamiento por parte de esta alzada, particularmente la necesidad o no de intimar a Barr Hotels Resort Investments.
Por otra parte, consta en el expediente que la representación judicial de la demandada anunció tempestivamente Recurso de Casación contra la precitada decisión de 12 de Mayo de 2005, el cual fue declarado inadmisible por tratarse “de un recurso que obra una sentencia interlocutoria que no pone fin al juicio”. Cabe también mencionar que la determinación contenida en dicha sentencia al declarar que “no hay condición o plazo pendiente” no se refiere a la necesidad o no de intimar a la empresa Barr Hotels Resort Investment Inc., sino al alegato de la parte actora sobre la demostración del incumplimiento de los contratos (prueba cierta) que a su decir era imprescindible como condición necesaria para subsiguiente aplicación del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil. De igual manera, se observa que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, revocó el auto de admisión de la demanda, por haber detectado vicios insuperables en relación con la aplicabilidad del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil a las particularidades de este caso, Si bien esa decisión fue revocada por el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia de fecha 18 de Julio de 2006, tampoco era el objeto de la misma determinar si debería ser intimado o no Barr Hotels Resort Investment Inc.

En consecuencia de los argumentos anteriores, debe ser desechada la solicitud de la parte actora de que no se considere la posibilidad de citar o no a la empresa Barr Hotels Resort Investment Inc con fundamento en una supuesta cosa juzgada con relación a este tema. Así se decide.

Con fundamento en lo precedentemente establecido, pasa este tribunal a analizar las defensas de inadmisibilidad y reposición invocadas por la parte demandada, sobre la base de las siguientes consideraciones: observa este tribunal que las obligaciones garantizadas por la hipoteca antes aludidas están previstas en contratos suscritos por Banco Caracas N.V., Barr Hotels Resort Investment Inc y Consorcio Barr S.A. y entre Barr Hotels Resort Investment Inc, el Chase Manhattan Bank London Branch y Consorcio Barr S.A.. Dichos contratos, cuya traducción por intérprete público está inserta en autos, son los siguientes: Convenio de Suscripción, suscrito entre Banco Caracas N.V. (actuando como Agente de Colación y Administrador), Barr Hotels Resort Investment Inc (actuando como Emisor) y Consorcio Barr S.A (actuando como Garante). Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora, suscrito entre Barr Hotels Resort Investment Inc, (actuando como Emisor) el Chase Manhattan Bank London Branch (actuando como Agente Fiscal y Pagador) y Consorcio Barr S.A (actuando como Garante). Convenio de Agencia Fiduciaria, suscrito entre Banco Caracas N.V. (actuando como Agente Fiduciario), Barr Hotels Resort Investment Inc (actuando como Emisor) y Consorcio Barr S.A (actuando como Garante).

Se trata pues de un negocio jurídico regido por tres (3) contratos, mediante el cual la empresa Barr Hotels Resort Investment Inc, una corporación constituida bajo las leyes de las Islas Vírgenes Británicas y domiciliada en Tortola, BVI, emitió unos pagarés en Jurisdicción de las Antillas Holandesas; El Banco Caracas N.V. empresa constituida bajo las leyes de las Antillas Holandesas y domiciliada en Curaçao, actúo como Agente de Colocación y Administrador y también con Agente Fiduciario de dichos pagarés; Consorcio Barr S.A. sociedad constituida en la República Bolivariana de Venezuela actuó como garante de los mismos y el Banco Chase Manhattan, sucursal de Londres actuó como agente fiscal y pagador.

Al respeto de la Jurisdicción aplicable a dichos contratos, observa este tribunal que la Cláusula de la Sección 14 del Convenio de Suscripción indica lo siguiente:
“Sección 14. Ley que Rige
Este convenio y todos los derechos y obligaciones de las partes del mismo estarán regidos por las leyes de las Antillas Holandesas y serán interpretados de conformidad con las mismas, bajo el entendido que la Hipoteca estará regida y será interpretada de conformidad con las Leyes de la República de Venezuela”.

“Sección 15. Jurisdicción
Excepto por todos los asuntos relacionados con la hipoteca, los cuales serán decididos por los tribunales de la República de Venezuela, tanto el Emisor como el Garante se someten por medio del presente Convenio a la Jurisdicción de las Antillas Holandesas, en cualquier acción o procedimiento que surja o se relacione con este Convenio y renuncian a cualquier otra jurisdicción a la que pudieran tener derecho”.

Del mismo modo, la sección 13 del Convenio Fiscal y de Agencia Pagadora, indica lo siguiente:

“Sección 13. Ley y Jurisdicción
13.01 Este convenio esta regido y será interpretado de conformidad con las leyes de las Antillas Holandesas, excepto por la hipoteca, la cual estará regida y será interpretada de conformidad con las leyes de la República de Venezuela.
13.02 Excepto por todos los asuntos relacionados con la hipoteca, cada una de las partes de este Convenio conviene en que los tribunales de las Antillas Holandesas tendrán la jurisdicción exclusiva para conocer y decidir sobre cualquier litigio, acción de procedimientos, y para solventar cualesquiera disputas que pudieran surgir de o en conexión con este convenio (denominados, respectivamente “procedimientos” y “disputas”) y, para tales efectos, se someten irrevocablemente a la jurisdicción de tales tribunales. Todos los litigios, acciones de procedimientos y disputas que pudieran surgir de o en conexión con la Hipoteca serán sometidos exclusivamente a los tribunales de la República de Venezuela y decididas por estos”.
13.03 (…omissis…)

Igualmente, la sección 16 del Convenio de Agencia Fiduciaria indica:

“S 16. Miscelánea
(1) … omissis
(2) Este convenio y todos los derechos y obligaciones de las partes de este Convenio estarán regidas y serán interpretadas de conformidad con las leyes de las Antillas Holandesas y serán interpretados de conformidad con las mismas, quedando entendido que la Hipoteca estará regida y será interpretada de conformidad con las Leyes de la República de Venezuela
(3) Salvo todos los asuntos relacionados con la Hipoteca que deban decidir los tribunales de la Republica de Venezuela, tanto el emisor como el Garante se someten irrevocablemente a la jurisdicción de las Antillas Holandesas y renuncian a cualquier otra Jurisdicción a la que tengan derecho”.

De lo antes transcrito, se deduce que la jurisdicción de los convenios garantizados por Consorcio Barr S.A., a los cuales se refiere el documento de hipoteca que es el fundamento de este proceso, es las Antillas Holandesas, siendo la única excepción la Jurisdicción de Venezuela, exclusivamente en los asuntos relacionados con la hipoteca.

En relación con la “Garantía” que ofrece Consorcio Barr S.A., en su condición de “Garante” de estos Convenios (Anexo 7 del Convenio de Suscripción), se indica:

“Sección 7. Jurisdicción; Renuncia a la inmunidad
Por medio de la presente, el Garante se somete irrevocablemente a la jurisdicción exclusiva de cualquier tribunal de las Antillas Holandesas en cualquier acción o procedimiento derivado de, o relacionado con esta Garantía y renuncia a cualquier otra jurisdicción preferencial a la que pudiera tener derecho”.

Esta “Garantía” a la cual se refiere el Anexo 7 del Convenio de Suscripción es diferente en su contenido y alcance, a la que está explícita en el documento de hipoteca que da origen al presente procedimiento de ejecución. En este sentido, es ilustrativa la aseveración que contiene dicho anexo, en la que se afirma: “En la medida en que sea necesario, con respecto a la validez de esta Garantía, en las circunstancias descritas en la oración que antecede, se considerará que la misma es “garatieovereenkomst”, según se define ese término en el Artículo 1333 del Código Civil de las Antillas Holandesas”.

Entonces, existe una compleja situación donde por un lado, Consorcio Barr S.A. hipotecó un inmueble de su propiedad ubicado en Venezuela para garantizar el cumplimiento, por parte del Emisor de los convenios de Suscripción, Fiscal y de Agencia Pagadora y Agencia Fiduciaria y por otro lado, ofreció una Garantía más amplia (distinta a aquella y no limitada) para el cumplimiento de dichas obligaciones, siendo esta última garantía ajena a la jurisdicción de los tribunales de la República Bolivariana de Venezuela por expresa disposición del Convenio de Suscripción. Dicha Garantía se describe en detalle en el ya referido anexo 7 de dicho convenio y contiene disposiciones (además de la señalada sobre la Jurisdicción), que evidencian que la intención de las partes fue que las obligaciones señaladas se cumplieran de conformidad con la jurisdicción de las Antillas Holandesas.

La recurrida, en relación a la posición que ocupa Consorcio Barr en el juicio, señaló lo siguiente:
“Del mismo convenio de suscripción se colige: “el garante declara que mientras los pagarés estén pendientes, asignará durante el periodo del déficit su usufructo al pago de déficit en dólares de los Estados Unidos en fondos disponibles inmediatamente sin deducciones al Agente Fiduciario, una vez recibido dicho usufructo de parte del operador… Omissis… El garante declara, además, que mientras los pagares estén pendientes hará entrega de cualesquiera montos necesarios para cubrir los pagos de capital y/o intereses sobre los pagarés al agente fiduciario, quien hará entrega de tales montos al agente fiscal y pagador para el pago de capital y/o intereses sobre los pagares…” (destacado nuestro) (f. 312 pp). Se evidencien uso de frases imperativas como “asignará” y “hará”, las cuales difícilmente designen e identifiquen la actuación de un tercero poseedor (ajeno sustancialmente, en cuanto no está obligado, a ninguna prestación garantizada con la hipoteca), por el contrario, se interpretan como obligaciones asumidas en atención a la negociación celebrada. También se colige del mismo convenio: “Tanto el emisor como el garante tienen la facultad y la autoridad corporativa para celebrar y ejecutar este convenio, el convenio fiscal y de agencia pagadora, el convenio de agencia fiduciaria, los pagares (en el caso del emisor), la garantía el documento mediante el cual se constituyó la hipoteca de primer grado (en el caso del garante) y los otros convenios, documentos e instrumentos a ser ejecutados y entregados por el emisor y/o el garante de conformidad con este convenio o los otros convenios (denominados colectivamente los “convenios de transacción”) y para consumar las transacciones contempladas aquí y en los otros convenios” (f. 315 pp). Considera esta instancia, al igual que en el párrafo anterior, que potestades como las referenciadas, por naturaleza no se corresponden con la figura del tercero poseedor que se ha definido en este fallo, pues éste como tercero ajeno, no tienen un vínculo personal, más si real, con la obligación garantizada; y en este caso, el vinculo trasciende del simplemente real, para convertirse en personal u obligacional. Y así se declara.”
(….)
…Reitera esta instancia que la participación del garante en el negocio jurídico, es decir, CONSORCIO BARR S.A., no se debe exclusivamente al acto jurídico de constitución de hipoteca para garantizar obligaciones asumidas por Barr Hotels Resort Investment Inc., sino que se hace participe sustancial e incluso se beneficia de lo mismo de manera indirecta, por declaración propia; dejando de ser únicamente un tercero poseedor. Y así se declara.
(…)
Con base a las consideraciones previamente establecidas, el tribunal actuando de conformidad con los artículos 1.877 y 1.899 del Código Civil, en concordancia con el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, declara que la empresa intimada no es un tercero poseedor respecto a la obligación garantizada con hipoteca, que ocupa la atención de este tribunal y así se decide. Ergo, no resultó necesario intimar a la empresa, Barr Hotels Resort Investment Inc., y así se declara

Es decir, a criterio del a quo, Consorcio Barr no puede considerarse únicamente como “tercero poseedor” en este proceso de ejecución, por cuanto su vínculo con los contratos suscritos va más allá del acto jurídico de constitución de hipoteca para garantizar las obligaciones asumidas por Barr Hotels Resort Investment, dejando entonces de ser “únicamente un tercero poseedor”.

Al respecto, observa esta Superioridad que el documento de hipoteca fundamento de este proceso de ejecución indica que la hipoteca se constituye “para garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por Barr Hotels Resort Investment Inc., de conformidad con lo previsto en los contratos suscritos entre Banco Caracas N.V., Barr Hotels Resort Investment Inc y mi representada, y entre Barr Hotels Resort Investment Inc, el Chase Manhattan Bank London Branch y mi representada”. No indica, como aparentemente lo interpretó la recurrida, que se hubiere constituido: “para garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por Consorcio Barr S.A.” en dichos contratos, sino que expresamente señala que son las obligaciones de la empresa emisora de los pagarés, Barr Hotels Resort Investment Inc., obligaciones que Consorcio Barr garantiza con hipoteca de primer grado de un inmueble de su exclusiva propiedad. Que además Consorcio Barr S.A., en virtud de la Garantía a la que se refiere al anexo 7 del Convenio de Suscripción, tenga otras obligaciones en relación con dicho Convenio y con los otros dos Convenios, es irrelevante en relación al proceso de ejecución de hipoteca, en virtud de la limitada jurisdicción que las partes, en forma clara y determinante, asignaron a los tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, llamada a conocer –residualmente- únicamente de todos los asuntos relacionados con dicha hipoteca, pero no de otras obligaciones que pudiera tener Consorcio Barr en función de la Garantía a que se refiere el ya mencionado anexo 7 del Convenio de Suscripción.
Aprecia este tribunal además, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.159 del Código Civil: “Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley”. Es por ello que la taxativa jurisdicción que las partes acordaron a los tribunales de Venezuela (únicamente para todos los asuntos relacionados con la hipoteca) expresa en forma clara su interés de que los demás asuntos relacionados con los contratos fuesen resueltos en la Jurisdicción de las Antillas Holandesas. Por otra parte, de haber sido Consorcio Barr S.A. el deudor de la obligación, no se habría justificado, en el contexto de la relación contractual objeto del presente análisis, que según emerge de los autos, se trata de una persona jurídica completamente distinta, independientemente de los vínculos que Barr Hotels Resort Investment Inc. tuviera con Consorcio Barr S.A., el garante de dicha obligación.

Respecto de las partes que deben ser llamadas a juicio en los procesos de ejecución de hipoteca, en la sentencia Nº 0395 dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 3 de diciembre de 2001, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Velez , quedó establecido lo siguiente:

(….)

“Considera el recurrente que el ad-quem infringió el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto en la motiva del fallo recurrido dejó establecido:

“...La apoderada querellada planteó en su escrito de oposición que ‘... en el caso de marras se impone un litis consorcio pasivo forzoso o necesario, toda vez que existe un deudor principal y un tercero garante, por lo que este último no está obligado a soportar exclusivamente el presente juicio...’ de ahí que, en su criterio, se hacía indispensable intimar también, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, a la empresa CORPORACION 4.020., S.R.L.

Para decidir se observa:

Considera el mismo HUMBERTO CUENCA en su señalada obra que “...el litisconsorcio es expreso cuando la propia ley impone la integración en forma imperativa. Así, la acción hipotecaria debe ser dirigida conjuntamente contra el deudor y el tercero poseedor (art. 533)”. ARMINIO BORJAS, por su parte, al comentar el texto de la citada norma, equivalente en buena medida al artículo 661 del vigente Código de procedimiento Civil, se expresa en estos términos: “La omisión en la solicitud de ejecución del nombre de alguna de las partes interesadas en ella silenciándose, v.gr., el del deudor actual de la obligación cobrada, caso de que no sea el mismo que otorgó la escritura hipotecaria, o del tercer adquiriente del inmueble sobre el que se inmueble sobre el que se pretenda trabar la ejecución, puede no sólo dar lugar a la excepción ante dicha, sino invalidar todo el procedimiento, porque éste no puede seguir con uno solo de dichos interesados...’

Esto nos dice muy claramente que aunque en verdad la demandada, como constituyente de la hipoteca sobre un bien propio, quedó comprometida patrimonialmente por un débito ajeno, no deja de ser un tercero en relación con el contrato celebrado entre la demandante y CORPORACIÓN 4.020, S.R.L., del cual deriva la deuda reclamada.

Consecuencia fatal de cuanto llevamos dicho es que cuando la citada norma exige al juez acordar la intimación ‘del deudor y del tercer poseedor’ no puede soslayarse el cumplimiento de este mandato legal de eminente orden público, y pretender darle curso a procedimiento judicial de ejecución hipotecaria sin traer al juicio a uno de los sujetos cuya concurrencia exige el propio legislador. Considera el tribunal que esta exigencia legislativa en modo alguno es caprichosa, sino que ella encuentra su respaldo y justificación en el hecho de que de no traerse el deudor principal al juicio, no obstante ser uno de los titulares de los intereses en conflicto, prácticamente se obligaría al tercero dador de la hipoteca a llamarlo en garantía durante el lapso destinado para hacer oposición a la solicitud de ejecución, puesto que de lo contrario no le podría oponer a su garantido, dada la relatividad de la cosa juzgada, cuanto se decida en el proceso. Todo esto, sin lugar a dudas, significaría una carga procesal adicional para el tercero, además de entrabarle el ejercicio de la acción de regreso a la que tiene derecho, lo cual conspiraría contra los principios de economía y celeridad procesal. Así se decide...” (Subrayado del formalizante).

Lo anteriormente trascrito es considerado por el formalizante como contradictorio con la dispositiva del fallo, y la cual nos permitimos trasladar al presente texto:

“...Por los fundamentos expuestos este Tribunal administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, REPONE la presente causa al estado de que se intime a la deudor principal CORPORACION 4.020, S.R.L. Se declara la nulidad de todo lo actuado, a excepción de la intimación de la demandada INMOBILIARIA VIRGO, C.A. porque su intimación cumplió la finalidad a que estaba destinada...”. (Subrayado del recurrente).

Insiste el recurrente en afirmar que cuando el Tribunal Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas confeccionó su fallo, incurrió en una evidente contradicción entre los motivos expuestos y lo declarado en la parte dispositiva, configurando así el vicio que por vía jurisprudencial la Sala ha denominado motivación contradictoria. Resumiendo, el recurrente vuelve a denunciar que la contradicción alegada se patentiza cuando por una parte el Juez de la recurrida en la motiva señala que la demandada, como constituyente de la hipoteca sobre un bien propio, quedó comprometida patrimonialmente por un débito ajeno, no deja de ser un tercero en relación con el contrato celebrado entre la demandante y CORPORACION 4.020, S.R.L., del cual deriva la deuda reclamada, y por otro lado, contradictoriamente, en la dispositiva del fallo recurrido, cuando ordenó expresamente reponer la causa al estado de intimar a la deudora principal Corporación 4.020, s.r.l., quien al parecer de formalizante, no es un tercero poseedor a los efectos de este procedimiento de ejecución de hipoteca.

Finaliza el formalizante solicitando a esta Sala, se decrete la nulidad absoluta del fallo recurrido con arreglo a lo establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.

La Sala para decidir, observa:

(…)

En el caso bajo análisis no existe la inmotivación por contradicción de motivos alegada por el recurrente. En efecto, cuando el Juez de la sentencia impugnada, en la motiva de su decisión, expresó que Inmobiliaria Virgo C.A., no deja de ser un tercero en relación con el contrato celebrado entre Main International Holding Group Inc, y la deudora principal Corporación 4.020, S.R.L., estaba explicando que en el caso de autos existe una relación triangular en la que por un lado está el vínculo entre el acreedor hipotecario y la compañía deudora de la suma cuyo pago se demanda, por el otro está el enlace entre dicho acreedor y el dador de la garantía y finalmente está la relación implícita entre la garantía y el garante. La explicación realizada por el Juez de la recurrida, estima la Sala, ilustra las relaciones jurídicas involucradas en este proceso de ejecución de hipoteca en el cual existe un acreedor garantizado con hipoteca, un deudor principal y un tercero poseedor que dio en garantía un bien propio para garantizar el débito del deudor principal. Por lo tanto, no encuentra esta Sala que el dispositivo del fallo en el que se ordena intimar a la deudora principal Corporación 4.020, S.R.L., sea contradictorio con la explicación del Juez realizada en la motiva de la decisión. En consecuencia, se desecha la denuncia previamente analizada, no existiendo infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil. Así se decide”.

La misma sentencia, al desechar la denuncia por errónea interpretación acerca del contenido y alcance de la expresión “terceros poseedores” contenida en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, dejó establecido lo siguiente:

“Contrariamente a lo que afirma el recurrente, los terceros poseedores que deben ser parte en el juicio de ejecución de hipoteca a los que hace referencia el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, son aquellas personas que de una u otra manera han adquirido un derecho real sobre el inmueble con posterioridad a la constitución del gravamen y también toda persona que detente a título no precario, la totalidad o una parte del inmueble gravado con hipoteca, sin estar obligada personalmente a favor del acreedor, al pago de la deuda, aunque su pretendido derecho no le haya sido trasmitido por el deudor hipotecario, en otras palabras el tercero dador de la hipoteca como garantía de la obligación asumida por el deudor intimado”.

(…)

Del texto transcrito se observa que en el caso bajo decisión el juez de la recurrida, eligió acertadamente la norma aplicable al caso (artículo 661 del Código de Procedimiento Civil) y, al aplicarla en su verdadero alcance general y abstracto, encontró que en el presente juicio de ejecución de hipoteca, no se había intimado a uno de los sujetos cuya comparecencia, por voluntad de la ley, se ha reputado indispensable para la plena validez del procedimiento (deudor principal). Por tanto, el jurisdicente, como le correspondía, repuso la causa al estado de que se intimara a la deudora principal CORPORACION 4.020, S.R.L., y declaró la nulidad de todo lo actuado, a excepción de la intimación de la demandada INMOBILIARIA VIRGO, C.A. porque su intimación cumplió la finalidad a que estaba destinada. Con dicha actuación el Juez hizo derivar de la norma escogida consecuencias que concuerdan con su contenido, todo lo cual evidencia que el sentenciador de la recurrida no incurrió, en una errónea interpretación del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, siendo improcedente la denuncia de infracción de los artículos 662 y 12 del mismo Código también denunciados como violados por falta de aplicación en la presente denuncia, por cuanto con ya se explicó, ante el vicio en el procedimiento detectado le correspondía al Juez de alzada reponer la causa al estado de que se intimara a la deudora principal. En consecuencia, se desecha esta denuncia. Asi se decide. (Énfasis y subrayado del tribunal).

Más recientemente, en sentencia de fecha 12 de Julio de 2007, caso HOTEL MARUMA versus INVERSIONES VERNI, C.A., la Sala de Casación Civil dejó establecido lo siguiente:

“Alega el formalizante que al no haber decretado el ad quem la reposición de la causa al estado de que se acordara la intimación de la deudora principal Zuliana de Aviación C.A., tal como lo establece el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia recurrida menoscabó el derecho a la defensa de esta, al considerarla intimada en el proceso en virtud de la actuación del ciudadano Julio César Álvarez, quien fue intimado como representante legal de la garante hipotecaria Inversiones Verni, C.A., atribuyéndole el fallo el carácter de representante legal de Zuliana de Aviación, C.A.
Ahora bien, el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil establece que: “…Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el Artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo.”

La norma parcialmente transcrita anteriormente, establece que todos los sujetos que forman parte del litis consorcio pasivo necesario ordenado en la ley, esto es, el deudor y el tercero poseedor si lo hubiere, deben ser llamados a juicio, so pena de que “...como lo ha dicho Borjas, la omisión de alguna de las partes interesadas en el proceso de ejecución de hipoteca, puede invalidar todo el procedimiento, porque éste no puede seguirse con uno solo de dichos interesados, a menos que sea por la voluntaria falta de comparecencia...”. (Sentencia de fecha 5 de febrero de 1998, caso: Banmara c/ Inversiones Villa Magna C.A. y otro).

En la citada sentencia, la Sala dejó sentado que el juez debe intimar al deudor o deudores principales “...aún cuando ellos no hayan sido demandados por el acreedor, pero su existencia surja del libelo o de los documentos presentados con el mismo...”, por así establecerlo de manera expresa y con carácter imperativo el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.

En aplicación de estas consideraciones al caso concreto, y por tratarse de una denuncia que atañe al orden público como es el menoscabo del derecho a la defensa de una de las partes, la Sala se permite el análisis de las actas que conforman el expediente, para verificar que del instrumento fundamental de la pretensión del accionante, como es el documento constitutivo de la obligación hipotecaria, se evidencia el carácter de deudor principal que tenía la sociedad mercantil Zuliana de Aviación, C.A.

Atendiendo a ello, el ad quem a fin de dar cumplimiento a lo previsto en el citado artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, ha debido acordar la reposición de la causa al estado de que se practicara intimación la deudora principal antes nombrada.

Al haber omitido el requerimiento indicado por el hoy formalizante de reponer la causa a ese estado por considerar que Zuliana de Aviación, C.A. se encontraba intimada en virtud de la doble representación que en su criterio ejercía el ciudadano Julio César Álvarez como representante legal de ambas empresas, la recurrida quebrantó el derecho al debido proceso que consagra nuestra carta magna, trayendo como consecuencia el menoscabo del derecho a la defensa de la deudora principal.

Sobre el particular la Sala Constitucional en sentencia de fecha 23 de enero de 2002, caso: Lisbeth Hurtado Camacho, estableció:

“...El derecho al debido proceso garantiza a las partes la tramitación de los asuntos que les conciernen de la manera prevista en la Ley, de modo que puedan ser oídas y dispongan del tiempo y los medios adecuados para ejercer sus defensas, mientras que el derecho a la defensa, se refiere de manera concreta a la posibilidad de las partes de presentar sus alegatos y pruebas y que los mismos sean analizados oportunamente.
Por esta razón, se ha señalado que existe violación del derecho a la defensa cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias.
En el caso examinado, la acción de amparo constitucional se fundamenta en la supuesta violación de estos derechos, por parte del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al dictar el auto del 31 de enero de 2001, mediante el cual se ordenó librar el tercer cartel de remate en el juicio por ejecución de hipoteca seguido por Inversiones Ruth-Lar, C.A. contra la ciudadana Lisbeth Hurtado Camacho, en un procedimiento en el que, según alega, no fue intimado su cónyuge, ciudadano Javier Darío Linares, a pesar que el objeto del referido juicio era un inmueble que forma parte de la comunidad conyugal.
…Omissis…
De esta forma, puede afirmarse que en esta materia se configura un litisconsorcio necesario, que de acuerdo con la doctrina es aquel que se presenta cuando existe una sola causa o relación sustancial con varias partes sustanciales activas o pasivas, que deben ser llamadas todas a juicio para integrar debidamente el contradictorio, pues la cualidad, activa o pasiva, no reside plenamente en cada una de ellas.
Siendo así, resulta evidente que, en el caso planteado, tratándose de una demanda de ejecución de hipoteca que recae sobre un bien que forma parte de la comunidad conyugal, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, debía acordar la intimación de ambos cónyuges, para que, apercibidos de ejecución, procedieran a efectuar el pago previsto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil....”

En el presente caso, como lo ha observado la Sala, el tribunal que conoció en primera instancia, acordó en el auto que admitió la solicitud de ejecución de hipoteca intimar únicamente a la garante hipotecaria Inversiones Verni, C.A. en la persona del ciudadano Julio Cesar Álvarez, como Presidente de dicha empresa, omitiendo acordar la intimación de la sociedad mercantil Zuliana de Aviación C.A.

(…)

En consecuencia, estima la Sala que al no acordarse la intimación de la deudora principal, se subvirtió el debido proceso y con ello el derecho a la defensa de la sociedad mercantil Zuliana de Aviación C.A., al habérsele negando las oportunidades procesales para excepcionarse.

Por tal motivo, al no acordar la sentencia recurrida la reposición de la causa al estado de ordenar la intimación de la deudora principal de la obligación cuya traba hipotecaria fue solicitada, incurrió en el vicio de reposición preterida delatado por el formalizante. Así se decide. (Énfasis y subrayado del tribunal)

Nótese la clara determinación que hace la Sala, cuando afirma: “En la citada sentencia, la Sala dejó sentado que el juez debe intimar al deudor o deudores principales “...aún cuando ellos no hayan sido demandados por el acreedor, pero su existencia surja del libelo o de los documentos presentados con el mismo...”, por así establecerlo de manera expresa y con carácter imperativo el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil”.

En esa misma sentencia, la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, al motivar su voto salvado, hizo las siguientes observaciones:

“En igual sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado que los juicios de ejecución de hipoteca son “…procesos donde se condena provisoriamente al demandado sin haberlo oído, ya que el legislador considera que la veracidad de las pruebas que la ley (artículo 661 del Código de Procedimiento Civil) ordena al accionante produzca con su demanda, es suficiente para verificar de inmediato sus alegatos; y por ello, el Tribunal que conoce de la ejecución emite una orden de pago -sin oír al o a los demandado(s)- intimándolo a que pague en el término de tres días a partir de la notificación de la orden, apercibido de ejecución…”. (Sentencia de fecha 20 de marzo de 2007, caso: Nicolás Sebastián Gengenbach).

Aunado a lo anterior, estimo en cuanto a la falta de intimación e identificación del obligado principal en el referido decreto, que se infringieron las normas que regulan el iter procesal a seguir en el juicio de ejecución de hipoteca, puesto que en conformidad con el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, el juez debió intimar e identificar al obligado principal en el decreto porque éste forma parte de la relación jurídica garantizada junto con el tercero dador de la garantía hipotecaria.

Sobre el particular, este Supremo Tribunal ha indicado que en los juicios ejecutivos debe prevalecer la certeza jurídica por cuanto, en principio, no hay contradictorio y el decreto intimatorio, en caso de no ejercerse oposición, quedará firme y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, según lo establece el artículo 651 de Código de Procedimiento Civil. (Énfasis del tribunal).

En sentido similar se ha pronunciado el máximo tribunal en otros casos: Banco Mercantil C.A. Banco Universal versus Luis Alberto García Sarmiento, 15 de Mayo de 2004; Banesco Banco Universal CA versus Ivan Alex Asin Cuscano, 15 de Marzo de 2005; entre otros), siendo por tanto reiterada y pacífica la jurisprudencia patria en el sentido de exigir la concurrencia de todos los sujetos procesales a fin de garantizarle a cada uno su pleno derecho a la defensa y al debido proceso.

La sentencia apelada omite toda consideración sustantiva sobre el rol de la empresa Barr Hotels Resort Investment Inc, en los Convenios cuyo cumplimiento garantiza Consorcio Barr S.A., a pesar de que el documento de hipoteca protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha seis (6) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999), bajo el Número 8, Tomo 9, Protocolo 1°, establece expresamente que la hipoteca se constituyó para garantizar las obligaciones asumidas por dicha empresa, quien funge como Emisora de los pagarés, a pesar de que la misma actora, en el libelo de la demanda indica que “Los incumplimientos descritos en la parte correspondiente de esta demanda otorgan el derecho a los acreedores hipotecarios a enervar los organismos jurisdiccionales para hacer ejecutar la hipoteca constituida en garantía de los pagos a los cuales se comprometieron tanto Barr Hotels Resort Investment Inc (el Emisor), como Consorcio Barr S.A. (el Garante)”. No puede en consecuencia prosperar la tesis de la recurrida, en el sentido de que “no resultó necesario intimar a la empresa, Barr Hotels Resort Investment Inc.” por cuanto “la empresa intimada no es un tercero poseedor respecto a la obligación garantizada con hipoteca”. Es decir, con pretendido fundamento en su errónea interpretación de que Consorcio Barr S.A. no actúa en este caso como un tercero poseedor, de lo cual debe deducirse que le asigna el rol de único deudor, la recurrida omite toda consideración sobre el sujeto procesal que figura como deudor principal en el documento de hipoteca que fundamenta este proceso de ejecución y que el propio libelo de la demanda de la parte actora señala como tal, en clara contravención de los principios legales plasmados en la reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal de Supremo de Justicia. Por ello, tal decisión debe ser revocada. Asi se decide.

Considera esta Alzada, que el rol de Consorcio Barr S.A., en lo que se refiere a la Jurisdicción Venezolana y concretamente a la hipoteca registrada a favor del Banco Caracas NV, es expresamente a título de garante de las obligaciones asumidas por la emisora de los pagarés, Barr Hotels Resort Investment Inc. En efecto, en la jurisdicción de Venezuela y de acuerdo con los contratos traídos a los autos por la parte actora, Consorcio Barr garantiza las obligaciones únicamente dentro de las limitaciones establecidas en el documento de hipoteca y las disposiciones del Código Civil aplicables a los contratos de hipoteca suscritos en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, Consorcio Barr, al hipotecar un bien propio para garantizar la deuda de un tercero (Barr Hotels Resort Investment Inc), si es un tercero poseedor en el contexto de la relación contractual analizada, y más específicamente a los efectos de la pretendida ejecución de la garantía hipotecaria en la jurisdicción venezolana mediante la aplicación de las normas contenidas en el artículo 661 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Aprecia esta Superioridad que no es correcta la invocación que hace la demandada al solicitar la inadmisibilidad de la demanda por la deficiencia observada por la falta de intimación del deudor principal, ya que el criterio jurisprudencial imperante, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, apunta a la estabilidad del juicio, procediendo la reposición de la causa –en caso de infracciones de orden público como la aquí detectada- al estado en que se haga desaparecer el vicio. En este sentido, es procedente la reposición al estado en que se intime al deudor principal, siendo improcedente la inadmisión de la demanda. Así se decide.

Con fundamento en todas las consideraciones anteriores, en la dispositiva de esta sentencia se ordenará la reposición de la causa, a fin de que se emita un nuevo decreto de intimación que incorpore a la empresa Barr Hotels Resort Investment Inc., deudor principal de las obligaciones garantizadas por la hipoteca otorgada por Consorcio Barr S.A. Asi se decide.

Con relación a la oposición a la ejecución por disconformidad del saldo deudor establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, prevista en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, observa el tribunal que habiéndose de decretar la reposición de la causa al estado en que se emite un nuevo decreto de intimación incorporando a quién es el deudor principal de la obligación, tal solicitud resulta inoficiosa en este momento y podrá ser planteada o no por la parte interesada en la oportunidad que corresponda.

Finalmente, con relación a la decisión interlocutoria del juez a quo de fecha 15 de febrero de 2008, de cuya apelación conoce esta Alzada, siendo que la misma se fundamenta en actuaciones procesales que quedan anuladas y sin efecto alguno en virtud de la necesidad de reponer la causa al estado en que se emita un nuevo decreto de intimación donde se incorpore a la empresa Barr Hotels Resort Investment Inc, deudor principal de las obligaciones garantizadas por Consorcio Barr S.A., se revoca expresamente la referida decisión interlocutoria y todos los actos que en ejecución de la misma pudieran haberse realizado hasta la presente fecha. Así se decide.

CAPITULO III
DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y de conformidad con los Artículos 12, 242, y 243 del Código de Procedimiento Civil y 26 de la Constitución de la República, por autoridad de la ley declara:

PRIMERO: CON LUGAR la apelación intentada por la representación judicial de la parte demandada, Consorcio Barr S.A., contra la decisión del Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 13 de Junio de 2008, la cual queda REVOCADA.

SEGUNDO: IMPROCEDENTE la solicitud de inadmisión de la demanda.

TERCERO: SE ORDENA la reposición de la causa al estado de que el tribunal que le corresponda conocer de la continuación de la presente causa, emita un nuevo decreto de intimación que incorpore a la Sociedad Mercantil Barr Hotels Resort Investment Inc., conservando su vigencia el auto que admite la solicitud de ejecución de hipoteca, con el correspondiente decreto cautelar (prohibición de enajenar y gravar), ello en virtud de haber sido examinados previamente por el Tribunal de primer grado de cognición, los requisitos exigidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO: SE REVOCA la decisión del 15 de febrero de 2008 y todos los actos que en ejecución de la misma pudieran haberse realizado hasta la presente fecha.

QUINTO: SE DECRETA la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de admisión de la demanda y sus reformas, incluyendo la medida de embargo ejecutivo de fecha 10 de Agosto de 2004 y toda otra actuación posterior a dicho auto de admisión.

SEXTO: Dadas las características de la presente decisión no hay especial condenatoria en costas

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de noviembre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez,

Víctor José González Jaimes.

El Secretario,

Abg. Richars Domingo Mata.

En esta misma fecha, siendo las 12:30 pm se publicó, registró y diarizó la anterior decisión, en el expediente No. 9802, como quedó ordenado.

El Secretario,

Abg. Richars Domingo Mata.