TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, Veinticuatro de Noviembre de dos mil ocho
198º y 149º

ASUNTO: KP02-F-2007-000347

PARTE DEMANDANTE: VICTOR GERARDO SOTILLO FINIZOLA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 7.308.502.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Mirla Arrieta García y Guillermo Salvador Arcaya Romero, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 34.653 y 54.988., respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CONCEPCIÓN CELLI DE FINIZOLA, FRANCISCO FINIZOLA CELLI, FRANCISCA ANTONIA FINIZOLA CELLI DE DONGHIA y BARTOLOME FINIZOLA CELLI, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nros. 419.813, 1.255.397, 3.081.720 y 3.315.012, respectivamente.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Nancy Rodríguez de Rodríguez, inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nº 7.373.

MOTIVO: PARTICION
SENTENCIA DEFINITIVA

Se inicia el presente proceso a través de libelo de demanda, con ocasión a la pretensión de PARTICION, interpuesto por el ciudadano Víctor Gerardo Sotillo Finizola, ya identificado, a través de sus Apoderados Judiciales, en el que estos manifiestan como fundamento de su pretensión que la causante de su representado, Rosa María Finizola de Sotillo, falleció en ab-intestato en fecha 09 de Agosto de 1970, en la Ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, dejando como únicos y universales herederos a sus hijos Vicente José, Víctor José y Antonio Sotillo Finizola. Que a partir de su muerte, su mandante hasta la mayoría de edad estuvo bajo la guarda, custodia y amparo de la ciudadana Concepción Celli de Finizola, quien es abuela del poderdante, la cual, durante todos estos años que han vivido lo mantuvo bajo engaño con la promesa de liquidar la herencia dejada tanto de su abuelo como de su madre, la alícuota correspondiente a la misma, que por derecho le corresponde, pero que fue hasta Febrero de 2007, que su representado, después de múltiples gestiones extrajudiciales le pedía que le entregaran su herencia, resultando infructuosas para lograr un amigable arreglo. Que en este tiempo se dispuso su mandante a investigar todo lo concerniente a lo manifestado por su grupo familiar en cuanto a su alícuota parte de la herencia, resultando todo un engaño, ya que todos le manifestaban que tenía acciones en una empresa denominada Finizola Celli Construcciones y Alquileres, S.R.L. (FICECA) integrada por el grupo familiar Francisco Finizola Celli, Francisca Antonia Finizola Celli de Donghia y Bartolomé Finizola Celli. Que todo lo expuesto por su grupo familiar era una falsedad ya que jamás ha pertenecido como socio ni tiene derechos o acciones y que menos aún ha recibido dividendo alguno como socio de la misma. Que en fecha 30 de Abril de 1974, se realizó la Declaración Sucesoral respectiva habiendo declarado algunos bienes, no todos los adquiridos por la causante en ocasión de la herencia de su padre Vicente Finizola Fiscina, según la respectiva declaración sucesoral, representado por los bienes que describieron así:1) la quinta parte de la mitad de una casa con su terreno, ubicada en Barquisimeto, Distrito Iribarren, Municipio Concepción, en la carrera 21 entre calles 27 y 28, distinguida con el Nº 27-37, comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: en NUEVE METROS CON SESENTA CENTÍMETROS con casa de Domingo Segura; OESTE: en CUARENTA Y CUATRO METROS CON SESENTA Y CINCO CENTÍMETROS con casa que es o fue de Víctor M. Montesinos; SUR: en igual medida con carrera 21 que es su frente y ESTE: en CUARENTA Y CUATRO METROS CON SESENTA Y CINCO CENTÍMETROS con casa de Jesús Betancourt. Que éste inmueble lo hubo por herencia de su padre Vicente Finizola, según Planilla Sucesoral Nº 82, de fecha 21/03/1957; 2) la quinta parte de la mitad de una casa con su terreno, ubicada en la zona denominada Moyetones, Municipio Concepción, edificada en un lote de terreno ejido en arrendamiento orillas de la carretera Barquisimeto a Quibor, comprendida dentro de los siguientes linderos: NORTE: carretera Barquisimeto a Quibor; SUR: terreno ocupado por Francisco Ambite; ESTE: Terrenos de Ramón Valera y OESTE: terrenos ejidos. Que la casa y bienhechurías fueron construidas por Vicente Finizola; 3) la quinta parte de la mitad de los alquileres de la casa situada en la carrera 21 (que hoy día es donde se encuentra la Clínica Razzeti), 4) la quinta parte de la mitad de una casa ubicada en la carrera 16 entre calles 24 y 35 de Barquisimeto, citado Dto., adquirida por documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro con fecha 11/03/55, bajo el Nº 48, alinderado así: NORTE: solar o casa que es o fue de Amaranto Vásquez; SUR: su frente, carrera 16; ESTE: que es o fue de Idelfonso Oviedo y OESTE: casa que es o fue de José Antonio Giménez y 5) la quinta parte de la mitad de un terreno ubicado en la carrera 20 entre calles 21 y 22 de Barquisimeto, citado Dto., adquirido por documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro con fecha 09/06/56, bajo el Nº 107, alinderado así: NORTE: con solar que fue de Ignacio Álvarez; SUR: casa y solar que es o fue de Doroteo Salas; ESTE: su frente carrera 20 y OESTE: solar y casa que es o fue de Eduardo Pérez. Que pese a las múltiples diligencias que tanto su mandante como su escritorio jurídico han realizado a fin de lograr una partición extrajudicial de los bienes que constituyen el caudal hereditario, hasta la fecha ha sido imposible lograr el consenso de todos los coherederos en relación a la división de la herencia, razón por la cual concurren a demandar la Partición Judicial de los Bienes que forman parte de la comunidad hereditaria. Estimaron su pretensión en la cantidad de CINCO MIL MILLONES DE BOLÍVARES (5.000.000.000, oo Bs.).
En fecha 13 de Noviembre de 2007, se admitió la anterior demanda.
En fecha 06 de Febrero de 2008, la representación judicial de la parte demandada, presentó escrito de contestación a la demanda, en el cual rechazó, negó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho, la demanda intentada en contra de sus representados, ya que no existe comunidad alguna entre ellos y el demandante, ni en relación a los bienes señalados en la demanda, ni en relación a ningún otro, puesto que el actor no fue sucesor de Vicente Finizola, y que los derechos en los inmuebles que recibió de su madre Rosa María, fueron autorización de un Tribunal de Menores hace más de 32 años. Que no es cierto que el demandante fuese sucesor universal ni particular de su abuelo Vicente Finizola, ya que al fallecimiento de éste, ocurrido en fecha 03 de Noviembre de 1956, lo sucedieron su cónyuge María Concepción Celli de Finizola y sus hijos Francisco, Rosa María, Francisca Antonia y Bartolomé Finizola Celli, según planilla de declaración sucesoral Nº 82, de fecha 21/03/57, expedida por la Inspectoría Fiscal de Rentas del Ministerio de Hacienda. Que a la fecha del fallecimiento de Vicente Finizola, el demandante aun no había nacido, que ni siquiera había sido concebido, según partida de nacimiento en la que consta que nació el 16 de Enero de 1960. Hicieron referencia al artículo 809 del Código Civil. Que es cierto que la ciudadana Rosa María Finizola Celli de Sotillo, falleció ab-intestato en fecha 09/08/70, como también lo es que el demandante era su hijo y como tal su sucesor universal. Que no es cierto que al fallecimiento de la causante Rosa María Finizola hubiese transmitido a sus sucesores todos los derechos que a su vez ella había recibido por herencia de su antes fallecido padrea Vicente Finizola, relacionados en la Planilla Sucesoral Nº 82, de fecha 21/03/57, ya que para el momento de su muerte no estaban dentro de su patrimonio todos los derechos recibidos, puesto que se habían vendido la mayoría de ellos con un poder otorgado por ella a su madre Concepción Celli de Finizola, mucho antes del nacimiento del demandante y de sus hermanos. Que lo cierto es que el patrimonio transmitido por Rosa María, a la fecha de su fallecimiento, lo estuvo conformado por: a) la quinta parte de la mitad de una casa con su terreno, ubicada en Barquisimeto, Distrito Iribarren, Municipio Concepción, en la carrera 21 entre calles 27 y 28, distinguida con el Nº 27-37, comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: en NUEVE METROS CON SESENTA CENTÍMETROS con casa que es o fue de Jesús Bentacourt; OESTE: en CUARENTA Y CUATRO METROS CON SESENTA Y CINCO CENTÍMETROS con casa que es o fue de Víctor M. Montesinos; SUR: en igual medida con carrera 21 que es su frente y ESTE: en CUARENTA Y CUATRO METROS CON SESENTA Y CINCO CENTÍMETROS con casa de Domingo Segura; b) la quinta parte de la mitad de una casa con su terreno, ubicada en la zona denominada Moyetones, Municipio Concepción, edificada en un lote de terreno ejido en arrendamiento orillas de la carretera Barquisimeto a Quibor, comprendida dentro de los siguientes linderos: NORTE: carretera Barquisimeto a Quibor, hoy Autopista Florencio Jiménez; SUR: terreno ocupado por Francisco Ambite; ESTE: Terrenos de Ramón Valera y OESTE: terreno ejido, hoy Avenida La Salle y c) la quinta parte de la mitad de los alquileres de la casa situada en la carrera 21, calculados en 9 días a razón de Bs. 2.920 mensuales (para aquella época), según planilla sucesoral de fecha 24/09/73 expedida por el Ministerio de Hacienda a solicitud de María Concepción de Finizola en una actuación de buena fe. Que también es cierto que una vez ocurrido el fallecimiento de Rosa María, la madre de ella Concepción Celli de Finizola, abuela de Víctor Gerardo Sotillo, hoy demandada por éste, se hizo cargo de el y de sus otros dos hermanos, asumiendo su guarda, custodia y manutención incluyendo en ésta alimento, vestido, educación, vivienda, medicina, recreación. Que todo ello fue ventilado en causa civil llevada en los Tribunales competentes del Estado Lara, la cual concluyó con Sentencia dictada por el Juzgado de Menores el 29 de Septiembre de 1970 y confirmada por el Juzgado Superior Civil, a cargo del Dr. Anselmo Riera Zubillaga, el 5 de Junio de 1972, causa en la cual se ventilaron como pruebas, entre otras: a) Informe del Servicio Social del Consejo Venezolano del Niño, el cual entre otras cosas señaló “… los menores se encuentran en buenas condiciones, tanto morales como materiales, en el hogar de la abuela materna…”, b) testimonio del Dr. José Rafael Mendoza, quien entre otros dichos expresó “… que le constaba que el hogar formado María Concepción Celli de Finizola y su difunto esposo Vicente, era un ejemplo para la familia venezolana, por cuanto en el ha reinado y reina el amor entre familia, espíritu de trabajo y estudio…siendo cierto que los menores se encontraban viviendo con la abuela, quien los atiende muy bien”, que este testimonio fue corroborado por Francisco Pifano, Jesús María Bracamonte y el Dr. Darío Gutiérrez Oropeza, c) Declaración del menor, hoy demandante Víctor Gerardo Sotillo. Que con ello quedó evidenciado que bajo la guarda y custodia de la abuela Doña Conchita, como se le conoce, a los menores se les brindan las mas esmeradas atenciones, en forma que nada les falta para que puedan alcanzar una excelente formación, tanto en el aspecto material como en el orden moral, expresando textualmente el fallo: “en suma, está ampliamente acreditado que dichos menores disfrutan en el hogar de la abuela materna, de la debida asistencia en su alimentación, educación y de adecuadas garantías para su defensa y seguridad”. Continuó exponiendo que no es cierto que el ciudadano Víctor Gerardo Sotillo Finizola estuvo bajo engaño de su abuela Concepción Celli de Finizola, en relación a unos supuestos derechos en bienes hereditarios, muebles e inmuebles, ya que desde siempre, o al menos desde que el actor tuvo discernimiento, estuvo en conocimiento y cuenta que los pocos derechos y escasos bienes dejados por su madre, apenas fueron suficientes para el alimento de los primeros años de orfandad, al punto que al cabo del tiempo, la misma Concepción Celli de Finizola , se vio en la perentoria necesidad de vender los derechos en los inmuebles. Que es cierto que los derechos que recibió el actor en herencia de su madre, constituidos por una treintava parte en los dos inmuebles antes identificados, tuvieron que ser vendidos por Concepción (Conchita) Celli de Finizola en representación del actor y de sus otros hermanos Vicente y Antonio Sotillo Finizola, por la suma de VEINTIOCHO MIL BOLÍVARES (28.000, oo Bs.) de la época, para el adecuado sustento de los TRES (03) niños, con la debida autorización del Juzgado de Menores del Estado Lara a cargo de la Dra. Suave Vivas de Serfaty. Que tal venta quedó materializada con documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Iribarren, bajo el Nº 79, folios 260 al 263, Tomo 6, Protocolo Primero, en fecha 20/06/75 y que desde esa fecha, el actor dejó de ser titular de tales derechos. Que no es cierto que del patrimonio de Rosa María Finizola, a la fecha de su fallecimiento, formaran parte otros dos inmuebles, uno ubicado en la carrera 20 entre 21 y 22 y el otro en la carrera 16 entre 34 y 35, ambos de esta Ciudad. Que parte de estos inmuebles, estuvieron en el patrimonio de Rosa María Finizola Celli por haberlos adquirido por herencia de su padre Vicente Finizola, solo que dejaron de pertenecerle antes del nacimiento de sus hijos. Que el primero de ellos, es decir, el de la calle 20, estaba conformado por una vieja y ruinosa casa sobre terreno ejido, la cual por su mal estado, se derrumbó totalmente en el año 1957, no quedando bien alguno sobre el cual reclamar, puesto que el terreno, siendo originalmente ejido y sin valor para la sucesión, pasó a ser de la única y exclusiva propiedad de la Sra. Concepción de Finizola al haberle concedido la Municipalidad el rescate de dicho terreno según documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara, bajo el Nº 23, en fecha 15/11/57, protocolo Primero. Que dicho terreno fue posteriormente vendido junto con unas nuevas bienhechurías construidas por la Sra. Conchita Celli de Finizola a sus propias y exclusivas expensas, según documento debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Iribarren del Estado Lara, bajo los Nros. 21 y 83, Protocolo Primero, de fechas 12/07/58 y 29/10/58, respectivamente. Que el segundo inmueble, el de la carrera 16 entre 34 y 35 fue vendido por la Sra. Concepción de Finizola en nombre propio, en representación de sus menores hijos Francisca y Bartolomé y con poder otorgado por sus hijos Rosa María y Francisco Fibizola Celli el 03/12/56, apenas un mes después del fallecimiento del padre Vicente Finizola y mucho antes del nacimiento de los hijos de Rosa María, según instrumento poder otorgado el 03/12/56, bajo el Nº 19, folios 23 Vto. al 27, protocolo Tercero, ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Iribarren y en documento protocolizado ante la misma oficina, bajo el Nº 99, Protocolo Primero, en fecha 04/06/57. que la venta de estas casas estuvo inserta dentro de una habitualidad en la compra, venta, remodelación y reconstrucción de inmuebles de María Concepción Celli de Finizola, como una actividad que le permitió, no solo generar recursos para la manutención de su familia, sino también honrar las deudas dejadas por su fallecido cónyuge. Que no es cierto que la abuela hoy demandada, ha estado engañando permanentemente al actor, que por el contrario, sus desvelos no solo han sido hasta la mayoría de edad del demandante, sino que ha continuado hasta la fecha, ya que la ciudadana Concepción Celli de Finizola conjuntamente con los hijos de ella y tíos del demandante, le ha continuado prodigando todo lo que se le había dado antes de que cumpliese 21 años. Que es así que: a) el actor con recursos de la Familia Finizola Celli cursó estudios de primaria y secundaria en colegios privados de la ciudad, entre ellos el Colegio Javier y que posteriormente se trasladó a México para sus estudios universitarios, los cuales realizó en el Tecnológico de Monterrey, egresando con el Título de Ingeniero, según correspondencia que le enviara el demandante a su abuela, María Concepción Celli de Finizola, en fecha 16/08/88; b) que preocupada porque dos de sus bisnietos no tenían habitación propia, Doña Conchita adquirió un apartamento, el cual desprendió de su patrimonio para constituirlo en hogar a favor del demandante y de sus dos menores en un acto de generosidad responsable, oportunidad para la cual tenía la edad de 95 años y el demandante 45 años, para garantizarle un techo a su nieto y bisnietos, lo cual se llevó en procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Civil; c) que durante las enfermedades del actor se le han sufragado todos los gastos médicos, de hospitalización y medicinas, aún después de haber demandado a la abuela y a los tíos. Que cuando fue hospitalizado en la Clínica Valentina Caníbal, la Sra. Conchita de Finizola, se hizo responsable ante la institución por los gastos en que pudiera incurrir el demandante, pues no que no tiene seguro que lo ampare; d) que este apoyo en los estudios lo ha prolongado la abuela, hacia sus bisnietos, Omar Francisco y Víctor Fernando Sotillo Surós, hijos del demandante, a quienes les realiza aportes mensuales, a través de su madre Sra. Anneth Surós de Sotillo para contribuir con su manutención y les cancela la matrícula y el costo de los estudios que realizan en el Colegio Cecilio Acosta, de ésta ciudad; e) que el demandante durante muchos años, después de su mayoría de edad, vivió en casa de la abuela materna, donde recibió todo el apoyo esperado en un hogar que siempre ha sido generoso y solidario, pernoctando y alimentándose en el mismo y f) que a los antes referidos hijos del actor, Omar Francisco y Víctor Fernando Sotillo Surós, se les tiene un seguro de hospitalización, también por un acto de generosidad responsable, por cuenta de Francisca Antonia Finizola de D´onghia, y que es así que los mismos han sido beneficiarios en múltiples oportunidades de su afiliación en Servirazetti. Que Víctor Fernando Sotillo Surós, permaneció hospitalizado durante tres días en la Clínica Razetti, en los primeros días del año 2008. Que no es cierto que en oportunidad alguna se le hiciere saber al demandante, que tuviese derecho en la Sociedad Mercantil Finizola Celli Construcciones y Alquileres, S.R.L., ya que ésta, como incluso lo indica su nombre, fue constituida exclusivamente por los hermanos Finizola Celli y la madre de ellos Concepción Celli de Finizola. Que es así que el actor en su escrito libelar, afirma textualmente, a través de su representante, que “jamás ha pertenecido como socio ni tiene derechos o acciones a dicha compañía”, constando así en el acta constitutiva de la misma, la cual fue originalmente inscrita ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil del Estado Lara, de fecha 27/12/72, bajo el Nº 269, folios 291 vto. al 296 fte., Tomo 00 del Libro de Comercio Adicional Nº 2, hoy inscrita ante el Registro Mercantil Segundo. Que el actor a través de sus representantes, demanda pretendiendo ser propietario de derechos en los bienes descritos en el libelo, siendo que no tiene derecho alguno en dichos bienes, por lo que carece de cualidad para intentar la acción. Que asimismo, el actor intentó demanda de partición, en contra de sus representados, alegando la existencia de una supuesta comunidad sucesoral entre ellos, que sin embargo, sus poderdantes no tienen derecho alguno en los inmuebles identificados en la demanda, ya que los que una vez tuvieron por herencia del causante Vicente Finizola, los aportaron a la Sociedad Mercantil FICECA. Que en tal sentido opone al demandante la defensa de fondo de falta de cualidad de sus representados para sostener el Juicio. Que la comunidad sucesoral que alguna vez existió, también estuvo integrada por los otros dos hijos de Rosa María, ciudadanos Antonio y Vicente Sotillo Finizola, a quienes solicitaron sean citados como terceros adhesivos, pues que se trata de un litis consorcio pasivo necesario. Que en el mismo sentido y como quiera que los inmuebles referidos son hoy propiedad de la Sociedad Mercantil FICECA, solicitaron sea traída a Juicio el representante de ésta, ciudadana María Concepción Celli de Finizola, para que en tal carácter haga valer los derechos de su representada. Se opusieron formalmente a la partición de la demanda, rechazando por exagerada la estimación de la misma.
En fecha 11 de Febrero de 2008, los Apoderados Actores, solicitaron Medida Preventiva.
En fecha 19 de Febrero de 2008, los apoderados actores, impugnaron la copia fotostática presentada por la parte demandada marcada con letra “J”.
En fecha 05 de Marzo de 2008, los Apoderados Actores presentaron escrito de promoción de pruebas.
En fecha 08 de Abril de 2008, las apoderadas demandadas presentaron escrito de promoción de pruebas.
En fecha 10 de Abril de 2008, los Apoderados Actores presentaron escrito de promoción de pruebas.
En fecha 22 de Abril de 2008, se admitieron las pruebas promovidas por las partes. En cuanto a la prueba de informes solicitada por la parte demandada se ordenó oficiar a la Unidad Educativa Colegio Cecilio Acosta, a los fines de que informare a este Despacho si en ese instituto cursan o han cursado estudios Omar Francisco Sotillo Suroz y Víctor Fernando Sotillo Suroz y si la inscripción y matricula ha sido pagada regularmente por Maria Concepción Celli de Finizola. Asimismo se ordenó oficiar a Servirazetti para que informare si en los beneficiarios de servicio prestado por ellos se encontraba registrado Víctor Gerardo Sotillo Finizola, Omar Francisco Sotillo Suroz, y Víctor Fernando Sotillo Suroz y el nombre de la persona que ha sufragado el costo de dichos servicios. Se acordó oficiar al Centro Clínico Valentina Caníbal C.A. a los fines de que informen si durante el año 2007 y el presente año estuvo hospitalizado el ciudadano Víctor Gerardo Sotillo Finizola y el nombre de la persona que sufragó los gastos, con indicación del monto y forma de pago. En cuanto a las testimoniales promovidos por la parte demandada se acordó citar a los ciudadanos Antonio y Vicente Sotillo Finizola, para que comparecieran por ante este Tribunal a rendir su declaración. En cuanto a las pruebas promovidas por la parte actora, en relación a la de informes se acordó oficiar a la DIEX, oficina principal para que informare a este Despacho sobre los datos filiatorios de Rosa Maria Vicentina Finizola de Sotillo. Se acordó oficiar al Registro Mercantil Segundo del Estado Lara, para que remitiera los documentos acompañados para la inscripción de la empresa Finizola Celli Construcciones y Alquileres S.R.L. (FICECA, S.R.L.). Oficiar a la Notaría Pública Primera de Barquisimeto a los fines de que remitiera copia certificada del documento que quedó inserto bajo el Nº 135, tomo 8, de fecha 26-03-73. Oficiar al Registro Subalterno del Primer Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara para que remitiera la copia certificada de documento registrado en fecha 20/06/075 anotado bajo el No. 79, Protocolo Primero, Tomo 2 y remitieran copia certificada del cuaderno de comprobante en el cual se deja constancia en ese documento la respectiva autorización de los menores.
En fecha 21 de Mayo de 2008, el ciudadano Antonio Sotillo Finizola, rindió declaración testimonial.
En fecha 10 de Junio de 2008, el ciudadano Vicente José Sotillo Finizola, rindió declaración testimonial.
En fecha 17 de Junio de 2008, se agregaron a los autos oficios emanados de las Clínicas Valentina Canabal y Servirazetti, C.A. En el primero de estos, dicha clínica informó que el Sr. Víctor Gerardo Sotillo Finizola, estuvo hospitalizado en esa institución desde el 24 hasta el 29 de Noviembre de 2007, que consta en recibo 44273 de fecha 29 de Noviembre que la Sra. Conchita Celli de Finizola, canceló con cheque del Banco del Caribe Nº 6278, la factura 12701 correspondiente a la Cuenta 11358 del Sr. Sotillo por un monto de Bs. 3.902.006, 58 (Bs. F. 3.902,oo) y en el segundo de ellos, informó que Servirazetti recibió en fecha 15 de Abril de 2005, cheque del Banco Corpbanca Nº 23246729, por la cantidad de Ochocientos Mil Bolívares Exactos (800.000, oo Bs.), para el pago del Contrato que amparaba a los ciudadanos Víctor Fernando y Omar Francisco Sotillo Suros, cuyo pago fue realizado por la Dra. Francisca Antonia Finizola de D´onghia. Que en relación con la renovación del contrato para el siguiente año 2006, se recibió un Cheque de Casa Propia Nº 19240149, el día 30 de Mayo de 2006, emitido por la Doctora Francisca Antonia Finizola de D´onghia por la cantidad de UN MILLÓN CINCUENTA Y SEIS MIL BOLÍVARES (1.056.000, oo Bs.). Que en relación con el pago del servicio del ciudadano Víctor Gerardo Sotillo Finizola, el pago fue realizado por el Doctor Francisco Blas Finizola Celli, el día 24 de Febrero de 2006.
En fecha 20 de Junio de 2008, se agregaron a los autos, actuaciones recibidas de la Notaría Pública Primera de Barquisimeto y Oficio emanado el Colegio Cecilio Acosta. En el primero de ellos, se remitió certificación de fotostato del documento otorgado ante esa Notaría inserto bajo el Nº 135, Tomo 08, de fecha 26/03/1973, en los Libros de Autenticaciones y en el segundo de los oficios agregados, se informó que el bachiller Omar Francisco Sotillo Surós, cursó estudios en esa institución desde 6to Grado de educación Básica, año escolar 199-2000 hasta que egresó como bachiller en el año escolar 2004-2005; que el alumno Víctor Fernando Sotillo Surós, cursa actualmente, el 2do año de Ciencias de Educación Media Diversificada e inició sus estudios en esa institución desde el año 1998-1999, en el 2do Grado de Educación Básica; y, que las inscripciones y mensualidades correspondientes a ambos hermanos han sido canceladas regularmente por la Señora María Concepción Celli de Finizola.
En fecha 27 de Junio de 2008, el Registro Mercantil Segundo del Estado Lara remitió oficio haciendo del conocimiento de este Tribunal, que de acuerdo al Expediente Nº 00002016, de la Empresa Finizola Celli Construcciones y Alquileres S.R.L., que corre a los folios 3 al 7, aparece Acta Constitutiva y que a los folios 17 al 19, contiene Copia del Acta de Asamblea Ordinaria de Socios , donde se discuten y aprueban los puntos de la agenda: 1) Nombramiento de la nueva Junta Directiva; 3) Prórroga de la duración de la Compañía; 4) Duración de la Sociedad. Que por consiguiente no aparece ni riela en ninguno de los folios del presente expediente adquisición alguna de los derechos a los menores Sotillo Finizola. Enviaron copias certificadas, constantes de OCHO (08) folios útiles, que son copia fiel y exacta de su original y que se encuentran insertas en el citado expediente Nº 00002016.
En fecha 04 de Julio de 2008, se agregó oficio emanado del Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara.
En fecha 09 de Julio de 2008, a solicitud de parte, se acordó oficiar nuevamente al Registrador Subalterno del Primer Circuito del Municipio Iribarren , ratificando el contenido del Oficio Nº 1039, habida consideración que la copia remitida al Tribunal, no se corresponde con la solicitada.
En fecha 15 de Julio de 2008, los Apoderados Judiciales de ambas partes, presentaron escritos de informes.
En fecha 29 de Julio de 2008, se recibió oficio emanado del Registro Inmobiliario del Primer Circuito de Registro del Municipio Iribarren del Estado Lara, informando a este Despacho que las copias certificadas solicitadas no se pueden enviar por cuanto los datos se encuentran errados.
En fecha 19 de Septiembre de 2008, la Representación Judicial de la parte demandada presentó escrito de observaciones a los informes.
Siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia definitiva, este Tribunal observa:
ÚNICO
El artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, establece:
“En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar. Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación, podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el Juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9º., 10º. y 11º. del artículo 346, cuando éstas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas.
Si el demandado quisiere proponer la reconvención o mutua petición o llamar a un tercero a la causa, deberá hacerlo en la misma contestación”
En este orden de ideas, Luis Loreto (Revista del Colegio de Abogados del Distrito Federal N° 18, 1940) sostiene:
“La cualidad se entiende como un fenómeno de identidad lógica entre la persona a quien la Ley concede abstractamente la acción y el actor concreto, y entre la persona contra quien la Ley otorga abstractamente la acción y el demandado concreto”.
La Sala de Casación Civil de la extinta Corte Federal y de Casación en sentencia de fecha veintiuno de abril de 1947, estableció:
“Toda persona que se afirme titular de un interés jurídico propio, tiene cualidad para hacerlo valer en juicio (cualidad activa), y toda persona contra quien se afirme la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez cualidad para sostener el juicio (cualidad pasiva)”.
Mas recientemente, José Andrés Fuenmayor G., en su estudio intitulado “Algo mas sobre el Concepto de Cualidad Procesal” (Caracas, Enero de 2005), ha contribuido a aclarar los conceptos que a tenor del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil se han confundido, y en ocasiones tenidos como sinónimos, en referencia a la “falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio”, en las que se fundamenta el demandado para esgrimir esta defensa de fondo, y pasa a comentar el punto en estos términos:
“Partiendo de la idea de que necesariamente la “cualidad” no es el derecho sino un medio procesal de acercar la sentencia lo más posible a la realidad jurídica.
Para ello propongo este concepto:
“La cualidad es la concatenación lógica que debe existir, activa y pasivamente, entre la pretensión procesal y la titularidad del Derecho material cuya aplicación se persigue con la demanda”. Y “El interés es la persecución de que los efectos jurídicos que puedan surgir de una sentencia impongan coercitivamente una norma o situación de certeza con respecto a su vigencia o efectos”
La Representación Judicial de la parte demandada, opuso como defensa de fondo en su escrito de contestación a la demanda, la falta de cualidad de la parte actora, exponiendo que el actor a través de sus representantes, demanda pretendiendo ser propietario de derechos en los bienes descritos en el libelo, siendo que no tiene derecho alguno en dichos bienes.
Basado en tales consideraciones observa quien juzga que Representación Judicial de la parte actora trajo a los autos Copia Certificada del Acta de Nacimiento Nº 442, del ciudadano Víctor Gerardo Sotillo Finizola, expedida por el Registro Civil del Municipio Chacao, a la cual se le asigna pleno valor probatorio, por tratarse de un instrumento público y en virtud de no haber sido tachada de falsa ni impugnada en modo alguno por la parte demandada y de la que se evidencia que la fecha de nacimiento del actor es el 16 de Enero de 1970.
Igualmente, se evidencia de Copia Certificada del Acta de Defunción Nº 327, de Rosa María Finizola de Sotillo, que falleció ab-intestato en fecha 09 de Agosto de 1970, instrumento al que se le adjudica idéntico valor que al precedentemente analizado.
Ahora bien, con fundamento a tales acontecimientos, cuyas fechas han quedado establecidas la parte actora requiere la Partición Judicial de los Bienes que, según su decir, forman parte de la comunidad hereditaria, por lo que este Juzgador al analizar las actas procesales que conforman la presente causa, realiza las siguientes consideraciones:
Uno de los señalamientos hechos por el demandante concierne a que le corresponde la quinta parte de la mitad de una casa con su terreno, ubicada en Barquisimeto, Distrito Iribarren, Municipio Concepción, en la carrera 21 entre calles 27 y 28, distinguida con el Nº 27-37, comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: en NUEVE METROS CON SESENTA CENTÍMETROS con casa de Domingo Segura; OESTE: en CUARENTA Y CUATRO METROS CON SESENTA Y CINCO CENTÍMETROS con casa que es o fue de Víctor M. Montesinos; SUR: en igual medida con carrera 21 que es su frente y ESTE: en CUARENTA Y CUATRO METROS CON SESENTA Y CINCO CENTÍMETROS con casa de Jesús Betancourt. Que éste inmueble lo hubo la demandada por herencia de su padre Vicente Finizola, según Planilla Sucesoral Nº 82, de fecha 21/03/1957; y la quinta parte de la mitad de una casa con su terreno, ubicada en la zona denominada Moyetones, Municipio Concepción, edificada en un lote de terreno ejido en arrendamiento orillas de la carretera Barquisimeto a Quibor, comprendida dentro de los siguientes linderos: NORTE: carretera Barquisimeto a Quibor; SUR: terreno ocupado por Francisco Ambite; ESTE: Terrenos de Ramón Valera y OESTE: terrenos ejidos. Que la casa y bienhechurías fueron construidas por Vicente Finizola, que ambos bienes, según consta de copia simple documento que corre inserto a los folios 115 al 119 del Expediente, a la cual se le asigna valor probatorio en virtud de no haber sido desconocido ni impugnado por la parte demandada, fueron aportados a la Sociedad denominada Finizola Celli Construcciones y Alquileres, S.R.L. (FICECA) integrada por el grupo familiar Francisco Finizola Celli, Francisca Antonia Finizola Celli de D’Onghia y Bartolomé Finizola Celli, siendo que, en el presente, la parte actora dirige au pretensión en contra de los ciudadanos Concepción Celli de Finizola, y a sus tíos, ciudadanos Francisco Finizola Celli, Francisca Antonia Finizola Celli de D’Onghia y Bartolomé Finizola Celli, como personas naturales y no a la persona jurídica en la que ellos son propietarios de acciones, y la cual obtuvo como aporte para su capital social los inmuebles antes caracterizados, de lo que se sigue, que, a despecho de las afirmaciones libelares del actor los bienes en cuestión ya no estaban dentro del patrimonio de los demandados, sino que pertenecían a un tercero que, a beneficio de mayor precisión, en el caso de autos, se trata de la sociedad de comercio que lleva por nombre “Finizola Celli Construcciones y Alquileres, S.R.L. (FICECA)”. De igual manera, se observa en el instrumento cuya copia fotostática simple cursa a los folios 115 al 119, que para la verificación del aporte al capital social de esa sociedad, la codemandada María Concepción Celli de Finizola , contaba con autorización Judicial conferida por el entonces Tribunal de Menores del Estado Lara, para la enajenación de los bienes de quienes eran para el momento los menores Sotillo Finizola, que por haberse aludido en un instrumento auténtico debe tenerse por cierta la mención a que se contrae.
Asimismo, la parte demandada aduce que le corresponde la quinta parte de la mitad de una casa ubicada en la carrera 16 entre calles 34 y 35 de Barquisimeto, adquirida por documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro con fecha 11/03/55, bajo el Nº 48, alinderado así: NORTE: solar o casa que es o fue de Amaranto Vásquez; SUR: su frente, carrera 16; ESTE: que es o fue de Idelfonso Oviedo y OESTE: casa que es o fue de José Antonio Giménez; evidenciando que dicho bien fue vendido según documento de fecha 04 de Junio de 1957, por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Iribarren del Estado Lara, inserto bajo el Nº 99, por lo que para la fecha en que tuvo lugar el nacimiento del hoy demandante ese bien tampoco estaba dentro del patrimonio de la demandada Concepción Celli de Finizola.
En relación a la quinta parte de la mitad de un terreno ubicado en la carrera 20 entre calles 21 y 22 de Barquisimeto, citado Dto., adquirido por documento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro con fecha 09/06/56, bajo el Nº 107, alinderado así: NORTE: con solar que fue de Ignacio Álvarez; SUR: casa y solar que es o fue de Doroteo Salas; ESTE: su frente carrera 20 y OESTE: solar y casa que es o fue de Eduardo Pérez, que la ciudadana Concepción Celli de Finizola, a través de diversas operaciones dio en venta a la ciudadana Carmen Briceño una casa quinta construida sobre parte del terreno, en fecha 29 de Septiembre de 1958, mediante Documento Protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Iribarren del Estado Lara, bajo el Nº 83, así como que previamente vendió al ciudadano Ramón Tovar en fecha 12/07/1.958 otra casa quinta construida sobre ese terreno, y, finalmente, en fecha 22/09/1.960 vendió al ciudadano Leandro Porta la última porción que se había reservado sobre ese inmueble, todo ello se colige de las notas marginales que constan al instrumento identificado con el número 23 de fecha 15/11/1.957, inserto por ante la Oficina Subalterna de Registro del entonces Distrito Iribarren del Estado Lara, que cursa en copia fotostática simple a los folios 82 a 85 de autos, a las que debe adjudicárseles el valor de fidedignas en virtud de no haber sido impugnadas por la contraparte, de acuerdo a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
Establecido lo anterior, observa este sentenciador que, respecto de las fechas previamente aludidas, se tiene que dos de las operaciones llevadas a efecto, tuvieron lugar en ocasión anterior al nacimiento de la parte actora, por lo que se hace imperativo invocar el contenido del artículo 809 del Código Civil que a la letra establece:
“Son incapaces de suceder los que en el momento de la apertura de la sucesión no estén todavía concebidos. A los efectos sucesorios la época de la concepción se determinará por las presunciones legales establecidas en los artículos 201 y siguientes para la determinación de la filiación paterna.”

De lo que se colige que, en el presente caso, la parte demandante, para el momento en que se realizaron los actos traslativos de propiedad de los bienes señalados por el como integrantes del caudal hereditario, no había sido ni siquiera concebido, y como consecuencia de ello debe colegirse su incapacidad para suceder, en tanto que respecto del que fue verificado con fecha posterior a su nacimiento, por tratarse de un acto inter vivos cuya validez no ha sido redargüida y consecuentemente debe surtir plenos efectos entre los intervinientes, por lo cual mal puede la actora demandar la partición de los bienes señalados, toda vez que no existe propiedad condominial sobre los mismos que pudiese reclamar.
Aunado a lo anterior, se observa que la parte actora, aduce ser sucesor universal de su abuelo materno, Vicente Finizola Fiscina, pretendiendo ser condómino de su abuela, ciudadana Concepción Celli de Finizola, y de sus tíos, ciudadanos Francisco Finizola Celli, Francisca Antonia Finizola Celli de Donghia y Bartolomé Finizola Celli, derecho éste que no le corresponde, en virtud de ser evidente su falta de legitimación para obrar en el presente Juicio.
Por lo que, comprobado como está que la parte actora ejerce su pretensión en contra de personas naturales siendo que parte de los bienes reclamados pertenecen a la sociedad de comercio y responsabilidad limitada Finizola Celli Construcciones y Alquileres, S.R.L. (FICECA), así como también queda demostrado que la parte actora no había nacido para la fecha en la cual la propiedad de una buena parte de los bienes en referencia fueron transmitidos, sumado a que respecto a las fechas en que se verificaron actos de traslado de propiedad en las que el actor ya había sido concebido y luego nacido, nada se ha objetado respecto de los instrumentos públicos que los contienen, y en razón de lo expuesto, quien esto decide, declara que la parte demandada carece de la legitimación ad causam suficiente para proponer la presente pretensión, lo que no le confiere precisamente a la actora la cualidad que se arroga en su reclamo judicial, y consecuentemente debe estimarse como fundada en derecho la excepción de fondo esgrimida por la representación judicial de la codemandada. Así se decide.
En virtud de la falta de cualidad de la parte demandante aquí establecida, se hace innecesario cualquier otro pronunciamiento sobre el mérito de la presente causa. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la pretensión de Partición, intentada por el ciudadano VICTOR GERARDO SOTILLO FINIZOLA, contra los ciudadanos CONCEPCIÓN CELLI DE FINIZOLA, FRANCISCO FINIZOLA CELLI, FRANCISCA ANTONIA FINIZOLA CELLI DE DONGHIA y BARTOLOME FINIZOLA CELLI, todos previamente identificados, en virtud de la Falta de Cualidad observada por el primero de los nombrados.
Se condena en costas a la actora, de acuerdo a lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Déjese copia certificada de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 eiusdem. Publíquese y Regístrese.
Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Estado Lara, en la ciudad de Barquisimeto, a los veinticuatro (24) días del mes de Noviembre del año dos mil ocho (2008). Años 198º y 149º.
EL JUEZ
Abg. Oscar Eduardo Rivero López
El Secretario,
Abg. Roger Adán Cordero

Seguidamente se publicó en su fecha, siendo las 10:00 a.m.
El Secretario,
OERL/mi