REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo Valencia, 17 de noviembre de 2008 198º y 149º Expediente Nº 12.161 “Vistos”, con informes de la parte demandada. SENTENCIA: DEFINITIVA COMPETENCIA: CIVIL MOTIVO: PARTICIÓN PARTE DEMANDANTE: FELIX EDUARDO CARIPA ROMERO, venezolano, mayor de edad y titular de las cédula de identidad Nº V-7.117.740. APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: OSCAR TRIANA BLANCO y NERZA SANCHEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 61.188 y 61.736, en su orden. PARTE DEMANDADA: LUIS HERNÁN VELAZQUEZ HERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad y titular de las cédula de identidad Nº 3.872.584. APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: PABLO RODRIGUEZ, abogado en ejercicio, inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 41.271. Conoce este Tribunal Superior las presentes actuaciones en virtud del recurso procesal de apelación ejercido por la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2007 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, que declaró con lugar la demanda de partición intentada por el ciudadano Felix Eduardo Caripa en contra del ciudadano Luis Hernán Velásquez Hernández. Cumplidas como han sido las formalidades legales correspondientes, pasa esta Alzada a dictar su fallo, previas las consideraciones siguientes: Capítulo I Antecedentes del Caso Comenzó el presente juicio por demanda presentada el 08 de noviembre de 2001 ante el Juzgado Distribuidor de la Primera Instancia, correspondiéndole conocer de la misma, previa distribución, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial. Por auto de fecha 01 de noviembre de 2001, el tribunal de la primera instancia admite la demanda intentada, ordenando el emplazamiento de la parte demandada a fin de que compareciera a dar contestación a la demanda incoada en su contra. Por auto de fecha 06 de marzo de 2002, previa solicitud de la parte demandante y ante la imposibilidad de practicar la citación personal del demandado, el tribunal de la primera instancia acuerda su citación por medio de carteles. Por diligencia de fecha 25 de julio de 2002, el ciudadano Luis Hernán Velásquez se da por citado en la presente causa. En fecha 24 de septiembre de 2002, la parte demandada presenta escrito de promoción de la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, siendo contestadas por la parte demandante mediante escrito presentado en fecha 03 de octubre de ese mismo año. Por sentencia de fecha 11 de noviembre de 2002, el tribunal de la primera instancia declara sin lugar la cuestión previa promovida por la parte demandante En fecha 15 de mayo de 2003, la parte demandada presento escrito de contestación al fondo de la demanda incoada en su contra. En el lapso probatorio, solo la parte demandante presentó escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron admitidas por el tribunal de la primera instancia mediante auto de fecha 06 de octubre de 2003. En fecha 01 de septiembre de 2004, la parte demandante presentó escrito de informes ante el tribunal de la primera instancia. En fecha 17 de diciembre de 2007, el tribunal de primera instancia dictó sentencia declarando con lugar la demanda intentada. Esta decisión fue apelada por la parte demandada, siendo oído dicho recurso por auto de fecha 13 de mayo de 2008, ordenando la remisión del expediente al tribunal superior distribuidor. Cumplidos los trámites de distribución, le correspondió conocer del presente asunto a este Juzgado conocer del presente asunto, dándole entrada al expediente en fecha 27 de mayo de 2008, fijando la oportunidad para la presentación de los informes y las observaciones de las partes. El 2 de julio de 2008, la parte demandada presentó escrito de informes ante este Tribunal Superior. Fijada la oportunidad para dictar sentencia, la misma fue diferida por treinta días calendarios consecutivos mediante auto de fecha 16 de octubre de 2008, procediendo a dictarse sentencia en el lapso de diferimiento. Capitulo II Limites de la controversia En cumplimiento de lo previsto en el artículo 243.3 del Código de Procedimiento Civil, pasa esta Alzada a referir los términos de la controversia, y en tal virtud observa: Alegatos de la parte demandante: En su libelo de demanda, el demandante sostiene que según consta de acta de remate debidamente registrada ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Naguanagua y San Diego del estado Carabobo bajo el Nº 2, folios 1 al 3, protocolo primero, tomo 2 de fecha 23 de julio de 2001, es copropietario, en un cincuenta por ciento (50%), de un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el Nº 17-44, ubicado en la planta cuarta del edificio Nº 17, integrante del conjunto Residencial Los Andes (Segunda etapa), ubicado en la macroparcela V3V6 de la urbanización Yuma, sector 1, jurisdicción del municipio San Diego del estado Carabobo, el cual tiene una superficie aproximada de setenta y siete metros cuadrados con cincuenta y cinco decímetros cuadrados (77,55 m2) y sus linderos son los siguientes: Suroeste: Con fachada lateral derecha del edificio y edificio Nº 18; Noreste: Con el apartamento Nº 1 del nivel correspondiente; Noroeste: Con fachada principal del edificio (entrada), y; Sureste: Con patio Interior del edificio y pasillo de circulación. Aduce que su condómino en la propiedad es el ciudadano Luis Velásquez Hernández, según consta de documento debidamente registrado por ante la Oficina Subalterna (hoy Oficina Inmobiliaria) del primer Circuito de Registro del Distrito Valencia (hoy Municipio Valencia) del estado Carabobo bajo el Nº 27, folios 1 al 5, protocolo primero, tomo 8, de fecha 20 de octubre de 1995. Señala que llevado a cabo el acto de remate, adjudicado a su persona el 50% de la propiedad del inmueble, y registrada debidamente el acta de remate antes indicada, al poco tiempo llevó a cabo actuaciones destinadas a contactar a su condómino con el objeto de lograr un acuerdo amistoso que permitiera la liquidación de la naciente comunidad, afirmando que llegó incluso a remitirle formal oferta de venta de su cuota parte, sin obtener respuesta. Que su disposición siempre ha sido la del dialogo, siendo que incluso hace poco tuvo un contacto concreto en el cual supuso iban a lograr un acuerdo, debido a que su condómino, quien en un principio la promovió, luego prácticamente se retiró sin causa ni explicación alguna. Que la situación ha llegado hasta el extremo de considerar prácticamente rotas las conversaciones, pues según afirma, de su parte siempre ha mostrado un gran interés en resolver la situación de la mejor manera posible, sin necesidad de acudir a la vía judicial, de su parte ahora lo que obtiene es silencio. Que no sabe en qué estado se encuentra el inmueble de su copropiedad, pues el mismo está siendo ocupado por su condómino, sin la más mínima posibilidad de que él pueda hacer uso del mismo, razones que afirma, lo han llevado a tomar la lamentable decisión de acudir a la vía jurisdiccional para resolver esta incómoda situación, en la cual el único beneficiado es su condómino. En virtud de los anteriores razonamientos de hecho y de derecho, demanda al ciudadano Luis Hernán Velásquez Hernández para que convenga o, en su defecto, sea condenado por el tribunal en la partición de la comunidad existente entre ambos sobre el inmueble constituido por un apartamento distinguido con el Nº 17-44, ubicado en la planta cuarta del edificio Nº 17, integrante del Parque Residencial Los Andes (Segunda etapa), ubicado en la macroparcela V3V6 de la urbanización Yuma, sector 1, jurisdicción del municipio San Diego del estado Carabobo. Estima el valor de su pretensión en la cantidad de quince millones de bolívares (Bs. 15.000.000,00). Alegatos de la parte demandada: En el lapso de contestación a la demanda, la parte promovió la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, sin formular en esa oportunidad oposición a la demanda de partición incoada en su contra. Capítulo III Validez de la sentencia recurrida De una lectura detenida de la sentencia recurrida, observa este juzgador que en sus consideraciones el a quo hace referencia a que la parte demandada en el presente juicio propuso reconvención, decidiendo al respecto que no entraba a pronunciarse sobre la misma al establecer que la parte demandada no se opuso a la oposición, por lo que “ello constituiría una marcada incongruencia y una evidente subversión del procedimiento”. Sin embargo, luego de realizar una revisión de las actas del presente expediente y de los alegatos y defensas esgrimidos por las partes, observa este Juzgador que la parte demandada no formuló reconvención en el presente juicio, como erradamente se establece en la recurrida, contraviniendo el a quo con tal proceder la obligación que le impone el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil de decidir conforme a lo alegado y probado en autos, sin que pueda suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, incurriendo con ello en el vicio de incongruencia positiva, en clara violación de la norma contenida en ordinal 6º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Por tal motivo, en virtud de los vicios evidenciados, y de conformidad con lo previsto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, se declara la nulidad de la sentencia recurrida, procediendo esta alzada a resolver el mérito de lo controvertido, de conformidad con lo previsto en el artículo 209 eiusdem. Así se decide. Capítulo IV De la tramitación de cuestiones previas en el juicio de partición De una revisión de las actas procesales, observa este juzgador que en la oportunidad fijada para la contestación de la demanda, la parte demandada en vez de dar contestación al fondo de la controversia, promovió la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y a su vez la parte demandante dio contestación a la misma, procediendo el juez sustanciador de primera instancia a tramitar la incidencia contenida en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, dictando sentencia interlocutoria en fecha 11 de noviembre de 2002, mediante la cual se declara sin lugar la cuestión previa promovida. El tribunal de primera instancia continuó el trámite del proceso al estado de que la parte demandada procediera a dar contestación a la demanda, derecho del cual hizo uso, presentando escrito de contestación al fondo de la demanda en fecha 15 de mayo de 2003,, oportunidad en la cual formuló oposición a los términos en que fue planteada la partición, continuándose el procedimiento en estado de pruebas, informes y sentencia, todo ello con base a los trámites del procedimiento ordinario contemplado en el artículo 340 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, en relación a la tramitación de los juicios de partición, como el que nos ocupa, la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia Nº 334 del 2 de junio de 1999 (Caso: Gustavo Contreras y otro vs. José Moreno) estableció el siguiente criterio: …El juicio de partición está conformado por dos fases o etapas: una, que se tramita por el procedimiento ordinario y, la otra, que es la partición propiamente dicha. Aun cuando este proceso debe promoverse por los trámites del juicio ordinario, sin embargo, esta vía solo se abre si hubiere oposición a la partición o se discutiera el carácter o la cuota de los interesados. En el caso de que se contradiga la demanda, el proceso continuará su curso hasta dictarse sentencia definitiva y en el supuesto de que ello no ocurriera comenzarán a practicarse las actuaciones necesarias para el nombramiento del partidor, fase esta en la que se ejecutarán las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes. El artículo 780 del Código de Procedimiento Civil establece: Artículo 780: ‘La contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario en cuaderno separado, sin impedir la división de los demás bienes cuyo condominio no sea contradicho y a este último efecto se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor. Si hubiere discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario y resuelto el juicio que embarace la partición se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor” Esta disposición adjetiva determina que, en aquellos casos, como el de autos, en el que se discuta el carácter o la cuota de los interesados, deberá sustanciarse el proceso por los trámites del juicio ordinario hasta dictarse la sentencia definitiva que embarace la partición… Asimismo en sentencia Nº 103 del 13 de marzo de 2007 (Caso: José Isaac Arellano Vielma vs. Gladys María Salmerón Hernández), ratificando el criterio sostenido entre otras, en las sentencias N° 736 del 27 de julio de 2004 y Nº 331 de fecha 11 de octubre de 2000, la Sala estableció lo siguiente: ...El procedimiento de partición se encuentra regulado en la Ley Adjetiva Civil, ex artículos 777 y siguientes; de su contenido se evidencia que en el juicio de partición pueden presentarse dos situaciones diferentes, a saber: 1) Que en el acto de la contestación de la demanda no se haga oposición, a los términos en que se planteó la partición en el correspondiente libelo. En este supuesto, no existe controversia y el juez declarará que ha lugar a la partición, en consecuencia ordenará a las partes nombrar el partidor; en estos casos no procede recurso alguno. 2) Que los interesados realicen oposición a la partición, la cual puede ser total o parcial, vale decir que recaiga sobre todo o algunos de los bienes comunes, en estos casos el proceso se sustanciará y decidirá siguiendo los trámites del juicio ordinario hasta que se dicte el fallo que embarace la partición, tal y como lo establece el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, y en este estado se emplazará a las partes para que procedan al nombramiento del partidor, como ya se indicó; contra las decisiones que se produzcan en esta segunda hipótesis, se conceden tanto el recurso subjetivo procesal de apelación como el extraordinario de casación. Este ha sido el criterio sostenido en forma reiterada por este Máximo Tribunal, así se ha pronunciado la Sala en sentencia de fecha 2 de junio de 1999 en el juicio de Antonio Contreras y otro contra José Fidel Moreno: ...El juicio de partición está conformado por dos fases o etapas: una, que se tramita por el procedimiento del juicio ordinario y, la otra, que es la partición propiamente dicha. Aun cuando este proceso debe promoverse por los trámites del juicio ordinario, sin embargo, esta vía sólo se abre si hubiere oposición a la partición o se discutiera el carácter o la cuota de los interesados. En el caso de que se contradiga la demanda, el proceso continuará su curso hasta dictarse sentencia definitiva y en el supuesto de que ello no ocurriera comenzarán a practicarse las actuaciones necesarias para el nombramiento del partidor, fase esta en la que se ejecutarán las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes. Así lo ha interpretado esta Corte en su reiterada doctrina, entre la que se cita la contenida en el fallo del 2 de octubre de 1997 (Antonio Santos Pérez c/ Claudencia Gelis Camacho), en la que se dejó sentado lo siguiente: ...En efecto, el procedimiento de partición se desarrolla en dos etapas claramente diferenciadas. Una que se tramita por la vía del juicio ordinario y que sólo se abre si en la oportunidad de contestar la demanda hubiere oposición a la partición o se discutiere el carácter o la cuota de los interesados; y la otra, que es la partición propiamente dicha, en la que se designa un partidor y se ejecutan las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes del caso... (…omissis…) En igual sentido, esta Sala en sentencia No. 00736, de fecha 27 de julio de 2004, dictada en el juicio por partición de la comunidad hereditaria instaurado por Rebeca Josefina Escalante de Arreaza y Antonio José Escalante Domínguez, contra Eloisa Margarita Escalante Domínguez y Martha Elena Escalante de Betancourt, Exp. No. 03-816, ratificó el criterio antes señalado sobre el punto in comento, y señaló: …En el sub iudice, tal como lo determinó el Tribunal de Primera Instancia y lo confirmó la alzada, la parte demandada no se opuso a la partición planteada en el libelo, sino que opuso cuestiones previas de defecto de forma del libelo, lo cual configura la primera situación señalada en la jurisprudencia transcrita, que expresamente señala que si no hay oposición en el acto de contestación a los términos en que se planteó la partición, no existe controversia, y por tanto, el juez ordenará el nombramiento del partidor, y contra esta última decisión no procede recurso alguno.... (Subrayado y resaltado de este tribunal superior) Como hemos visto, nuestro Alto Tribunal ha dejado sentado en forma reiterada y pacífica que el juicio de partición se inicia con una fase contradictoria, en la cual se resuelve sobre el derecho de partición y la contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes a partir; y posteriormente una etapa ejecutiva, la cual comienza con la sentencia que ponga fin a la primera etapa del proceso de partición y, emplace a las partes para el nombramiento del partidor. Esta etapa ejecutiva va a iniciarse, cuando en la oportunidad de contestar la demanda, el demandado no hiciere oposición a la pretensión de partición formulada por el demandante, o conforme a lo previsto en el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, cuando existiendo oposición solo respecto del dominio común de alguno de los bienes, lo que no impide la división de los demás bienes cuyo condominio no sea contradicho, debiendo el juez emplazar a las partes para el nombramiento del partidor; y con respecto a los bienes cuyo dominio común sea contradicho, se sustanciará por los trámites del procedimiento ordinario en cuaderno separado. Asimismo ha establecido la Sala que en el caso de que la parte demandada no haga oposición, ni proceda a dar contestación a la partición formulada, sino que se limite a oponer cuestiones previas, ello infiere que no hay contradicción, por lo que el juez de la causa debe ordenar el nombramiento de un partidor, decisión contra la cual no procederá recurso alguno. Es conveniente destacar lo que expresa el profesor Eduardo Couture en su obra “Fundamentos del Derecho Procesal Civil” sobre la figura de las cuestiones previas, donde la define como el poder jurídico de que se halla investido el demandado, que le habilita para oponerse a la acción promovida en su contra; pudiendo definirse asimismo la cuestión previa como todo medio de defensa contra la acción intentada, fundada en hechos impeditivos o extintivos, los cuales serán considerados por el juez cuando el demandado los invoque, produciéndose una incidencia in limine litis. Existen asuntos que deben ser dilucidados previamente en un proceso antes de dirimir el merito de la controversia y nuestro ordenamiento consagra en el procedimiento ordinario la figura de las cuestiones previas, cuyo trámite regula una etapa de contradicción, probatoria y sentencia. Este trámite incidental sanea el proceso de vicios o defectos que impiden o limitan la defensa del demandado y a su vez facilita la decisión de fondo, sin distracción de asuntos previos. En algunos procedimientos especiales no se consagra la figura de las cuestiones previas y en otros se dispone expresamente que no proceden las cuestiones previas, como por ejemplo en el procedimiento para dirimir los asuntos laborales, sin embargo en opinión de este sentenciador el derecho constitucional de acceso a la jurisdicción y el derecho a un proceso debido que se describe en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obliga a realizar un estudio ponderado de los fenómenos procesales que se insertan en un proceso, para armonizarlos con los principios constitucionales que imperan en el proceso. Así tenemos, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos y reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantía que el artículo 26 constitucional instaura”. (Sala Constitucional, S.n. 708 de 10-05-2000. Caso: Juan Adolfo Guevara y otros. Exp. N. 00-1683). También ha sostenido nuestra jurisprudencia patria: “Como se observa, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el derecho a la tutela judicial efectiva que “(...) no garantiza solo el libre acceso a los juzgados y tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Diez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es solo el derecho a traspasar el umbral de la puerta de un tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido”. (Cfr. Garrido Falla, Fernando, Comentarios a la Constitución, 3ª edición, Madrid, Civitas, Edil, 2001, pág. 538) (...) Ciertamente el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho a obtener un pronunciamiento de mérito por parte de un órgano jurisdiccional, que además se adecue a la exigencia constitucional de una justicia expedita y sin dilaciones indebidas...”. (Sentencia Nº 2705 de la Sala Constitucional, del 29 de octubre del 2002, caso: Germán Echeverri Arveláez). (Sentencia Nº 983 de la Sala Constitucional del 02 de mayo de 2003, con ponencia del magistrado José Manuel Delgado Ocando, expediente Nº 02-1687). Atendiendo al principio finalista del proceso que dimana de nuestro texto legal fundamental y siguiendo la línea orientadora del alto tribunal, en criterio de este sentenciador, existen situaciones donde se pueden promover cuestiones previas en el procedimiento especial de partición de bienes, cuando éstas constituyan o impliquen oposición al derecho invocado por el actor, como por ejemplo la cosa juzgada, la prohibición de la ley de admitir la acción, y otros que puedan ser subsumidos en los supuestos contenidos en el artículo 778 del Código Procedimiento Civil, por lo que al encontrarse el proceso en su fase inicial, perfectamente puede la demandado hacer uso de su derecho de promover la cuestión previa, ya que su fundamento debe interpretarse como una oposición, aunque el demandado no haya hecho mención expresa al respecto en ese momento, toda vez, que al verificar los fundamentos de la misma, podrá evidenciar un rechazo en derecho a las pretensiones del demandante, claro el tramite debe ser distinto por la naturaleza del proceso que se discute, es decir no se inicia el trámite incidental consagrado en el procedimiento ordinario para las cuestiones previas, sino que tal alegación puede ser presentada como un punto previo en la oportunidad de la contestación a la demanda, criterio que abona este juzgador y que no contradice el criterio del alto tribunal, toda vez, que la admisión de asuntos previos (cuestiones previas) se entiende en forma excepcional, excluyendo el tramite que se sigue en el procedimiento ordinario, por ser el juicio de partición un proceso que tiene previsto un tramite especial. En el caso bajo estudio, la cuestión previa opuesta no constituye en sin misma una oposición a la pretensión de partición, amén de que fue sostenida in limine litis como si se tratase de un juicio que sigue el procedimiento ordinario, aunado al tramite concedido por el sustanciador para su decisión, lo que determina que la promoción, sustanciación y decisión de las cuestión previa promovida se realizó en forma incorrecta, violentando el derecho a un proceso debido que consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, incluso en contradicción con la doctrina de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. Todo esto ocurrió con el consentimiento de las partes y de sustanciador de primera instancia, lo que generó un trámite innecesario, produciendo el desgaste de la administración de justicia, toda vez que la posibilidad de promover cuestiones previas en este procedimiento especial, conforme al criterio asentado por este sentenciador, el cual se consustancia con el del alto tribunal, puede presentarse en forma excepcional y cuando el asunto previo implique una contradicción del derecho alegado, debiendo el demandado alegar la cuestión previa como un punto previo en la defensa de fondo, donde se revele una clara oposición a la pretensión de liquidación. En este orden de ideas, el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente: …En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes, y si ninguno compareciere, el Juez hará el nombramiento… En el caso sublitis, la parte demandada se limitó a promover mediante escrito presentado en fecha 24 de septiembre de 2002, la cuestión previa de defecto de forma de la demanda prevista en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, sin oponerse en esa oportunidad a la partición pretendida, y aún cuando consta a los autos que en fecha 15 de mayo de 2003, presentó escrito de contestación a la demanda en el cual formuló alegatos en contra de la partición demandada, tales alegaciones deben reputarse como extemporáneas, toda vez que conforme a la norma transcrita ut supra, la oportunidad que tenía el demandado para oponerse a la partición era en el lapso de comparecencia, en el cual solo se limito a promover cuestiones previas, y en tal virtud, conforme a la doctrina citada ut supra, lo procedente era que el tribunal de la primera instancia declarara terminada la fase declarativa del procedimiento de partición y revisara la procedencia en derecho de las pretensiones de liquidación de bienes, según lo previsto en la norma antes citada, es decir revisar si la pretensión “estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad” y procediera a emplazar a las partes para el nombramiento del partidor, y no someter a los trámites del procedimiento ordinario la pretensión que ha sido tácitamente admitida por los demandados al no ejercer oposición. Con base en las consideraciones antes realizadas, y en estricta aplicación de la norma contenida en el artículo 778 de nuestra Ley Adjetiva Civil, así como en el criterio reiterado de nuestro Máximo Tribunal, habiéndose determinado la falta de oposición de la parte demandada, concluye este sentenciador que el tramite seguido en el juicio por la primera instancia una vez promovida las pretendida cuestión previa es improcedente y se encuentra viciado de nulidad, por conculcar los derechos que consagran los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual concatenado con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil obliga a declarar la nulidad de los actos procesales realizados en contravención con el derecho fijado en este fallo para los juicios especiales de partición, como lo son la sustanciación y sentencia de cuestiones previas; la contestación a la demanda; la actividad de promoción, oposición, admisión y evacuación de pruebas, así como los informes y por ende la sentencia recurrida. Así se decide. Solo resta a este sentenciador, a los fines de verificar la procedencia de la demanda de partición, determinar la suficiencia de los instrumentos en que la parte demandante fundamenta la existencia de la comunidad y comprobar si efectivamente el bien inmueble señalado en el libelo de demanda le pertenece en comunidad con el ciudadano Luis Hernán Velásquez y se encuentra sujeto a partición, instrumentos éstos que fueron acompañados junto al libelo de demanda, siendo inoficioso realizar una valoración a las probanzas aportadas durante la secuela del procedimiento aperturado en contravención con las normas adjetivas que regulan el juicio especial de partición y que se han señalado precedentemente. Así se decide. Capítulo V De la procedencia de la partición 1) Marcado con la letra “A”, la parte demandante produjo copia fotostática simple de instrumento registrado ante la Oficina Subalterna (hoy Oficina Inmobiliaria) de Registro Público de los Municipios Naguanagua y San Diego del estado Carabobo en fecha 23 de julio de 2001, inserot bajo el Nº 150, folio 150, instrumento que es apreciado por este sentenciador de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su contenido que mediante acto de remate celebrado en fecha 16 de mayo de 2001, el Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua, San Diego y Carlos Arvelo de esta Circunscripción Judicial, el referido tribunal otorga la buena pro y adjudica al ciudadano Félix Eduardo Caripa Romero, parte demandante en el presente juicio, el 50% de los derechos y acciones, sobre el inmueble constituido por un apartamento distinguido con el Nº 17-44, ubicado en la planta cuarta del edificio Nº 17, integrante del conjunto Residencial Los Andes (Segunda etapa), ubicada en la macroparcela V3V6 de la urbanización Yuma, sector 1, jurisdicción del municipio San Diego del estado Carabobo, cuyos linderos y medidas se encuentran especificadas en el libelo de demanda, derechos y acciones éstos que correspondían a la ciudadana Sarogina Mercedes Sotillo de Velásquez. 2) Marcado “B”, produjo copia fotostática simple de instrumento registrado ante la Oficina Subalterna del primer Circuito de Registro del Distrito Valencia del estado Carabobo en fecha 20 de octubre de 1995 bajo el Nº 27, folios 1 al 5, protocolo 1º, tomo 8, el cual es apreciado por este sentenciador de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de su contenido que la ciudadana Justina Sánchez, procediendo en su carácter de apoderada de la sociedad Mercantil Construcciones y Servicios, C.A. COYSERCA, dio en venta a los ciudadanos Luis Hernán Velásquez y Sarogina Mercedes Sotillo de Velásquez, el inmueble objeto de la presente controversia, ya suficientemente identificado ut supra. Ahora bien, realizado el análisis de las pruebas presentadas por la parte demandante como fundamento de su pretensión de partición, observa este juzgador que ha quedado evidenciado, a partir de los instrumentos marcados “A” y “B”, la existencia de la comunidad entre los ciudadanos Félix Caripa y Luis Hernán Velásquez con respecto al inmueble cuya partición se demanda, constituido por un apartamento distinguido con el Nº 17-44, ubicado en la planta cuarta del edificio Nº 17, integrante del conjunto Residencial Los Andes (Segunda etapa), ubicada en la macroparcela V3V6 de la urbanización Yuma, sector 1, jurisdicción del municipio San Diego del estado Carabobo, por cuanto el demandante adquirió en remate judicial el 50% de los derechos y acciones sobre el inmueble que correspondían a la ciudadana Sarógina Sotillo de Velásquez, en virtud de lo cual resulta procedente la pretensión de partición formulada por la parte demandante, siendo que el bien objeto de partición, ya identificado, debe ser partido en una proporción de 50% para cada condómino de conformidad con lo establecido en el acta de remate judicial por medio del cual el demandante adquirió su derecho de propiedad sobre el inmueble controvertido. Así se decide. Capitulo_VI Dispositivo Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin lugar el recurso procesal de apelación ejercido por la parte demandada contra la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2007 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo; SEGUNDO: La nulidad de la sentencia recurrida conforme a los razonamientos contenidos en esta decisión; TERCERO: Con lugar la demanda de partición intentada por el ciudadano Félix Eduardo Caripa Romero en contra del ciudadano Luis Hernán Velásquez Hernández y, en consecuencia, se ordena la partición del bien inmueble constituido por un apartamento distinguido con el Nº 17-44, ubicado en la planta cuarta del edificio Nº 17, integrante del conjunto Residencial Los Andes (Segunda etapa), ubicado en la macroparcela V3V6 de la urbanización Yuma, sector 1, jurisdicción del municipio San Diego del estado Carabobo, el cual tiene una superficie aproximada de setenta y siete metros cuadrados con cincuenta y cinco decímetros cuadrados (77,55 m2) y sus linderos son los siguientes: Suroeste: Con fachada lateral derecha del edificio y edificio Nº 18; Noreste: Con el apartamento Nº 1 del nivel correspondiente; Noroeste: Con fachada principal del edificio (entrada), y; Sureste: Con patio Interior del edificio y pasillo de circulación, en el entendido que corresponde a cada uno de los condóminos el 50% de los derechos sobre el referido inmueble.; CUARTO: Se ordena a la primera instancia proceda a fijar la oportunidad para la designación del partidor. De conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida en el presente juicio. Se ordena remitir el presente expediente al tribunal de origen en la oportunidad correspondiente. Publíquese, Regístrese y Déjese Copia Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. En Valencia, a los diecisiete (17) días del mes de noviembre de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación. EL JUEZ TITULAR MIGUEL ANGEL MARTIN T. LA SECRETARIA DENYSSE ESCOBAR En el día de hoy, siendo las 2:00 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de ley. LA SECRETARIA DENYSSE ESCOBAR Exp. Nº 12.161 MAMT/DE/luisf.