TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-G-2008-000002
En fecha 9 de enero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 30006-814-07 de fecha 10 de mayo de 2007, emanado del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, anexo al cual remitió expediente contentivo de la demanda “por ejecución del contrato de fianzas de anticipos y de fiel cumplimiento” incoada por las abogadas Obdalis Domínguez Tirado y Marianela González Díaz, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 23.608 y 57.624, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil “DESARROLLOS URBANOS DE LA COSTA ORIENTAL DEL LAGO S.A. (DUCOLSA)”, inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 26 de octubre de 1993, bajo el Nº 46, Tomo 5-A del Cuarto Trimestre y según Decreto Presidencial Nº 2842 del 4 de marzo de 1993, publicado en la Gaceta Oficial Nº 35.193 del 20 de abril de 1993, contra la sociedad mercantil EQUIPA DE OCCIDENTE, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 18 de junio de 1990, bajo el Nº 8, tomo 26-A, y solidariamente a la sociedad mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 18 de agosto de 1992, anotado bajo el Nº 7, tomo 14-A, cuya Acta Constitutiva Estatutaria se insertó en el mismo Registro, en fecha 31 de agosto de 1994, y quedó anotada bajo el Nº 21, tomo 19-A.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la declinatoria de competencia realizada por el referido Juzgado, mediante decisión de fecha 29 de noviembre de 2005.
Mediante auto de fecha 23 de enero de 2008, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 25 de enero de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 25 de junio de 2008, se recibió de la abogada Yadira Rubio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 29.172, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante diligencia mediante la cual consignó el poder que acredita su representación y solicitó que esta Corte se pronunciara sobre su competencia para conocer de la presente demanda.
Examinadas las actas procesales que conforman la presente causa, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
En fecha 17 de junio de 2003, las apoderadas judiciales de la sociedad mercantil “Desarrollos Urbanos de la Costa Oriental del Lago S.A. (DUCOLSA)”, interpusieron demanda de ejecución de fianzas de anticipo, fundamentando su solicitud en los siguientes términos:
Comenzaron narrando que su representada contrató en fecha 29 de noviembre de 2001, a la sociedad mercantil Equipa de Occidente, C.A., para la construcción de ciento treinta (130) viviendas “(…) EN ETAPA II LOTE RECEPTOR BACHAQUERO, MUNICIPIO VALMORE RODRÍQUEZ DEL ESTADO ZULIA, correspondiente al Contrato PO-LE-DUC-01-01, (…) Ahora bien, este contrato se rigió por las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de obras (…); por la Ley de Licitaciones vigentes (…) y en forma supletoria por las disposiciones legales aplicables”. (Negritas y Mayúsculas del escrito).
Manifestaron además, que el monto de la contratación ascendía a la cantidad de Un Mil Novecientos Cuarenta Millones Doscientos Treinta y Ocho Mil Doscientos Dieciséis Bolívares con Ochenta y Un Céntimos (Bs. 1.940.238.216,81), sin incluir el impuesto al valor agregado, correspondiéndole –según sus dichos- por concepto de anticipo contractual el treinta por ciento (30%) del monto de la obra, el cual fue pagado en fecha 18 de diciembre de 2001, más un anticipo especial entregado en fecha 2 de mayo de 2002, según reforma del Contrato Principal, para un total de anticipo por el cincuenta por ciento (50%) del monto de la obra, que ascendía a la cantidad de Novecientos Setenta Millones Ciento Diecinueve Mil Ciento Ocho Bolívares con Cuarenta Céntimos (Bs. 970.119.108,40), puntualizando que dicha obra tendría una duración de cuatro meses y medio, a partir del acta de inicio, que se suscribió el 10 de diciembre de 2001.
Asimismo, señalaron que “En dicho Contrato Principal y su apéndice, se anexaba un Cronograma de Ejecución de Obra, que formaba parte del Contrato, como se establece en la Cláusula Décima Séptima, literal a, y debía ser cumplida por El CONTRATISTA, pues era la base fundamental de sus obligaciones; existiendo sólo un avance 18,18% de la Obra, en el periodo (sic) desde el 10 de diciembre de 2001 al 21 de junio de 2002, observandse que EL CONTRATISTA efectuó en Obra la cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS DIECISEIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 333.816.995,33) sin el impuesto al valor agregado y se le entregó por concepto de Anticipo del treinta por ciento (30%), la cantidad de QUINIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES SETENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 582.071.465,04), teniendo pendiente EL CONTRATISTA ante nuestra representada, de este Anticipo de 30%, una inversión a esa fecha de DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs.248.254.469,71)” (Mayúscula y negritas del escrito).
Indicaron, que “Establece la Cláusula Tercera del Contrato Principal, que la forma de Pago era a través de la modalidad de casa terminada. Posteriormente se le modifica la modalidad de pago en el apéndice de la Reforma de Contrato, PO-LE-DUC-01-01-A, también antes indicada, en la cual se establece que se le cancelará a EL CONTRATISTA mediante relación de partidas de Obra, aprobadas y ejecutadas”. (Mayúscula del Escrito).
Así pues, siguieron señalando que “Si tomas la fecha del Acta de Inicio, y hacemos una comparación con los hechos acontecidos, nos damos cuenta que EL CONTRATISTA pasó un lapso de CINCO MESES Y QUINCE DIAS (sic) con el dinero del Anticipo de treinta por ciento (30%) sin cumplir con sus obligaciones, pactadas en el Instrumento principal, debiendo ser devuelto y amortizado ese Anticipo por EL CONTRATISTA, con el pago de valuaciones de obras ejecutadas”.
Afirmaron que llegada la hora y fecha en la cual su representada debía recibir la obra por parte del contratista, el mismo había ejecutado sólo cuarenta y un (41) viviendas de las ciento treinta (130) contratadas, incumpliendo de esta forma –según sus dichos- lo establecido en la claúsula séptima del contrato suscrito entre ellos.
Señalaron que su representada tomó en cuenta a la hora de apreciar el incumplimiento, el impacto económico que estaban afectando en ese momento a todas las empresas, motivadas a las “(…) medidas económicas adoptadas por el Gobierno Nacional, donde se liberó la tasa de cambio del dólar (…)”, por lo que los proveedores se negaban a cotizar y vender sus productos, hasta tanto se estabilizara el cambio de bolívar a dólar, viéndose el contratista, por las exigencias de su representada, obligado a adquirir materiales con incrementos considerables en los precios.
En virtud de lo anterior “El representante legal de la Empresa EQUIPA DE OCCIDENTE, C.A. realizó solicitud formal de fecha 18/04/2002 por lo antes expuesto donde reflejaba auxilio financiero por parte de DUCOLSA decidió otorgar un Segundo Anticipo Especial de veinte por ciento (20%) otorgándose, como en efecto se otorgó la PRIMERA PRÓRROGA de 38 días, para entregar 50 viviendas el día 31 de mayo de 2002. También nuestra representada tomó en consideración para tal decisión evitar los traumas que llevan consigo los procesos de recisión de Contrato y los atrasos que repercuten, y repercutían para ese momento, en grandes daños al Programa de Reubicación de las áreas de Subsidencia que adelanta nuestra representada; tomando en consideración las exigencias de esa Comunidad afectada”.
Manifestaron además, que a pesar de los esfuerzos realizados por su representada que –según sus dichos- no fueron suficientes ya que el contratista en un lapso corto comenzó nuevamente a presentar una disminución en el ritmo de trabajo, alegando no tener suficiente liquidez para ejecutar y poder cumplir con la meta prevista, se procedió a ordenar el pago de la valuación Nº 1 de 25 viviendas de la manzana M6-N y le otorgó la segunda prórroga, la cual una vez concluida tampoco fue cumplida ya que le entregó cuarenta y un (41) casas siendo lo correcto y el acuerdo cincuenta (50) viviendas.
Puntualizó además, que dichos pagos realizados por su representada a la sociedad mercantil Equipa de Occidente, C.A., fueron debidamente afianzados por la sociedad mercantil Universal de Seguros, C.A.
En este mismo orden de ideas, señalaron que en virtud del peligro inminente que corre la obra y la no entrega por parte del contratista, lo cual se desprende de la Inspección Judicial levantada por el Juzgado del Municipio Valmore Rodríguez del Estado Zulia, en fecha 15 de mayo de 2003, solicitan que dichas sociedades mercantiles convengan voluntariamente a pagar las cantidades exigidas, o en su defecto sean obligadas a ello.
Asimismo, señalaron que a fin de garantizar el pago de la cantidad otorgada al anticipo y anticipo especial, solicitó que se constituyera Fianzas, destacando que la contratista presenta las misma emitidas por la sociedad mercantil Universal de Seguros, C.A. las cuales son por la cantidad de Quinientos Ochenta y Dos Millones Setenta y Un Mil Cuatrocientos Sesenta y Cinco Bolívares con Cuatro Céntimos (Bs. 582.071.465,04) y la otra por la cantidad de Trescientos Ochenta y Ocho Millones Cuarenta y Siete Mil Seiscientos Cuarenta y Tres Bolívares con Treinta y Seis Céntimos (Bs. 388.047.643,36).
De igual forma, fundamentaron su demanda de conformidad con lo establecido en los artículos 547 y 107 del Código de Comercio, así como en lo establecido en los artículos 1.159, 1.160, 1.264, 1.167,1.184 y 1.804, del Código Civil.
Solicitaron que le fuese pagado a su representada la cantidad de Noventa y Cuatro Millones Quinientos Cincuenta y Cuatro Mil Trescientos Treinta y Cinco Bolívares con Veintitrés Céntimos (Bs. 94.554.335,23), por concepto de “indemnización”, dado el incumplimiento e inejecución de las obras contratadas por parte del afianzado, fundamentándose en lo establecido en el artículo 113, literal c, de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras. Igualmente, solicitó la cantidad de Cuatrocientos Treinta y Un Millones Cuatrocientos Cincuenta y Ocho Mil Novecientos Cuarenta Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs 431.458.940,80), monto restante del anticipo otorgado a Equipa de Occidente, C.A. el cual fue garantizado con dos (2) fianzas de anticipo otorgada por Universal de Seguros, C.A., aunado a los intereses que generó dichas cantidades la cual estimaron en Ochenta y Seis Millones Doscientos Noventa y Un Mil Setecientos Ochenta y Ocho Bolívares con Dieciséis Céntimos (Bs. 86.291.788,16).
Asimismo, solicitaron que le fuesen acordados por aplicación de la multa contemplada en la Cláusula Décima Primera del Contrato Principal, la cantidad de Doscientos Noventa y Un Millones Treinta y Cinco Mil Setecientos Treinta y Dos Bolívares con Cincuenta y Dos Céntimos (Bs. 291.035.732,52), aunado a los honorarios profesionales, los cuales –según sus dichos- se corresponden con la cantidad de Ciento Cincuenta y Seis Millones Trescientos Setenta Mil Seiscientos Noventa Bolívares con Cuarenta y Cinco Céntimos (Bs. 156.370.690,45), más los costos prudencialmente calculados de conformidad con los artículos 274 y 648 del Código de Procedimiento Civil.
Finalmente, estimó la demanda “(…) por ejecución del contrato de fianzas de anticipos y de fiel cumplimiento (…)”, en la cantidad de Un Mil Cincuenta y Nueve Millones Setecientos Once Mil Cuatrocientos Ochenta y Cinco Bolívares con Dieciséis Céntimos (Bs. 1.059.711.485,16).
Por otra parte, las apoderadas judiciales de la parte demandante solicitaron medida cautelar innominada para que se le autorizara recibir la obra en el estado en que se en contraba y continuar los trabajos de construcción, para así poder cumplir con el objetivo principal de su representada que –según sus dichos- es la reubicación de los pobladores afectados por el fenómeno de hundimiento progresivo del suelo (subsidencia).
Asimismo, solicitaron que su representada fuese nombrada depositaria judicial de los bienes muebles que se encuentran en los terrenos de la construcción, y que como consecuencia de ello se autorizara su uso por cuanto se tratan de materiales de construcción, implementos y maquinarias propias de los trabajos, dado que, según señalaron, son materiales que por el tiempo se deterioran y se encuentran al intemperie.
II
DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA
Mediante decisión de fecha 29 de noviembre de 2005, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se declaró incompetente para conocer de la presente causa y declinó la competencia para ello en las Cortes de lo Contencioso Administrativo, con base en las siguientes consideraciones:
“(…) Cumplida la sustanciación de esta controversia, considera esta Juzgadora, como necesario destacar, que es reiterada la Doctrina sentada por nuestro Alto Tribunal, y así ha sido plasmada en sentencia de fecha 18 de junio de 1997 de la Sala de Casación Social, de que todo lo atinente a la interpretación de los contratos es una cuestión de hecho, reservada a los jueces de mérito, y que solo es dable a ese mismo Alto Tribunal, controlar dicha interpretación, cuando se denuncie alguna suposición falsa, o que el sentenciador incurra en una errada calificación del negocio jurídico, y lo subsume en una norma que no es aplicable, lo que sería error de derecho.
(…Omissis…)
En atención a ello, se hace necesario a los efectos del caso subjudice que incluye lo planteado en autos, determinar verdaderamente la competencia de esta Primera Instancia, para dirimir las afirmaciones de hecho y de derecho que se atribuyen los litigantes, y que giran sobre los efectos del contrato de marras, y que involucra a los mismos entes tanto activo como pasivo. Es por lo que en razón de ello, esta Juzgadora se permite traer a las actas extractos de la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativo (…).
(…Omissis…)
En consecuencia, teniendo el contrato de donde se deriva la presente acción, todas las características y prerrogativas que tanto la Doctrina como la jurisprudencia de la Sala Contencioso Administrativa, han señalado como características esenciales de los contratos administrativos, lo siguiente:) que una de las partes contratantes sea un ente Público b) que la finalidad del contrato se encuentre vinculada a una utilidad pública o servicio público; y 3) la presencia de ciertas prerrogativas de la Administración en dichos contratos, consideradas como exorbitantes, aun cuando no se encuentren expresamente plasmadas en los textos de dichos contratos; es razón suficiente para que esta Juzgadora considere que el Contrato base de la acción, es un Contrato Administrativo, y por lo tanto en virtud de la aplicación del anterior criterio jurisprudencial, que se acoge en base a lo dispuesto en el artículo 321 de nuestro Código Adjetivo, tomando en consideración la cuantía de lo reclamado, el Órgano competente para conocer de esta acción, es la Corte de lo Contencioso Administrativo con sede en Caracas, ante quien este Juzgado (…) con sede en Cabinas, declina su competencia de seguir conociendo de la presente acción. (…) Así se decide”.
III
DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE
Pasa esta Corte a pronunciarse sobre su competencia para el conocimiento del presente asunto, con base en las consideraciones siguientes:
En fecha 17 de junio de 2003, se recibió del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, expediente contentivo de la demanda “por ejecución del contrato de fianzas de anticipos y de fiel cumplimiento” incoada por las abogadas Obdalis Domínguez Tirado y Marianela González Díaz, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil “Desarrollos Urbanos de la Costa Oriental del Lago S.A. (DUCOLSA)”, contra la sociedad mercantil Equipa de Occidente, C.A., y la sociedad mercantil Universal de Seguros, C.A.,
Ahora bien, en el presente caso el accionante demandó a la sociedad mercantil Equipa de Occidente C.A., y solidariamente a la sociedad mercantil Universal de Seguros C.A. para que se le pagara la cantidad de Un Mil Cincuenta y Nueve Millones Setecientos Once Mil Cuatrocientos Ochenta y Cinco Bolívares con Dieciséis Céntimos (Bs. 1.059.711.485,16), solicitando “indemnización”, por el presunto incumplimiento de las obras contratadas por parte del afianzado, de conformidad con lo establecido en las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, y lo establecido en el Documento Principal del Contrato para Ejecución de Obras; asimismo, solicitó la ejecución de las dos (2) fianzas de anticipo otorgadas por Universal de Seguros C.A., así como el pago de los intereses que se hubieran producido; solicitando finalmente la aplicación de una multa de conformidad con la cláusula décimo primera del contrato principal.
Atendiendo a la naturaleza de la empresa contra la que se intenta la demanda y la cuantía de ésta, debe señalarse que, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes’Card, C.A.) delimitó el alcance de los numerales 24 y 25 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y estableció la competencia por la cuantía de todos los Tribunales que conforman la jurisdicción contencioso administrativa, de la manera siguiente:
“(…) considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…Omissis…
6.- Conocer de todas las demandas que interpongan la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa en la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, contra los particulares o entre sí, si su cuantía excede de diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), que actualmente se ajusta a la cantidad de doscientos cuarenta y siete millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 247.000.000,00), hasta setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), que equivalen a la cantidad de un mil setecientos veintinueve millones veinticuatro mil setecientos bolívares con cero céntimos (Bs. 1.729.024.700,oo), por cuanto la unidad tributaria para la presente fecha tiene un valor de veinticuatro mil setecientos bolívares sin céntimos (Bs. 24.700,00); si su conocimiento no está atribuido a otro tribunal. (Véase sentencia N° 1.315 del 8 de septiembre de 2004)”. (Subrayado y negrillas de esta Corte).

De acuerdo con el criterio supra señalado, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo conocer de las demandas interpuestas (i) por la la República, los Estados, los Municipios, o algún Instituto Autónomo, ente público o empresa sobre la cual alguna de las personas políticos territoriales (República, Estados o Municipios) ejerzan un control decisivo y permanente, en cuanto a su dirección o administración se refiere, (ii) si su conocimiento no está atribuido a ninguna otra autoridad judicial, (iii) siempre y cuando su cuantía haya sido estimada en una cantidad de Bolívares que no sea inferior a diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), ni superior a setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T) lo cual equivalía para el momento en que se interpuso la demanda a la cantidad Ciento Noventa y Cuatro Millones de Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 194.000.000,00), estimados al valor de la moneda actual en la cantidad de Ciento Noventa y Cuatro Mil Bolívares Fuertes (Bs. F 194.000,00) y a Un Mil Trescientos Cincuenta y Ocho Millones Diecinueve Mil Cuatrocientos Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 1.358.019.400,00), convertidos a la moneda actual en la cantidad de Un Millón Trescientos Cincuenta y Ocho Mil Diecinueve Bolívares Fuertes (Bs. F 1.358.019,00) respectivamente.
Aplicando lo anterior, en el presente caso se observa, que la demanda fue interpuesta por la sociedad mercantil “Desarrollos Urbanos de la Costa Oriental del Lago S.A (DULCOSA)”, la cual es una empresa pública, en virtud de que el capital de la referida sociedad está suscrito en un noventa y cinco por ciento (95%) por la República de Venezuela por órgano del entonces Ministerio del Desarrollo Urbano y un cinco por ciento (5%) por la Gobernación del Estado Zulia, según lo establecido en el documento constitutivo y estatutos sociales de dicha sociedad mercantil, por lo tanto, el Estado ejerce sobre ella un control decisivo y permanente en cuanto a su dirección y administración, de modo que está satisfecho en esta controversia el primer requisito antes apuntado. Así se decide.
En segundo lugar, se observa que la demanda incoada consta de solicitud de ejecución de fianzas de anticipo por el incumplimiento de contrato por parte de la sociedad mercantil Equipa de Occidente C.A. y que la misma que debe ser tramitada por el procedimiento ordinario establecido en el Código de Procedimiento Civil; sin embargo, siendo el demandante una empresa pública, como ya se señaló anteriormente, debe concluirse que, en resguardo de los intereses patrimoniales involucrados, el conocimiento de la presente causa corresponde sin duda alguna a los Tribunales con competencia en lo contencioso administrativo.
Finalmente, se constata que la cuantía de la presente demanda es por la cantidad de Un Mil Cincuenta y Nueve Millones Setecientos Once Mil Cuatrocientos Ochenta y Cinco Bolívares con Dieciséis Céntimos (Bs. 1.059.711.485,16), reconvertidos a la actual moneda en la cantidad de Un Millón Cincuenta y Nueve Mil Setecientos Once Bolívares Fuertes (Bs. F 1.059.711), monto éste que se ubica entre las diez mil unidades tributarias (10.000 U.T), y las setenta mil una unidades tributarias (70.001 U.T.), puesto que para el momento en que fue consignado el libelo el valor de la unidad tributaria ascendía a Bolívares Diecinueve Mil Cuatrocientos con Cero Céntimos (Bs. 19.400,00); resultando la cuantía de la acción en comento en Cincuenta y Cuatro Mil Seiscientos Veinticuatro con Treinta Unidades Tributarias (54.624,30 U.T.).
En consecuencia, visto que se cumplen todos los requisitos previamente examinados, relativos a la competencia orgánica y a la cuantía de los Tribunales de la jurisdicción contencioso administrativa, esta Corte acepta la competencia declinada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia para conocer de la referida demanda. Así se decide.
II.- De la Admisibilidad de la Demanda Interpuesta:
Declarada esta Corte competente para conocer la demanda interpuesta, y, siendo la oportunidad procesal para que este Órgano Jurisdiccional emita pronunciamiento sobre la admisibilidad de la presente demanda, observa que el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión expresa del primer aparte del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, prevé:
“Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa. Del auto del Tribunal que niegue la admisión de la demanda, se oirá apelación inmediatamente, en ambos efectos.” (Resaltado de esta Corte).
Como se puede evidenciar de la norma precedentemente transcrita, el legislador estableció como requisitos de admisibilidad de las demandas que las mismas no sean contrarias al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. Así, de una lectura del libelo de demanda, se observa que la misma cubre los extremos indicados en la norma supra indicada. Así se declara.
Asimismo, debe examinarse si la demanda presentada cubre con los extremos indicados en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido se observa, que la misma no es de las prohibidas su ejercicio, es decir, no existe disposición legal que declare ilegal la tramitación de la misma; no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión o inadmisión de la presente demanda; el libelo en cuestión no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; quienes se presentan como apoderadas judiciales de la parte actora consignaron en su oportunidad el instrumento poder que acredita su representación; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial, es decir, no consta que exista cosa juzgada.
En virtud que de la revisión del libelo de demanda, se observa que la misma cubre los extremos indicados en los artículos ut supra citados, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ADMITE la demanda interpuesta y ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de continuar con la tramitación de la presente demanda. Así se decide.

III.- De la Medida Cautelar Innominada Solicitada:
Habiéndose declarado esta Corte competente para conocer la demanda por ejecución de fianzas de anticipo interpuesta, y admitida la misma, pasa a emitir pronunciamiento respecto a la medida cautelar innominada solicitada por la representación judicial de la demandante, para lo cual se formulan las siguientes consideraciones:
En reiteradas oportunidades, se ha señalado que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa 21 de septiembre de 2005, Caso: Servicios Generales de Electricidad e Instrumentación, S.A. (SERGENSA), contra Bitúmenes del Orinoco, S.A., expediente N° 2004-1398).
Respecto a este tipo de medidas, dispone el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º) El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. (...omissis…)”.
En tal sentido, el legislador patrio -artículo 585 del Código de Procedimiento Civil- ha establecido rigurosos requisitos para la procedencia de dichas medidas, éstos son el “fumus boni iuris” que se constituye en la presunción o apariencia de buen derecho, y supone la valoración del juez sobre la titularidad del actor sobre el objeto que se reclama y, el “periculum in mora”, que se configura cuando el retardo de la decisión que pone fin al juicio acarrea un peligro de tal magnitud en la satisfacción del derecho que se invoca, que podría generar la infructuosidad del fallo en caso de resultar este último favorable al actor.
Es así como por disposición expresa de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento, las señaladas presunciones.
Ahora bien, efectuadas las anteriores consideraciones, observa esta Corte que la parte accionante solicitó medida cautelar innominada con el fin de que se le autorice a recibir la obra y continuar con los trabajos de construcción en el estado en que se encuentran y que se le nombre a su representada depositario judicial sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Equipa de Occidente, C.A., para que los mismos puedan ser utilizados en la continuación de la construcción, ya que son bienes que se deterioran con el tiempo, todo ello en razón del incumplimiento del contrato de servicios suscrito con la primera de las empresas señaladas.
Con el objeto de acreditar el requisito del fumus boni iuris, la representación de la demandante consignó:
a) Copia simple del Acta Constitutiva y Estatutos de la sociedad mercantil “Desarrollos Urbanos de la Costa Oriental del Lago, S.A. (DUCOLSA)
b) Copia simple del documento Principal del Contrato para Ejecución de Obras suscrito por la demandante, con la sociedad mercantil Equipa de Occidente C.A., el cual fue celebrado en fecha 22 de noviembre de 2001.
c) Copia simple del Documento de Reforma Parcial del Contrato para la Ejecución de Obras Nº PO-LE-DUC-01-01-A, de fecha 4 de octubre de 2002.
d) Copia simple del “Acta de Inicio” donde se deja constancia del inició de la obra en fecha 10 de diciembre de 2001.
e) Copia simple del Informe de Corte de Contrato Nº PO-LE-DUC-01-01, suscrito por la sociedad mercantil demandante, el cual tiene por objetivo el corte de la obra para rescindir unilateralmente la obra para la construcción de ciento treinta (130) viviendas.
f) Copia simple del Documento de fianza de Fiel Cumplimiento y fianzas de Anticipo, suscritas por la sociedad mercantil Equipa de Occidente, C.A., con la sociedad mercantil Universal de Seguros C.A., a favor de la sociedad mercantil demandante.
En tal sentido, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional puntualizar, que de los documentos identificados con las letras b) y c) se desprende la obligación de la demandada de ejecutar la obra contratada y entregarla en las fechas establecidas en dichos documentos.
Asimismo, del documento identificado con la letra e) (informe de Corte de Contrato Nº PO-LE-DUC-01-01), suscrito por la sociedad mercantil demandante, con el fin de rescindir unilateralmente el contrato, se desprende un presunto incumplimiento por parte de la sociedad mercantil Equipa de Occidente C.A.
Es por ello que la apreciación conjunta de los enunciados documentos, lleva a esta Corte a presumir la existencia de la obligación cuyo cumplimiento demanda la actora, en tanto que, del informe de Corte de Contrato Nº PO-LE-DUC-01-01 puede inferirse, al menos en principio, que la parte demandada y más en concreto la sociedad mercantil Equipa de Occidente, C.A., no cumplió con la construcción de ciento treinta (130) viviendas para lo cual fue contratada y que –según señaló- debía entregar el 23 de abril de 2002, de conformidad con lo establecido en la cláusula segunda del contrato principal, la cual fue prorrogada en reiterada oportunidades según los propios dichos de la demandante, incumpliéndose igualmente la prórroga. Tal circunstancia se traduce en un posible daño causado a ciento treinta (130) familias ya que -según señaló la demandante- la construcción de dichas casas tenía como fin la reubicación “(…) de los pobladores afectados por el fenómeno de hundimiento progresivo del suelo (…)”, situación ésta que no ha sido resuelta, por cuanto dichas viviendas no han sido entregadas a la sociedad mercantil demandante.
Así pues, en criterio de esta Corte, y de las actas agregadas al presente expediente se desprende la existencia de buen derecho para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada, siendo que se evidencia del “DOCUMENTO PRINCIPAL DEL CONTRATO PARA EJECUCIÓN DE OBRA” en sus cláusulas 4º y 7º, que el contratante estaba en la obligación de entregar dicha obra dentro de los cuatro meses y medio siguiente a la firma del acta de inició de la obra la cual se firmo el 10 de diciembre de 2001, y aun y cuando no se cumplió con dicho lapso, dándosele nuevas prorrogas según documento denominado “REFORMA PARCIAL DEL CONTRATO PARA EJECUCIÓN DE OBRAS Nº PO-LE-DUC-01-01” en sus cláusulas 3º y 4º, para su entrega, dicha sociedad mercantil incumplió de igual forma tal prórroga, aunado al hecho de que se le pudiese estar causando un daño a las familias que iban a ser reubicadas en dichas casas y por razones extrañas no imputables a ellas no se ha materializado, situación ésta que puede convertirse en repetitiva y lesionadora de los derechos no sólo del demandante si no de todas las familias afectadas por tal situación.
Cumplido como se encuentra el primero de los comentados requisitos, se impone analizar la existencia del segundo, esto es, del periculum in mora, para lo que resulta necesario tomar en consideración que la sociedad mercantil “Desarrollos Urbanos de la Costa Oriental del Lago, S.A. (DUCOLSA)”, es una empresa adscrita al Ministerio del Desarrollo Urbano hoy Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura.
Por ende, la existencia de un presunto incumplimiento por parte de la sociedad mercantil demandada frente a la demandante, y el posible daño que se le esté causando a las familias a las cuales les iban a ser entregadas las referidas casas por reubicación, obra contra los intereses patrimoniales del ente público y puede incidir, en consecuencia, en el interés colectivo que aquél está llamado a satisfacer, interés éste que, atendiendo al objeto del contrato de autos, está referido en el caso concreto, a la prestación de un servicio destinado -y así prima facie lo entiende la Corte- al mejoramiento de la calidad de vida de las familias que iban a ser reubicadas en dichas viviendas por la razón antes expuesta, cuya afectación podría incidir en un eminente peligro a la vida de las familias que van a ser reubicadas si la obra continua paralizada y con ello, el menoscabo de los intereses de la colectividad en general que resulta beneficiada por el cumplimiento y culminación de dichas viviendas. Siendo ello así, esta Corte considera satisfecho el segundo de los enunciados extremos. Así se declara.
Adicionalmente, a tales requisitos es de resaltar que específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas debe verificarse el periculum in damni, constituido por el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. (Véase decisión de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 01537, fecha 14 de agosto de 2007).
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
En el mismo orden de ideas, se observa que en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil contiene una exigencia adicional para el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas, el cual refiere a que debe existir fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra –periculum in mora específico–, riesgo éste al cual se relaciona la “ponderación de intereses” que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha determinado como requisito extra en materia de medidas cautelares en el contencioso-administrativo, debiéndose tomar en cuenta el efecto que la concesión de la medida cautelar innominada pueda tener sobre el interés público o de terceros. (Vid. Sentencia N° 155 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 17 de febrero de 2000, caso: Alcaldía del Municipio Autónomo Villalba del Estado Nueva Esparta).
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa la Corte a verificar su cumplimiento en el caso concreto, para lo cual resulta necesario pronunciarse sobre la amenaza a la cual alega se encuentra expuesta la colectividad si se sigue paralizando la construcción de las casas para la reubicación de las familias que pudiesen quedar sin vivienda por el desarrollo del fenómeno progresivo de hundimiento del suelo, así como la solicitud de que se declare depositario judicial a la sociedad mercantil demandante de los materiales de construcción de la sociedad mercantil demandada con el objeto de ser utilizados para continuar los trabajos de construcción de las viviendas.
En virtud del pedimento realizado, es igualmente preciso señalar que las medidas cautelar se caracterizan por su instrumentalidad, principio que surge en la previsión y con la expectativa de una decisión final y definitiva. Es pues la instrumentalidad una de las características esenciales de las medidas cautelares, en el sentido que ellas no son fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; sino que ayudan y auxilian a la providencia principal, es decir, se desarrollan en función de un proceso principal.
La tutela cautelar aparece configurada en relación a la actuación del derecho sustancial, como la tutela mediata, sirve para asegurar el buen funcionamiento de ésta. Así, una vez dictada la resolución firme en el proceso, la medida cautelar se queda sin efecto, bien por convertirse en medida ejecutiva o bien por desaparecer totalmente en el caso de declararse inexistente la situación material garantizada. De allí que se afirma que la medida cautelar tiene un carácter accesorio, dependiente e instrumental.
Es precisamente ese nexo de subsidiariedad o de instrumentalidad entre las medidas cautelares y una decisión principal, el que las diferencia del resto de las medidas que puedan ser otorgadas por los jueces, y no por sus efectos cognitivos o ejecutivos, sino porque van enlazadas de una acción principal, cuyo efecto práctico se encuentra facilitado y asegurado anticipadamente por dichas medidas cautelares. En otras palabras, es el principio de instrumentalidad el que determina que la medida cautelar siga la suerte de la pretensión principal, desde el principio hasta el final del juicio. (Chinchilla M. Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, España. 1991. Pág. 32). (Véase sentencia de esta Corte Nº 2008-262, de fecha 22 de febrero de 2008).
Conforme a lo anterior, esta Corte observa que en el caso en concreto se aplica de forma clara lo accesorio de la medida cautelar en virtud de que el pedimento cautelar está basado en la autorización de recibir la obra por parte de la demandante para poder continuar su ejecución y de esta forma satisfacer una necesidad colectiva como lo es, la reubicación de familias en dichas casas, quedando de esta forma evidenciado que dicho pedimento no es el fundamento o la discusión principal ya que la misma es “por ejecución del contrato de fianzas de anticipos y de fiel cumplimiento” por el supuesto incumplimiento del contrato principal por parte de la sociedad mercantil demandada, razón por la cual esta Corte no encuentra ningún impedimento en que se realice la entrega de la obra para que continúe su ejecución a los fines de satisfacer necesidades públicas, y de esta forma se considera lleno el extremo del requisito sometido a estudio. Así se decide.
En razón de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional acuerda la medida cautelar innominada solicitada y autoriza a la sociedad mercantil “Desarrollos Urbanos de la Costa Oriental del S.A. (DULCOSA)” a recibir y continuar la ejecución de la obra. Así se decide.
Decidido lo anterior, corresponde a esta Corte pronunciarse respecto a la solicitud realizada por las apoderadas judiciales de la parte demandante en cuanto a que se le autorice a ésta a utilizar las herramientas de trabajo que se encuentran en los terrenos donde se va a ejecutar la obra, por cuanto según sus propios dichos, los mismos son materiales de construcción que con el tiempo se deterioran y que se encontraban al intemperie.
Al respecto, debe precisar este Órgano Jurisdiccional, que dicho pedimento fue realizado de forma genérica, en virtud de que en ningún momento las apoderadas judiciales de la parte demandante indicaron de manera clara en su escrito libelar la descripción de los materiales de construcción, implementos y maquinarias propias de los trabajos sobre los cuales recaería la medida solicitada, en tal sentido, considera este Órgano Jurisdiccional oportuno señalar que en dicha solicitud debió efectuarse de forma más específica para que se pudiera determinar el alcance de la misma; ésto aunado al hecho que desde la fecha en fue solicitada dicha medida cautelar hasta la fecha en que fue remitido el presente expediente a esta Corte por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, transcurrió más de cinco (5) años, situación ésta que trae como consecuencia que la fundamentación para el otorgamiento de la medida hoy día carecería de validez en razón del tiempo que ha transcurrido desde la fecha en que se realizó la referida solicitud hasta la fecha en que fue recibido en esta Corte el presente expediente, razón por la cual debe esta Corte declarar improcedente dicho pedimento. Así se decide.
Asimismo, se advierte que la parte afectada por la presente medida cautelar innominada solicitada podrá ejercer oposición para lo cual se ordena abrir cuaderno separado a los fines de su tramitación. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- Que ACEPTA LA COMPETENCIA para conocer de la demanda “por ejecución del contrato de fianzas de anticipos y de fiel cumplimiento” incoada por las abogadas Obdalis Domínguez Tirado y Marianela González Díaz, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la sociedad mercantil “DESARROLLOS URBANOS DE LA COSTA ORIENTAL DEL S.A. (DUCOLSA)”, contra la sociedad mercantil EQUIPA DE OCCIDENTE, C.A., y solidariamente a la sociedad mercantil UNIVERSAL DE SEGUROS, C.A.
2.- ADMITE la demanda interpuesta.
3.- PROCEDENTE la medida cautelar innominada referida a la autorización para que la sociedad mercantil demandante reciba y continúe la ejecución de la obra.
4.- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada referida a la autorización para utilizar las herramientas de trabajo que se encuentran en los terrenos donde se ejecuta la obra.

5.- SE ORDENA abrir cuaderno separado que contenga las copias certificadas del libelo, pruebas consignadas y del presente fallo; así como las que indiquen las partes, a los fines de la tramitación de la cautelar otorgada.
6.- Se comisiona suficientemente al correspondiente Juzgado Ejecutor de Medidas, para proceder a la ejecución de la medida otorgada.
7.- Se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de continuar con la tramitación de la presente demanda.
Publíquese y regístrese. Remítase copia de la presente decisión al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los primer (1) días del mes de octubre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.
El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

AJCD/08
Exp. N° AP42-G-2008-000002

En fecha _________________ (____) de _______________de dos mil ocho (2008), siendo la (s) _____________de la ______________se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-___________.

La Secretaria,