Expediente Número AP42-N-2008-000307 En fecha 17 de julio de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por los abogados Ernesto Estévez León y Alejandro Sanabria Rotondaro, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 10.930 y 31.427, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil AGB PANAMERICANA DE VENEZUELA MEDICIÓN S.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 21 de junio de 2002, bajo el Número 39, Tomo 31, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número SPLLC/0010-2008 de fecha 25 de junio de 2008, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, que multó a su representada con la suma de Un Millón Cuarenta y Un Mil Ciento Noventa y Nueve Bolívares con Veinticuatro Céntimos (Bs. 1.041.199,24). En fecha 21 de julio de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. En fecha 30 de julio de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente. Mediante diligencias de fecha 13 de agosto de 2008, el abogado Ernesto Estévez, actuando en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, consignó anexos en cinco (5) folios útiles, y asimismo solicitó que esta Corte se pronunciara sobre la admisión del recurso de nulidad interpuesto. I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD En fecha 17 de julio de 2008, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, de conformidad con lo establecido en los artículos 7, 27 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 19 y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y los artículos 53 y 54 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, alegando como fundamento de su pretensión, las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Como antecedentes relevantes al caso de autos, señalaron que “[en] fecha 18 de junio de 2007 Procompetencia notificó a AGB del inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionatorio en virtud de la denuncia presentada por la Corporación Televen, C.A., (…) en fecha 29 de mayo de 2007, por estar supuestamente incursa en las prácticas contrarias a la libre competencia prevista en los artículos 6, 8 y 13, Numeral 4 de la Ley de Procompetencia. Los supuestos hechos cuya autoría le imputa Televen a AGB están relacionados con la presunta comisión de las prácticas restrictivas de la libre competencia (…)”, específicamente previstas en los artículos 6, 8 y 13, Numeral 4 de la Ley de Procompetencia. [Corchetes de esta Corte]. En este sentido, los apoderados judiciales de la recurrente aludieron al contenido de los alegatos esgrimidos por Televen en su escrito y señalaron que la Resolución número SPPLC/0010-2008, determinó que “(…) AGB había supuestamente incurrido en una práctica contraria a la libre competencia contenida en el Artículo 8 de la Ley de Procompetencia. En tal sentido, en atención a lo dispuesto en el Artículo 38 de la Ley de Procompetencia, el Órgano Administrativo impuso multa a AGB y ordenó el cese inmediato de las supuesta prácticas restrictivas tipificadas en el Artículo 8 de la Ley de Procompetencia, en relación a una supuesta manipulación de los factores de distribución de la información que suministra a sus clientes y la publicación de un cartel en un diario de circulación nacional dirigido a sus clientes informando que ‘[esa] Superintendencia comprobó la realización de prácticas restrictivas de la Libre Competencia según el Artículo 8, referente a la manipulación de los factores de distribución de la información”. (Subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. Destacaron que la Resolución impugnada, además impuso las siguientes órdenes: “3. [la conformación de] un ente colegiado que sustituya al Comité Técnico Consultivo, en el cual tenga participación representativa, todos los agentes que hagan uso de la información de mediación electrónica de audiencia televisiva, sin discriminar categorías de clientes (nacionales y regionales). En [ese] sentido, la empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición, S.A., convocará a los Ministerios del Poder Popular para Ciencia y Tecnología, del Poder Popular para la Información y la Comunicación, a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), al Ministerio del Poder Popular para las Telecomunicaciones y la Informática; asimismo al Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER) y finalmente al Instituto Nacional de Estadísticas (INE) ente adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo; a fin de que participen en calidad de miembros con derecho a voz y voto, en la conformación de la nueva unidad reguladoras de las actividades de mediación electrónica de audiencia televisiva, con la finalidad de obtener un servicio con menos cuestionamientos operativos y metodológicos, dada la relevancia que las actividades llevadas a cabo por la empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., tienen dentro del mercado de publicidad y televisión a nivel nacional”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[la] Sociedad Mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., deberá consignar ante [esa] Superintendencia informe mediante el cual se presenta la propuesta de la (sic) los lineamientos que seguirá [esa] empresa, para obtener el marco muestral (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Así las cosas, la sociedad mercantil señaló que “[con] relación a las prácticas contrarias a la libre competencia contenidas en los artículos 6 y 13, Numeral 4 de la Ley Procompetencia denunciados por Televen, Procompetencia concluyó que [su] representada no había incurrido en dichos ilícitos y por tal razón desestimó la denuncia presentada por Televen respecto a tales prácticas”. (Subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. Indicaron que “Procompetencia resolvió en fecha 25 de junio de 2008 que AGB había incurrido en la práctica prohibida en el Artículo 8 de la Ley de Procompetencia (manipulación de los factores de distribución de la información), pero por circunstancia y hechos distintas a los señalados por Televen en su denuncia de fecha 29 de mayo de 2007 y en consecuencias [emitió] órdenes e impone multa a AGB”. (Subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. De igual manera, la recurrente esgrimió que Procompetencia dejó sentado que “[en] cuanto a la transgresión al artículo 8 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia por parte de la empresa ABG PANAMERICANA DE VENEZUELA MEDICIÓN, S.A., afirmó la Corporación TELEVEN lo siguiente: ‘AGB creó un mecanismo para manipular los factores de distribución de la información por medio de su evidente posición de dominio (un dominio totalmente monopólico) a pesar de la aparente ampliación de la muestra geográfica y por número de hogares incluidos en dicha muestra se le concedió de manera arbitraria un valor desproporcionado a los universos asignados y evaluados”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, alegaron que “(…) [constó] en el expediente administrativo acta de inspección realizada a la empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición, S.A., el día 28 de septiembre de 2007, en la cual los funcionarios encargados de llevarla a cabo, recaudaron en formato digital, comunicación de fecha 23 de marzo de 2003, emitida por la firma de Elizabeth Rossi & Asociados, empresa especializada en levantamiento de información de campo, necesaria para constituir universos muéstrales; en dicha comunicación la representante de [esa] firma, le [expuso] a la Gerente General de la empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición, S.A., su inquietud en cuanto al marco muestral no depurado en términos de polígonos inválidos, suministrados por [esa] última, para la realización de las encuestas, a fin de determinar la muestra ampliación del Establishment Surveys 2005, áreas Gran Caracas y Gran Valencia, indicándoles que las condiciones de dicho marco muestral representarán serios inconvenientes para el óptimo desarrollo del trabajo de campo (…)”. (Negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. En ese mismo sentido, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil aludieron al contenido de la comunicación realizada por la firma Elizabeth Rossi & Asociados a la Gerente General de la referida sociedad mercantil con respecto al marco muestral y ante tal situación la mencionada firma le propuso a dicha empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición, S.A., una alternativa, denominada Muestra Espejo, la cual aceptó, a los fines de suplir las fallas detectadas en dicha inspección y con ello minimizar “(…) los polígonos inválidos por inconsistencia del marco muestral con el propósito de lograr mayor efectividad y lograr hacerlo en un tiempo estimado (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que, “[de esa] manera con el fin de suplir fallas de orden metodológico, amparados en justificaciones económicas, sacrificando la fidelidad y veracidad de la información tomada, la empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición, S.A., implementó un mecanismo distorsionador de la realidad a ser medida, ya que estando en conocimiento que el método correcto para depurar su muestra era una investigación de campo, optó por hacerlo mediante la implementación de una Muestra de espejo. Así se [decidió]”. (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Respecto a lo anterior, “(…) [constó] en el expediente administrativo que en fecha 21 de febrero de 2006, el Comité Certificador de medios ANDA-FEVAP, emitió un certificado de auditoría de medición de audiencia a la empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición, S.A., en el cual, se hace saber a dicha empresa la necesidad de implementar algunas acciones a fin de mejorar el servicio prestado por ella (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) aún cuando el Comité Certificador de medios ANDA-FEVAP, certificó la auditoría realizada a la empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición, S.A., considerando razonablemente validados sus resultados, de la revisión minuciosa hecha por [ese] Comité al informe de los auditores, el mismo detectó la debilidades supra mencionadas, las cuales a juicio de [esa] Superintendencia, [debieron] ser consideradas de suma gravedad, por tratarse de fallas inherentes a la muestra, insumo primordial para la obtención de los resultados confiables de las mediciones, razón por la cual no se pude asegurar que los datos arrojados por la medidora AGB fueron obtenidos sobre bases científicas (…). Así se [declaró]”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[constó] en el expediente administrativo, que las normas sobre las cuales la empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición, S.A., se [basó] para el desenvolvimiento de sus actividades, establecen en cuanto a la aplicación del estudio referencial para la obtención del panel operativo, que ‘cualquier estudio referencial debe llevarse a cabo anualmente en la misma época del año, o bien de forma continua para asegurarse de que sus datos estén actualizados. Implicó establecer con precisión las características demográficas y de equipamientos televisivo de los hogares con televisor (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) la sociedad mercantil AGB, posee un cuerpo normativo que la (sic) dicta la directrices a seguir para realizar las mediciones electrónicas de audiencia, sin embargo no [dio] cumplimiento a dichas normas, ya que el estudio base aplicado en las mediciones actuales es el correspondiente al año 2005, con lo cual se [corrió] el riesgo que la información arrojada por [esa] empresa no sea absolutamente confiable, al no estar actualizada su data. Y así se [decidió]”. (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) dentro del presente expediente administrativo, hay pruebas suficientes para determinar que la empresa AGB Panamericana de Venezuela Medición, S.A. creó un mecanismo para distorsionar y/o manipular factores de distribución de la información, al levantar una muestra cónsona con la realidad, con lo cual se pudo comprobar la segunda condición contemplada en el artículo 8 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia. Y así se [decidió]”. (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Esgrimieron, que lo decidido por Procompetencia es el objeto de su recurso contencioso administrativo de nulidad “(…) conjuntamente, por supuesto, de la parte ‘motiva’ o el fundamento fáctico y jurídico en que se [sustentó] la autoridad administrativa para considerar que la conducta de AGB [estuvo] enmarcada en el mencionado segundo supuesto del Artículo 8 de la Ley de Procompetencia, y se [determine], en consecuencia la imposición de las órdenes y multas antes mencionadas”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Aludieron, al contenido de una decisión emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, referente a las competencias de las Cortes para conocer los actos dictados por Procompetencia y así solicitaron sea declarado su competencia en el presente caso. Por otra parte, destacaron las funciones y actividades desplegada por Procompetencia y cómo la misma debe iniciar un procedimiento administrativo, citando así, el artículo 32 de la Ley de Procompetencia, el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente a los procedimientos administrativos iniciados a instancia de partes. Con respecto al alegato hecho por la recurrente, referente a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, plantearon que “[la] Resolución impugnada (…), [decidió] imponer una multa de carácter económico a [su] representada y [dictó] un conjunto de órdenes a cumplir como consecuencia de la presunta infracción del artículo 8 de la Ley de Procompetencia por supuesta manipulación de los factores de distribución de la información”. [Corchetes de esta Corte]. Señalaron que “el inicio del presente procedimiento ante Procompetencia fue producto de la denuncia presentada por Televen el 29 de mayo de 2007 de cuyo texto se desprenden los fundamentos fácticos en los que Televen [basó] su denuncia en relación a la supuesta manipulación de los factores de producción y distribución de la información por [su] representada”. [Corchetes de esta Corte]. En ese mismo orden de ideas, los apoderados judiciales citaron en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, los alegatos expuestos por Televen en su denuncia realizada en fecha 29 de mayo de 2007 e indicaron que “[a] fin de demostrar tales argumentos Televen nada aportó como medio de prueba del cual pudiera evidenciarse la supuesta manipulación de los factores de producción y distribución de la información que [suministró] a sus clientes, proporcionado por resultados que no se ajustan con la realidad”. [Corchetes de esta Corte]. Arguyeron, que Televen en su escrito de pruebas no demostró que dicha realidad había sido manipulada por su representada y, en ese sentido aludieron a las documentales contenidas en el mencionado escrito. Asimismo, su mandante ejerció su respectiva defensa rechazando las denuncias expuestas por Televen, ya que, la misma empresa las fundamentó referente a la supuesta violación del artículo 8 de la Ley de Procompetencia. Que “(…) la Resolución recurrida considera que AGB no cometió práctica contraria a la Ley de Procompetencia, con relación a la violación de los Artículos 6 y 13, Numeral 4 de la Ley de Procompetencia, ni a la permanencia o entrada de competidores en el mercado previstas en el Artículo 8 de la Ley (sic), tal y como denunció Televen, pero sí supuestamente cometió práctica contraria a la Ley de Procompetencia, no por los hechos sobre los cuales fue estructurada y admitida la denuncia presentada por Televen y sobre la cual se basó la defensa de AGB durante la sustanciación del procedimiento administrativo sancionatorio, sino por hechos y circunstancias distintas a la alegadas por Televen (…)”. (Subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[la] utilización o no, el valor estadístico o el carácter aleatorio del método ‘muestra espejo’, nunca fue denunciado o cuestionado por Televen como una conducta que al ser realizada por AGB [generó] una práctica susceptible de ser subsumida en el Artículo 8 de la Ley de Procompetencia. Es decir, AGB no tuvo en ningún momento la oportunidad de defender la viabilidad y pertinencia de la utilización de la ‘muestra espejo’ como un mecanismo aleatorio capaz de arrojar resultados estadísticamente satisfactorios y acordes con la realidad de lo que pretendía medir”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Arguyeron que “[no] siendo denunciado ni objetado tal mecanismo aleatorio por parte de Televen, mal pudiera, en el marco de un procedimiento cuasijurisdiccional, Procompetencia basarse en un hecho no denunciado, no demostrado y de oportuna defensa de parte de AGB, sin que se haya afectado, como en efecto ocurrió, la violación del derecho a la defensa y al debido proceso de [su] representada”. [Corchetes de esta Corte]. Que “Procompetencia no puede aplicar una sanción o cualquier otra consecuencia jurídica a un hecho inicialmente no denunciado y posteriormente no notificado, y que se ha ‘descubierto’ durante la sustanciación del procedimiento administrativo, ya que se [generó] una violación del derecho a la defensa de AGB. Según [infirieron] de los artículos 32 y 36 de la Ley de Procompetencia, el acto administrativo que notifica el inicio del procedimiento administrativo por parte interesada [debió] contener una identificación clara del o los hechos que se investigan y que sirven de base a Procompetencia para iniciar el procedimiento de tal manera que se le permita al denunciado o investigado exponer las razones de hecho y derecho en su defensa”. (Mayúsculas, negritas y subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. Aludieron al contenido del referido artículo 36 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia e indicaron que Procompetencia emitió un pronunciamiento sobre hechos que no fueron denunciados ni probados por Televen y mucho menos notificado a su mandante, lo cual, -a su decir- generó una violación al derecho a la defensa y al debido proceso de su representada. De igual manera, aludió la representación de la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición, S.A., al certificado de Auditoría emitido por ANDA-FEVAP a su mandante y señaló que en la referida auditoría de su medición de audiencia televisiva, Procompetencia calificó dichas observaciones como de “suma gravedad”, “(…) sin tomar en cuenta que, sí tales observaciones fuesen efectivamente de ‘suma gravedad’, el Comité Certificador (…) no hubiese certificado la auditoría realizada considerando sus resultados como razonablemente válidos (…)”. Asimismo, la recurrente destacó que en las páginas 31, 34 y 40 de la Resolución proferida por la mencionada Procompetencia, la misma desvirtuó el “(…) supuesto incumplimiento de AGB a sus Guías Metodológicas para realizar las mediciones electrónicas de audiencias televisivas (GGTAM) en lo referente a la actualización de la información que [suministró] AGB a sus clientes (…)”.(Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. En este mismo orden de ideas, indicaron que “[a] mayor abundamiento y sobre [ese] falso supuesto de hecho asumido por Procompetencia, [se remitieron] a lo señalado por el representante de la denunciante, ciudadano Germán Pérez Nahím, Gerente General de Corporación Televen C.A., en su testimonio presentado ante la Sala de Sustanciación de Procompetencia, en relación a las razones por las cuales Televen renovó sus contratos de servicios con AGB en el año 2006 (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, se refirieron “(…) a las actas de las reuniones ordinarias del comité Técnico Consultivo de los Clientes de AGB celebradas el 26 de septiembre de 2006 y el 15 de marzo de 2007, con la presencia y voto favorable del representante de Televen (…)”. (Mayúsculas del original). En ese sentido, alegaron los apoderados judiciales de la recurrente que Procompetencia al emitir su Resolución le violaron el derecho a la defensa y al debido proceso administrativo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 32 y 36 de la Ley de Para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencias, y artículo 19, numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Arguyeron, que la referida Resolución incurrió en el vicio de ultrapetita “cuasijurisdiccional”, al pronunciarse sobre hechos no alegados ni probados por Televen en la oportunidad legal correspondiente, contradiciendo con ello lo establecido en el artículo 36 de la Ley Para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencias y el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cuanto a la actividad “cuasijurisdiccional” de Procompetencia, violando de manera directa el derecho a la defensa y al debido proceso. Aludiendo al contenido de la página 48 de la mencionada Resolución emitida por Procompetencia, indicaron que no solo su representada fue sancionada por hechos que no fueron probados ni demostrados por Televen, sino que la sanciona ante la eventualidad que su conducta genere un daño a futuro, aludiendo al contenido de la página 48 de la mencionada Resolución emitida por Procompetencia. Alegaron, que la referida Resolución detenta vicio en la causa, generando la inexistencia de los elementos que exige el artículo 8 de la Ley Para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencias, ya que, “[uno] de los elementos fundamentales del acto administrativo lo constituye la causa. La causa encuentra su materialización a través de la motivación que en el acto administrativo plasme la autoridad administrativa para justificar su conducta. Es por ello que se [dijo] que bajo la inexistencia de motivación no puede alegarse el vicio en la causa (…)”. [Corchetes de esta Corte]. Que “la manifestación de voluntad de la administración (sic) concretizada y materializada en el acto administrativo expreso, [debió] respetar un conjunto de elementos detalladamente establecidos por el legislador a fin de que el actuar administrativo esté alejado de la arbitrariedad o discrecionalidad por parte de quien emite el acto. El legislador evita así cualquier ejercicio arbitrario de la administración regulando su actividad”. [Corchetes de esta Corte]. En ese mismo orden de ideas, esgrimieron que todo acto administrativo debe estar motivado, pero dichos actos aún motivados pueden adolecer de vicio en su causa por dos errores fácticos, uno la falsedad de los hechos y el segundo por la errada apreciación de los hechos. Asimismo, citaron al respecto una decisión proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y expusieron que “(…) existen un vicio en la causa por falso supuesto de hecho o falso supuesto de derecho, dependiendo del error que se cometa”. (Negritas del original). Que “[procompetencia tuvo] la obligación de expresar las razones fácticas que tomó en cuenta para llegar a la conclusión que el hecho previsto en la norma como antijurídico ha sido efectivamente realizado por el administrado a quien le han imputado la autoría. La administración (sic) [constató] y [apreció] los hechos ocurridos en la realidad para subsumirlos en la norma jurídica. Si no existe constatación y apreciación por parte de Procompetencia [existió] entonces el vicio de la causa”. [Corchetes de esta Corte]. Que “estos tipos de vicios que pueden darse por una afección en elemento causa del acto administrativo son: (a) un falso supuesto de hecho, en virtud de que los hechos en los cuales se basó la administración para hacer su determinación no fueron los ocurridos realmente, u ocurrieron de manera distinta a lo señalado por la autoridad administrativa, (b) un falso supuesto de derecho, en virtud de que la norma utilizada por la administración en la cual supuestamente se describe el supuesto de hecho antijurídico no es aplicable para el caso en concreto o ha sido apreciada erróneamente por la autoridad administrativa”. En ese sentido, la parte recurrente aludió a la Resolución proferida por Procompetencia, en fecha 25 de junio de 2008, a los fines de alegar los motivos por los cuales dicho órgano administrativo al emitir su acto incurrió en los vicios de falso supuesto de hecho. Que “(…) la incorporación de un documento privado por parte de Procompetencia al expediente administrativo, obtenido en formato digital durante la visita domiciliaria llevada a cabo el 28 de septiembre de 2007 en la sede de AGB, lo debió haber (sic) sido conforme a los Artículos 429 y 431 del código de Procedimiento Civil, teniendo en tal caso la obligación de requerir de la firma Elizabeth Rossi & Asociados NO PARTE EN EL PROCEDIMIENTO, la ratificación de su contenido y origen y solicitar información sobre si efectivamente la técnica aleatoria denominada ‘muestra espejo’ fue efectivamente realizada y empleada en la realización de la muestra maestra conforme a la opinión y recomendación técnica formulada por esa prestigiosa firma de estudios estadísticos, y cuál es su valor científico. No obstante ello, [fue] importante destacar que aun cuando se hubiese demostrado la utilización de [esa] metodología aleatoria de parte de AGB, tampoco puede afirmarse que su utilización constituye una conducta que puede ser calificada como una manipulación de los factores de distribución de la información pues la aleatoriedad de la ‘muestra espejo’ es contraria por antonomasia a cualquier manipulación”. (Mayúsculas, subrayado y negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “el Comité Técnico Consultivo de los Clientes de AGB estaba en pleno conocimiento del eventual empleo de la metodología aleatoria sugerida por Elizabeth Rossi & Asociados y no cuestionó su uso y validez, con lo cual demostró en forma explícita su aprobación al uso de [esa] metodología ampliamente aceptada como válida en las ciencias estadísticas. Es más, la misma Procompetencia (…) reconoce la validez estadística del uso de la ‘muestra espejo’ cuando señala que la muestra base para llevar a cabo la selección de los hogares a ser medios (sic) ‘fue tomada utilizando un método que si bien minimiza el margen de error de una muestra no depurada (…)”. (Subrayado del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “(…) resalta Procompetencia la supuesta práctica contraria a la libre competencia prevista en el Artículo 8 de la Ley de Procompetencia basada en el supuesto que las sugerencias manifestadas por el Comité Certificador de Medios de ANDA-FEVAP eran de ‘suma gravedad’ por tratarse de fallas inherentes a la muestras (…)”. (Mayúsculas del original). Arguyeron que “[la] realidad de los hechos es que las sugerencias formuladas por el Comité Certificador de Medios ANDA-FEVAP no tienen ni remotamente el carácter de ‘suma gravedad’ que le da Procompetencia en su apreciación muy subjetiva, pues si así fuere la auditoría realizada a la mediación de audiencia televisiva que realiza AGB no hubiese sido certificada por el Comité Certificador de Medios ANDA-FEVAP como efectivamente éste lo hizo en la misma comunicación de fecha 21 de febrero de 2006 en la que se incluyeron las sugerencias a las que se refiere Procompetencia (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[por] tales razones, [están] en presencia del vicio en la causa, por falso supuesto de hecho en virtud: (1) NO ha sido demostrado que AGB utilizó la herramienta aleatoria denominada muestra espejo para la realización de la muestra maestra; (2) NO puede considerarse que las sugerencias realizadas por el Comité Certificador de Medios de ANDA-FEVAP afecten la fiabilidad de la mediación que [realizaba] AGB pues la auditoría certificó la confiabilidad de las mediaciones de AGB, y (3) Es falso que AGB se haya desligado de los parámetros contenidos en las Guías Metodológicas (GGTAM), tal y como se [evidenció] de lo aceptado por la misma Procompetencia y el representante de Televen (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Expusieron, una segunda manifestación respecto del vicio de falso supuesto de hecho y señalaron que “[procompetencia incurrió] en las siguientes falsas consideraciones: (1) Analiza y sanciona a AGB conforme a unas conductas no denunciadas por Televen durante el procedimiento administrativo, (2) da por demostrado, y en base a un documento privado incorporado indebidamente al juicio, de la supuesta conducta que le [señaló] a AGB, (3) no [demostró] que con la realización de la Técnica de la muestra espejo se haya manipulado información, (4) que la Técnica de la muestra espejo efectivamente haya sido ejecutada por AGB, (5) que las sugerencias del Comité Certificador de Medios de ANDA-FEVAP sean de tal gravedad que afecten la fiabilidad de la información y, (6) que AGB se haya desligado de sus guías Metodológicas”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Esgrimieron, los apoderados judiciales de la recurrente en su escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad, un falso supuesto de hecho en virtud de que no existía demostración alguna de que la supuesta restricción introducida en el mercado carezca de beneficios sociales que compensen los costos introducidos en el mercado y en tal sentido señalaron que “[nada] más por el hecho de afirmar y reconocer Procompetencia que Televen sigue en el mercado y que no ha habido una exclusión de Televen del mercado por parte de AGB con la supuesta conducta señalada, ni se ha afectado su estructura de costos, lo más correcto por parte de Procompetencia era considerar que así como no existían elementos para concluir que existían las prácticas denunciadas de los Artículos 6 y 13, numeral 4, (sic) no los había tampoco para la denuncia del Artículo 8 de la Ley de Procompetencia (…)”. [Corchetes de esta Corte]. De igual manera, adujeron el vicio en el objeto de la Resolución proferida por Procompetencia e indicaron que “(…) se [impuso] a AGB la orden de conformar un ente colegiado que sustituya al Comité Técnico Consultivo de los Clientes de AGB, en el cual tengan participación representativa todos los agentes que hagan uso de la información de medición electrónica de audiencia televisiva con inclusión de varios entes del Estado, lo cual es de imposible ejecución en virtud de que AGB no puede obligar a sus clientes a formar parte de un órgano que incluya personas de derecho público con los cuales los clientes de AGB no tienen relación ni vinculación alguna. No [pudo] AGB imponerles a los agentes que hagan uso de la información de mediación electrónica de audiencia televisiva el participar en un ente regulador cuya creación fue impuesta a AGB por el acto administrativo recurrido”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Esgrimieron, la violación del principio de tipicidad de las sanciones, ya que, no existen los elementos objetivos para la imposición de multa prevista en la Ley de Procompetencia. Asimismo, aludieron al contenido del numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a una decisión de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de mayo de 2004. Que “(…) el principio de tipicidad ha sido violado en virtud que a los efectos de determinar el monto de la sanción aplicada a AGB no se tomaron en cuenta ninguno de los elementos que exigen los Artículos 49 y 50 de la Ley de Procompetencia, aunado al requisito general de que deben motivarse o expresarse los elementos que le sirvieron de base a Procompetencia para aplicar una sanción de Un Millón Cuarenta y Un Mil Ciento Noventa y Nueve Bolívares con Veinticuatro Céntimos (Bs. 1.041.199,24)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. En ese mismo sentido, citaron los artículos 49 y 50 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, artículo 49, numeral 6, artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo y el artículo 4 de la Ley Orgánica de Administración Pública. Alegaron, la incompetencia de Procompetencia por la usurpación de las funciones legislativas al ordenar crear un órgano regulador debido a que -a su decir- dicho ente administrativo creó un ente regulador que sustituyó al Comité Técnico Consultivo de los Clientes de AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A. Igualmente, expone que esta conducta legislativa de Procompetencia es contraria al requisito de competencia establecido en el parágrafo primero del artículo 38 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia y aludieron al contenido de los artículos 25, 112, 156, numeral 32 y 187 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a la competencia del ente administrativo y al artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, en cuanto a la nulidad del acto administrativo. Adujeron la violación del principio de proporcionalidad en la aplicación de las órdenes y sanciones a AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., la recurrente arguyó que las sanciones aplicadas por los órganos administrativos, deben guardar un criterio de proporcionalidad y razonabilidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, a los fines de evitar una desviación de poder por parte quien ejerce la potestad. Que “las órdenes que son impuestas a AGB nada [tuvieron] que ver con la supuesta manipulación que ha sido cometida por AGB”. (Mayúsculas y negritas del original) [Corchetes de esta Corte]. Denunciaron, que Procompetencia incurrió en el vicio de falso supuesto por error de interpretación en su Resolución, ya que, le dio valor al informe emitido por el Instituto Nacional de Estadística (INE) en fecha 19 de mayo de 2008, y -a su decir- el Presidente del mencionado Instituto, ciudadano Elías Eljuri Abraham, no tenía capacidad legal para certificar o no la metodología de AGB y menos con base en lo establecido en el artículo 54, Numeral 6 de la Ley de la Función Pública y Estadística. Por otra parte, los apoderados judiciales de la recurrente, solicitaron acción de amparo cautelar por la violación de los derechos constitucionales de AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., y de manera introductorio, aludiendo a una decisión, número 1.260, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de junio de 2002. Aludieron, con respecto a los elementos de procedencia del amparo cautelar, a una decisión emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de marzo de 2001, caso: Marvin Sierra Velasco, así como también, al contenido del artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto al derecho de la libertad económica. Esgrimieron que “(…) dicha orden de Procompetencia [limitó, reguló e intervino] de manera inconstitucional e ilegal la actividad lucrativa de AGB ya que le [creó] un Cuerpo Colegiado Regulador de manera no voluntaria como hasta ahora ha venido funcionando, sino como una autoridad reguladora con funciones y competencias que [serían] vinculantes para AGB y que pueden incidir y dirigir su actividad económica y la de sus clientes. De igual forma, se [incorporó] y [estableció] competencia a órganos del Ejecutivo Nacional cuando conforme al Artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sólo la Constitución y la ley definen las competencias de los órganos del Poder Público”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, arguyeron que “en la orden identificada con el número 4 del capítulo IX de la Resolución recurrida se [ordenó] a AGB el informar a Procompetencia sobre su secreto industrial debiendo, según se [ordenó] remitir los lineamientos sobre los cuales ejercerá su actividad económica así como presentar ‘los criterios establecidos para la operatividad de la nueva unidad reguladora de las actividades de medición electrónica de audiencia televisiva”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Alegaron, con respecto a la violación del principio de tipicidad de las penas que “[el] Artículo 49, ordinal 6, de la Constitución de la República (sic), contiene el derecho de todos los administrados de no ser penados sino por faltas delimitadas en la Ley, para lo cual [esa] debe contener el supuesto de hecho, que representa la conducta reprochable, y la consecuencia jurídica, que representa la sanción”. [Corchetes de esta Corte]. Que “no sólo se ha impuesto una sanción de carácter económico a AGB sin explicarse las razones fácticas que fueron tomadas en cuenta para determinar el monto de dicha sanción y conforme a los parámetros que exigen los artículos 49 y 50 de la Ley Procompetencia sino que además se ha impuesto a AGB contrario a su voluntad crear y constituir un Ente Regulador y se ha intervenido su actividad económica. Tal conducta por parte de Procompetencia [fue] una clara manifestación del derecho a la tipicidad de las penas de AGB (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Respecto de la presunción de violación del derecho a la asociación, alegaron que la orden de constituir un órgano colegiado en la Resolución proferida por Procompetencia, en fecha 25 de junio de 2008, no sólo viola el derecho constitucional a la libertad económica sino también viola el derecho a la libertad de asociación, de conformidad con los previsto en el artículo 52 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que “[ese] derecho de Asociación implica la libertad de AGB de asociarse con fines lícitos de acuerdo a los términos y según las disposiciones legales con las personas que a bien considere. En [ese] caso, Procompetencia [obligó] a AGB a crear y formar parte de una unidad reguladora de las actividades de medición electrónica de audiencia televisiva con un grupo de empresas privadas e instituciones públicas con las cuales no tiene voluntad de asociarse”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitaron que se declare admisible el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, con lugar la acción de amparo constitucional cautelar y suspenda los efectos del acto administrativo. Asimismo, se declare con lugar el referido recurso y se anule la Resolución proferida por Procompetencia en fecha 25 de junio de 2008. II DE LA COMPETENCIA Previo a todo pronunciamiento, debe esta Corte examinar su competencia para conocer del presente asunto, en el cual se ha interpuesto un recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con acción de amparo cautelar, de conformidad con lo establecido en los artículos 7, 27 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 19 y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y los artículos 53 y 54 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número SPLLC/0010-2008 de fecha 25 de junio de 2008, emanada de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, por medio de la cual declaró que la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., incurrió en la violación del artículo 8 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, y le impuso multa por la cantidad de Un Millón Cuarenta y Un Mil Ciento Noventa y Nueve Bolívares con Veinticuatro Céntimos (Bs. 1.041.199,24). En ese sentido, se observa que el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, establece lo siguiente: “Las resoluciones de la Superintendencia agotan la vía administrativa y contra ellas sólo podrá interponerse, dentro del término de cuarenta y cinco (45) días continuos, el recurso contencioso-administrativo, de conformidad con la Ley de la materia”. Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 24 de noviembre de 2004, (Caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A.), analizando el transcrito artículo 53 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, concluyó que los Órganos Jurisdiccionales competentes para conocer casos como el de autos, eran las Cortes de lo Contencioso Administrativo y estimó pertinente delimitar en esa oportunidad las competencias que deben asumir, por considerar que si bien la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia contenía disposiciones transitorias que organizaban la jurisdicción contencioso-administrativa, atribuyendo competencia para conocer de casos como el de autos, sin embargo, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela no establece el orden de competencias de los tribunales que la integran, razón por la cual dio, en el referido caso, parcialmente por reproducidas las disposiciones que en materia de competencias, contenía en el artículo 185 la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, adaptando ésta al nuevo texto que rige las funciones del referido Tribunal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de ese Máximo Tribunal. De esta forma, la mencionada sentencia concluyó que “(…) atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer: 3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal (…)”. Así las cosas, observa esta Corte que en el caso de autos el acto recurrido emanó de un órgano desconcentrado perteneciente a la Administración Pública Nacional (Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio), que goza de “autonomía funcional en las materias de su competencia”, según lo establece el artículo 19 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, por ende, se trata de un órgano distinto de las autoridades señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; en razón de lo cual, este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer del presente asunto. Así se declara. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte, le corresponde pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, por lo que debe analizarse si el presente recurso incurre en alguna de las causales determinantes de la inadmisibilidad del aludido recurso que han sido previstas en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo dispone el artículo 21, aparte 10 de la misma Ley. En este sentido, se advierte que el conocimiento del presente asunto corresponde a esta Corte; que en él no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles entre sí; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; y, por otra parte, aprecia que no se desprende una falta de representación o legitimidad de la sociedad mercantil recurrente y no existe cosa juzgada. Así se declara. -Del amparo cautelar solicitado. En primer lugar, este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre la procedencia de la acción de amparo cautelar interpuesto, siguiendo el criterio establecido por la antes mencionada Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República en la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, en la cual se estableció que dado el carácter instrumental y accesorio del amparo constitucional respecto de la pretensión principal, es posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, diferenciándose de ella en que el amparo alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. Sin embargo, es necesario aclarar que con la acción de amparo constitucional de carácter cautelar se persigue el restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales que pudieran resultar lesionados por la actividad administrativa y, en tal sentido, sería suficiente la presunción de una eventual lesión de alguno de los derechos o garantías de rango constitucional, para que el Juez pueda proceder al restablecimiento de dicha situación y acordar cualquier previsión que considere acertada para evitar o impedir que tal violación se produzca o continúe produciéndose. Ello así, pasa esta Corte de seguidas a emitir pronunciamiento sobre la procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada, lo que implica, verificar si existe en autos, en primer lugar, el fumus boni iuris, ello con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior, pues “(…) la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)” (Vid. TSJ/SPA. Sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, supra mencionada). En materia del Contencioso Administrativo, se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que “(…) el fumus boni iuris tiene dos componentes igualmente importantes, ya que se trata de comprobar, de un lado, la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que está corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible y, de otro, la probabilidad de que el acto administrativo sea ilegal. Es decir, en la tutela cautelar administrativa el Juez tiene que hacer una doble comprobación: primero sobre la apariencia del buen derecho, en el sentido que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita la tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa (…)” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 46 y 47). En este sentido, aprecia esta Corte que la representación judicial de la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., a los fines de fundamentar la procedencia del amparo cautelar interpuesto, denunció la violación de los siguientes derechos constitucionales, i) derecho al libre ejercicio de la libertad económica; ii) derecho a la tipicidad de las penas; iii) derecho a la libertad de asociación. - Derecho a la libertad económica. Siendo ello así, respecto a la supuesta violación del derecho al libre ejercicio de la libertad económica, la representación judicial de la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., sostuvieron que “(…) dicha orden de Procompetencia [limitó, reguló e intervino] de manera inconstitucional e ilegal la actividad lucrativa de AGB ya que le [creó] un Cuerpo Colegiado Regulador de manera no voluntaria como hasta ahora ha venido funcionando, sino como una autoridad reguladora con funciones y competencias que [serían] vinculantes para AGB y que pueden incidir y dirigir su actividad económica y la de sus clientes. De igual forma, se [incorporó] y [estableció] competencia a órganos del Ejecutivo Nacional cuando conforme al Artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sólo la Constitución y la ley definen las competencias de los órganos del Poder Público”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Aunado a ello, arguyeron que “en la orden identificada con el número 4 del capítulo IX de la Resolución recurrida se [ordenó] a AGB el informar a Procompetencia sobre su secreto industrial debiendo, según se [ordenó] remitir los lineamientos sobre los cuales ejercerá su actividad económica así como presentar ‘los criterios establecidos para la operatividad de la nueva unidad reguladora de las actividades de medición electrónica de audiencia televisiva”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. En relación a este punto, observa esta Alzada que el artículo 112 de la Constitución acogió el derecho de todos los particulares a emprender y desarrollar la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las expresamente establecidas en la Constitución y la Ley. En este sentido, el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresamente reconoce que: “Toda persona puede dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país”. Así, la libertad económica es manifestación específica de la libertad general del ciudadano, la cual se proyecta sobre su vertiente económica. De allí que, fuera de las limitaciones expresas que estén establecidas en la Ley, los particulares podrán libremente entrar, permanecer y salir del mercado de su preferencia, lo cual supone, también, el derecho a la explotación, según su autonomía privada, de la actividad que han emprendido. De esta forma, del análisis de la disposición transcrita se desprende, que el Constituyente, en el contexto del principio de libertad que informa como valor fundamental al ordenamiento jurídico venezolano, desarrolló el derecho a la libertad económica, igualmente denominado derecho a la libertad de empresa, como una situación jurídica activa o situación de poder que, vista desde la perspectiva positiva, faculta a los sujetos de derecho a realizar cualquier actividad económica, mientras que se cumpla con las condiciones legalmente establecidas para su desarrollo y, del mismo modo, siempre que ésta no esté expresamente prohibida. En este sentido, tal como lo ha precisado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de la consagración constitucional del derecho a la libertad de empresa, se deduce igualmente una vertiente negativa, según la cual la situación de libertad, conlleva la prohibición general de inmisión o perturbación de las posibilidades de desarrollo de una actividad económica, mientras el sistema normativo no prescriba lo contrario, con lo cual se reconoce de igual manera, el principio de regulación, como uno de los aspectos esenciales del estado social de derecho a que se refiere el artículo 2 del Texto Fundamental (Vid. Sentencia Número 462 de fecha 6 de abril de 2001, caso: Manuel Quevedo Fernández). Sobre este particular, debe destacarse que el derecho de la libertad económica, no debe ser entendido como un derecho consagrado en términos absolutos, sino que el mismo puede ser susceptible de ciertas limitaciones, las cuales deben venir dadas por ley o por manifestaciones provenientes de la Administración, en estricto apego del principio de la legalidad, las cuales pueden regular, limitar y controlar las actividades económicas que desempeñen los particulares. Es así como puede inferirse de la relación seguida en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que la restricción a la actividad económica, además de estar contemplada en una Ley, es necesario que obedezca a razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. En este sentido, las limitaciones o restricciones que se establezcan en el derecho a la libertad de empresa deben respetar el contenido esencial de dicho derecho. Así, debe entenderse por contenido o núcleo esencial aquella parte del contenido de un derecho sin el cual pierde su peculiaridad o, dicho de otro modo, lo que hace que sea reconocible como derecho correspondiente a un determinado tipo. En otros términos, el núcleo esencial del derecho se encuentra representado por aquella parte del contenido que es ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular la satisfacción de aquellos intereses para cuya constitución el derecho se otorga. Ello así, en el caso de autos debe destacarse que la materia relativa a las prácticas anticompetitivas han sido asignadas por el legislador en forma expresa y exclusiva a la decisión de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia. En este sentido, observa esta Corte que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1º de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, la misma tiene por objeto “promover y proteger el ejercicio de la libre competencia y la eficiencia en beneficio de los productores y consumidores y prohibir las conductas y prácticas monopólicas y oligopólicas y demás medios que puedan impedir, restringir, falsear o limitar el goce de la libertad económica”. Así, se observa el papel que corresponde a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, de allí que se señale en el artículo 29 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, que “La Superintendencia tendrá a su cargo la vigilancia y el control de las prácticas que impidan o restrinjan la libre competencia (…)”. En virtud de lo anterior, observa esta Corte que las potestades de la mencionada Superintendencia, tienen como propósito la promoción y protección del ejercicio de la libre competencia en beneficio de los productores y consumidores; por lo que, en ejercicio de tales potestades, podrá prohibir las conductas y prácticas monopólicas y oligopólicas y demás medios que puedan impedir, restringir, falsear o limitar el goce de la libertad económica, entendiéndose por libre competencia, según el artículo 3 eiusdem, aquellas actividad en la cual existan condiciones para que cualquier sujeto económico, sea oferente o demandante, tenga completa libertad de entrar o salir del mercado, y quienes están dentro de él, no tengan posibilidad, tanto individualmente como en colusión con otros, de imponer alguna condición en las relaciones de intercambio. En relación a este punto, observa esta Corte que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia en ejercicio de las potestades de vigilar y controlar las prácticas que impidan la libre competencia, tiene el poder de intervenir en los casos que involucren la afectación del correcto orden del mercado mediante prácticas restrictivas de la competencia como consecuencia de la actividad desleal de los sujetos que forman parte de este. De manera que, en ejercicio de esta especial labor, el mencionado órgano administrativo puede afectar el desarrollo de la actividad económica de las personas, sean naturales o jurídicas, en la medida que las actuaciones que realicen impidan, limiten o restrinjan la libre competencia (Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Número 1.140, de fecha 15 de mayo de 2003, caso: C. A. Cervecera Nacional). Realizadas las anteriores precisiones, de manera preliminar y atendiendo a los elementos que obran en autos, esta Corte prima facie, encuentra que dentro de la potestades de competencia atribuidas a Procompetencia, se encuentran la de restablecer y fortalecer el orden público económico, así como vigilar y controlar las prácticas que impidan la libre competencia, tal como fue precisado anteriormente, con lo cual, tratándose de una posible vulneración por parte de la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., del artículo 8 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, en cuanto a la “muestra de medición”, todo indica que sería la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, el órgano administrativo encargado de determinar la conductas o prácticas prohibidas por la ley, así como tomar medidas que cesen esas conductas, de tal manera que al haberse ordenado sustituir al Comité Técnico Consultivo por un ente colegiado, no resulta preliminarmente vulnerado el derecho a la libertad económica de la mencionada sociedad mercantil. Así se declara. Por otra parte, observa este Órgano Jurisdiccional que la orden identificada con el número 4 del capítulo IX de la Resolución número SPLLC/0010-2002, emitida por Procompetencia de fecha 25 de junio de 2008, estableció textualmente lo siguiente: “La Sociedad Mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., deberá consignar ante [esa] Superintendencia informe mediante el cual se presente la propuesta de los lineamientos que seguirá [esa] empresa, para obtener el marco muestral; de igual manera, en dicho informe se deben presentar los criterios establecidos para la operatividad de la nueva unidad reguladora de las actividades de medición electrónica de audiencia televisiva, en un término no mayor a 30 días continuos, contados a partir de su notificación de la presente”. [Corchetes de esta Corte]. Ello así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo destaca preliminarmente, que Procompetencia al proferir esta orden en la Resolución supra señalada, en ningún momento incidió en el desarrollo de la libertad económica de la recurrente, ni mucho menos que la misma revelara secretos industriales, ya que, con la referida orden no le impuso la manera en que ella debe desarrollar su actividad económica, sino que una vez tomadas las medidas necesarias para realizar el “marco muestral” la empresa debe consignar ante esa Superintendencia un informe relativo a los lineamientos que seguirá para la obtención de dicho “marco muestral”, así como también los criterios establecidos para la operatividad de la nueva unidad reguladora de las actividades de medición electrónica de audiencia televisiva. En consecuencia, esta Alzada observa en esta fase cautelar, que Procompetencia al momento de emitir su orden identificada con la número 4 de la mencionada Resolución, solicitó a la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., información respecto a la obtención del “marco muestral”, así como también, los criterios establecidos para la operatividad de la nueva unidad reguladora de las actividades de medición electrónica de audiencia televisiva. En este sentido, prima facie no se evidencia que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia no intervino con dicha decisión en su actividad económica ni incidió en que la empresa revelara sus secretos industriales, tal como lo alegó la parte recurrente en su escrito recursivo. Así se decide. - Derecho a la tipicidad de las sanciones. Por otra parte, con relación al derecho a la tipicidad de las penas, la parte recurrente alegó que “[el] Artículo 49, ordinal 6, de la Constitución de la República (sic), contiene el derecho de todos los administrados de no ser penados sino por faltas delimitadas en la Ley, para lo cual [esa] debe contener el supuesto de hecho, que representa la conducta reprochable, y la consecuencia jurídica, que representa la sanción”. [Corchetes de esta Corte]. Asimismo, respecto a la violación de este derecho, alegaron que “no solo se ha impuesto una sanción de carácter económico a AGB sin explicarse las razones fácticas que fueron tomadas en cuenta para determinar el monto de dicha sanción y conforme a los parámetros que exigen los artículos 49 y 50 de la Ley Procompetencia sino que además se ha impuesto a AGB contrario a su voluntad crear y constituir un Ente Regulador y se ha intervenido su actividad económica. Tal conducta por parte de Procompetencia [fue] una clara manifestación del derecho a la tipicidad de las penas de AGB (…)”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Respecto a este segundo punto, observa este Órgano Jurisdiccional que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela acogió el derecho de todas las personas tanto jurídicas como naturales a obtener un debido proceso, respecto a las actuaciones judiciales y administrativas. En este sentido, el artículo 49, ordinal 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente que: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativa, en consecuencia: 6.- Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”. En virtud de lo anterior, observa esta Corte que, de conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia, en la Resolución que ponga fin al procedimiento la Superintendencia deberá decidir sobre la existencia o no de prácticas prohibidas en dicha Ley, y en los casos en que se verifique la existencia de las mismas, podrá imponer las sanciones establecidas en la misma. Así, establece el artículo 49 eiusdem, que las prácticas y conductas prohibidas señaladas en las Secciones Primera, Segunda y Tercera del Capítulo II del Título II de dicha Ley (dentro de las cuales se encuentra las conductas en las que supuestamente incurrió la recurrente), podrán ser sancionadas por la Superintendencia con multa hasta del Diez por ciento (10%) del valor de las ventas del infractor, la cual podrá ser incrementada hasta el Veinte por ciento (20%) y, en caso de reincidencia, será aumentada hasta el Cuarenta por ciento (40%); precisando además el aludido artículo que el cálculo de las ventas del infractor, será el correspondiente al ejercicio económico anterior a la Resolución. De lo anterior, esta Corte prima facie encuentra que, contrario a lo alegado por los apoderados judiciales de la parte recurrente, la sanción que le fue impuesta no fue impuesta sin base legal alguna, pues, de las normas antes aludidas se desprende la expresa competencia atribuida a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia para sancionar, bajo los parámetros indicados, a las personas que se encuentren incursas en prácticas anticompetitivas, de manera que al haberse impuesto la misma en base a tales normas, no resulta vulnerado el derecho a la tipicidad de las penas por parte de Procompetencia al establecer la sanción impuesta. Así se declara. - Derecho a la libre asociación Por último, afirmaron que “[el] derecho de Asociación implica la libertad de AGB de asociarse con fines lícitos de acuerdo a los términos y según las disposiciones legales con las personas que a bien considere. En [ese] caso, Procompetencia [obligó] a AGB a crear y formar parte de una unidad reguladora de las actividades de medición electrónica de audiencia televisiva con un grupo de empresas privadas e instituciones públicas con las cuales no tiene voluntad de asociarse”. (Mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Ello así, observa esta Corte que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 52, acogió el referido derecho a la asociación, estableciendo lo siguiente: “Toda persona tiene el derecho de asociarse con fines lícitos, de conformidad con la ley. El Estado estará obligado a facilitar el ejercicio de este derecho” En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión número 614, de fecha 16 de abril de 2008, (caso: Asociación Civil Caja de Ahorro y Previsión Social de los Empleados, Obreros y Jubilados del Poder Electoral), precisó al respecto lo siguiente: “Visto desde la perspectiva positiva, el citado derecho versa sobre la capacidad de formar agrupaciones de interés común, sin más limitaciones que las legalmente establecidas, lo cual, permite deducir la vertiente negativa del derecho in commento, según la cual, la situación de libertad conlleva la prohibición general de agruparse con fines ilícitos y, al mismo tiempo, el imperativo de observar el marco legal impuesto a las formulas asociativas en las cuales existen diversos intereses sociales, con lo cual, se reconoce el principio de regulación, como uno de los aspectos esenciales del estado Social de Derecho y de Justicia a que se refiere el artículo 2 del Texto Fundamental”. En este mismo orden de ideas, debe destacarse que el derecho a la asociación, como fue destacado ut supra no debe ser entendido como un derecho consagrado en términos absolutos, sino que el mismo puede ser susceptible de ciertas limitaciones, las cuales deben venir dadas por ley o por manifestaciones provenientes de la Administración, en estricto apego del principio de la legalidad, las cuales pueden regular, limitar y controlar las actividades de la libertad asociación entre los particulares. Establecido lo anterior y, del estudio preliminar de la causa propio esta fase inicial del proceso, debe observarse que dentro de las competencias inherentes a Procompetencia, se encuentra la facultad de vigilar y controlar las prácticas que impidan o restrinja la libre competencia, tal como fue ut supra mencionado, de conformidad con el artículo 29 de la Ley para Proteger y Promover el Ejercicio de la Libre Competencia. Respecto a lo anterior, esta Instancia Jurisdiccional prima facie encuentra que, contrario a lo alegado por los apoderados judiciales de la parte recurrente, la orden de sustituir el Comité Técnico Consultivo por un ente colegiado, mediante la Resolución número SPLLC/0010-2002, de fecha 25 de junio de 2008, proferida por el mencionado órgano administrativo, no le vulnera a la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A., su derecho a asociarse libremente (artículo 52 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), ya que, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia dentro del ejercicio de sus funciones posee la facultad de controlar y vigilar las prácticas irregulares dentro del ámbito competitivo entre productores y consumidores, en consecuencia, esta Instancia Jurisdiccional preliminarmente señala que dicho ente administrativo con la referida Resolución nunca le violó el derecho a asociarse libremente a la sociedad mercantil AGB Panamericana de Venezuela Medición S.A. Así se decide. En virtud de las anteriores consideraciones, concluye esta Instancia Jurisdiccional que en el caso de autos resulta improcedente la acción amparo constitucional interpuesta, por no existir presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados por la parte recurrente, con lo cual no se configuró el primero de los requisitos para la procedencia del amparo cautelar, esto es, el fumus boni iuris, resultando por ello innecesario pasar a analizar el segundo de dichos requisitos, es decir, pericullum in mora, el cual es determinable por la sola verificación del primero. Así se decide. Revisión de la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad Declarado improcedente la acción de amparo cautelar solicitada, corresponde a esta Corte verificar la caducidad del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto de conformidad con lo establecido en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para lo cual observa lo siguiente: Ahora bien, se evidencia que el acto impugnado fue dictado en fecha 25 de junio de 2008, según reconoce la recurrente en su escrito libelar (Vid. Folio 14); asimismo, se observa que el presente recurso fue interpuesto en fecha 17 de julio de 2008, es decir veintidós (22) días después de emanado el acto administrativo recurrido, por lo que debe considerarse que el mismo fue interpuesto dentro del lapso disponible para ello, a saber, cuarenta y cinco (45) días continuos, a que hace referencia el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia. Así se declara. IV DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil AGB PANAMERICANA DE VENEZUELA MEDICIÓN S.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 21 de junio de 2002, bajo el Número 39, Tomo 31, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Número SPLLC/0010-2008 de fecha 25 de junio de 2008, emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), mediante la cual le impone una multa monetaria por la cantidad de Un Millón Cuarenta Mil Ciento Noventa Bolívares con Veinticuatro Céntimos de Bolívares Fuertes (B.s.F. 1.041.199,24), a la empresa antes descrita; 2.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, suspensión de efecto; 3.- Declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar incoado; 4.- ORDENA remitir el expediente principal al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de su tramitación de conformidad con las previsiones establecidas en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, al primer (1º) día del mes de Octubre de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149 ° de la Federación. El Presidente, EMILIO RAMOS GONZÁLEZ Ponente El Vicepresidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Juez, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL La Secretaria, PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK Exp. Número AP42-N-2008-000307 ERG/002/14 En fecha ____________ ( ) de __________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________. La Secretaria.