TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-N-2008-000313
En fecha 23 de julio de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional y subsidiariamente medida cautelar innominada, por el abogado José Antonio Alvarez Segnini, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 7.484, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil DAI MOTORS, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 2 de julio de 1996, bajo el Nº 34, Tomo 45-A, contra el acto administrativo emanado del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) de fecha “(…) 17 de septiembre de 2007, que declara sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por mi representada contra la decisión emitida por el Presidente del referido Instituto el 21 de diciembre de 2006, sobre el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión del mismo de fecha 28 de septiembre de 2005, en la cual se impuso a mi representada sanción de multa por cuatrocientas unidades tributarias (400 UT), fundamentándola en transgresión del artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario”.
En fecha 29 de julio de 2008, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
El 30 de julio de 2008, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

El abogado José Antonio Alvarez Segnini, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Dai Motors, S.A., presentó recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional y subsidiariamente medida cautelar innominada, fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Inició su escrito refiriéndose a la inexistencia de causales de inadmisibilidad, señalando a tal efecto que su representada ostenta la legitimidad para recurrir, por cuanto es el destinatario del acto impugnado, asimismo que la competencia para conocer de la presente causa corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con la decisión dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 24 de noviembre de 2004, Nº 2471. Igualmente, indicó que no se evidencia la caducidad, que no resulta necesario el agotamiento de la vía administrativa y que no existe prohibición en la ley para admitir la presente causa.
Seguidamente, indicó que con motivo a una denuncia formulada por la ciudadana Ana Teresa Fernández de Parra, titular de la cédula de identidad Nro. 3.461.681, ante la Coordinación Regional del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor de la Región Zuliana, se dio inicio en fecha 12 de abril de 2004, el procedimiento administrativo contra su representada.
Sostuvo, que la denunciante compró en fecha 18 de junio de 2003, a su representada un vehículo automotor nuevo clase automóvil, tipo Sedán, marca Hyundai, modelo Accent familiar LS 1.5L A/T, año 2003, color marrón corteza, serial de carrocería 8X1VF21NP3Y201192, serial del motor G4EX2268694, uso particular, placas VBT-38C, en fecha 18 de junio de 2003, y que desde el mes de diciembre de ese año, presentó óxido en la parte interna del maletero y en el gato y ‘rin’ de repuesto, así como en el piso del carro bajo los cojines traseros.
Indicó, que “(…) la Sra. Fernández de Parra se quejó de que desde enero de 2004, cuando reclamó a Dai Motors S.A. se le tuvo en espera durante dos (2) meses hasta que un experto de Planta (MMC Automotriz S.A.) revisara el vehículo y se pronunciara sobre el particular. La persona enviada por Planta no practicó propiamente una experticia sobre el vehículo, mas dictaminó que no cabía reconocer responsabilidad en el caso, porque ‘el daño no era imputable a la garantía’. Mientras tanto alegó la denunciante el vehículo permaneció en el área de servicios de la concesionaria y tuvo que contratar los servicios de un abogado para hacer practicar una inspección judicial a fin de hacer constar los daños. Esta inspección judicial, practicada el 29 de marzo de 2004 en las instalaciones de un taller en Maracaibo, hace constar la presencia de óxido ‘en el piso del maletero, en el área de las cornetas del reproductor, en el ‘rin’ del caucho de repuesto, en las bases de los tornillos del ‘tapa maleta’ y en sus bisagras, en la parte de abajo inferior de la puerta trasera izquierda que se encuentra detrás del copiloto, así como en el piso del asiento trasero y que el kilometraje del vehículo era de 029255”.
Arguyó, que su representada le contestó a la denunciante en fecha 4 de marzo de 2004, señalándole que el daño fue reportado siete meses y recorridos 25.000 Km. luego de la venta y que la inspección realizada al vehículo evidenciaba signos del transporte y derrame de una sustancia corrosiva, que habría causado los daños reportados, por lo que, descartó que el daño causado fuera por entrada de agua, ya que en ese caso se habría puesto de manifiesto tal circunstancia mediante la prueba de ‘hidrojet’ que en esa oportunidad fue realizada.
Manifestó, que la fase conciliatoria en sede administrativa se centró en el origen de los daños, señalando Dai Motors, S.A., que de acuerdo a la opinión de la planta que los daños ocasionados se debieron a algún líquido corrosivo, lo cual no fue aceptado por la denunciante.
Indicó, que su representada convino con el INDECU de la Región Zuliana en fecha 6 de mayo de 2004, que se practicara una inspección conjunta al vehículo en el taller de la empresa en Maracaibo por parte de expertos en latonería y pintura “(…) uno por MMC Automotriz, S.A., otro por la reclamante. Esa inspección conjunta no se llevó a cabo en la oportunidad prevista, sino el 24 de ese mes y año. En esa oportunidad el técnico llevado por la denunciante procedió a realizar pruebas, sobre las cuales el técnico de MMC Automotriz, S.A., presente por Dai Motors, S.A., sostuvo que no determinaría el origen de la corrosión en el vehículo. En vista del desacuerdo la denunciante solicitó la remisión del caso a la Sala de Sustanciación del Instituto para la Defensa y Educación y del Usuario, con sede en Caracas”.
Indicó, que luego de agotarse la fase conciliatoria “(…) Dai Motors, S.A. presentó en la mencionada sala el escrito contentivo de su defensa, basada en los siguientes hechos, sustentados en el contenido del expediente mismo: Con un recorrido de 25.587 Km del vehículo y casi ocho (8) meses después de adquirirlo, la denunciante reclama por daños consistentes en oxidación en las partes del mismo antes descritas. Estos daños por corrosión, supuestamente debidos a defecto de fabricación habrían debido presentarse antes, por lo cual Dai Motors, S.A. rechazó que los daños tuvieran tal origen y promovió como pruebas los reportes de inspección correspondientes a las oportunidades en que la denunciante llevó el vehículo a inspección en el taller de Dai Motors, S.A., en Maracaibo, bajo cobertura de la garantía, así como la prueba de experticia sobre el indicado vehículo (...)”.
Señaló, que “la experticia fue practicada por el Centro de Estudios de Corrosión de la Facultad de Ingeniería de la Universidad del Zulia, por sugerencia de la Cámara Nacional de Talleres Mecánicos, Seccional Zulia, y arrojó como conclusiones relevantes: Concentraciones elevadas de cloruros y sulfatos en las muestras tomadas en el vehículo en cuestión. Estos elementos – sostiene la misma- forma sales higroscópicas que, en concentraciones elevadas, producen ataques severos de corrosión. La experticia fue detallada y describe técnicamente la metodología empleada, con abundancia de fotografías, cuadros gráficas, atinentes a nueve (9) análisis químicos efectuados en el vehículo”.
De seguidas indicó, la importancia de la prenombrada prueba por cuanto el vehículo no salió de fábrica cargado de sales corrosivas y en el supuesto de que eso hubiese sucedido sus efectos se habrían notado antes de los ocho (8) meses de que la propietaria denunciara el daño en el vehículo.
Arguyó que el 28 de septiembre de 2005, el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario, por órgano de su Presidencia decidió sobre la reclamación, asimismo “(…) acoge la prueba consistente en la inspección judicial practicada sobre el vehículo el 29 de marzo de 2004, antes referida, y establece que no existe prueba sobre la veracidad de los argumentos de la empresa. Se especifica que no hay evidencia que demuestre los resultados de la prueba de entrada de agua practicada al vehículo, ni sobre el control de calidad y el acondicionado previo a la entrega del mismo (…)” por lo cual desestimó los argumentos de su representada.
Indicó, que la referida decisión se refirió a la obligación de los fabricantes e importadores de ofrecer garantías suficientes contra desperfectos, mal funcionamiento, vicios ocultos y otros riesgos, respaldada solidariamente por los proveedores o expendedores. Asimismo, sostuvo que la decisión obvió completamente la prueba de experticia practicada por el Centro de Estudios de Corrosión de la Facultad de Ingeniería de la Universidad del Zulia que relaciona los daños directamente a la presente de compuestos químicos corrosivos y no al contacto con el agua, estableciendo como evidente que la empresa no desvirtuó los hechos denunciados y que sólo basó su defensa en argumentos que carecen de valor para la Administración en cuanto al buen estado del vehículo después de su entrega y durante varios meses, al no estar debidamente soportados con medios probatorios que demuestren su veracidad, y de la misma manera que no se probó el cumplimiento de controles de calidad sobre el vehículo.
Manifestó, que como consecuencia de dicha decisión fue impuesta a su representada una multa por cuatrocientas unidades tributarias (400 UT), con fundamento en la transgresión del artículo 92 en concordancia con el artículo 122 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario.
Agregó, que su representada interpuso recurso jerárquico contra la decisión, fundamentando entre otras cosas, que su representada no fue la fabricante del vehículo, por lo que no le causó los daños denunciados, Asimismo, manifestó que hubo infracción de los artículos 18 y 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en lo relativo a la sustanciación, fundamentación de la decisión, y al principio de imparcialidad.
Por otro lado, esgrimió que no aparece como norte de la Administración el esclarecimiento de la verdad, por cuanto silenció las pruebas promovidas, violentando con ello el derecho constitucional al debido procedimiento, no determinando la verdadera causa de los daños ocasionados al vehículo.
Alegó, que la motivación de la decisión se reduce a sostener que dada la denuncia interpuesta se impuso la sanción, sin efectuar un examen de los acontecimientos, lo que se tradujo en la imposibilidad de su representada en obtener justicia por parte de la Administración, razón por la cual solicita la nulidad del acto administrativo impugnado.
Seguidamente, solicitó medida cautelar de amparo constitucional, señalando a tal efecto que el periculum in mora se encuentra configurado en el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos, en este caso una sanción de multa que puede obligársele compulsivamente a pagar, en cuanto al fumus boni iuris indicó que el mismo se desprende de la realidad del expediente administrativo.
De manera subsidiaria, solicitó medida cautelar innominada de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, sustentado la misma en los requisitos explicados con anterioridad.
Finalmente, solicitó que se declarara la nulidad del acto administrativo impugnado, así como la procedencia del amparo cautelar y en su defecto de la medida cautelar innominada requerida.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
I.- De la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido
Pasa esta Corte a pronunciarse sobre la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional y subsidiariamente medida cautelar innominada por el abogado José Antonio Alvarez Segnini, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil DAI MOTORS, S.A., contra acto administrativo de fecha “(…) 17 de septiembre de 2007, que declara sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por mi representada contra la decisión emitida por el Presidente del referido Instituto el 21 de diciembre de 2006, sobre el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión del mismo de fecha 28 de septiembre de 2005, en la cual se impuso a mi representada sanción de multa por cuatrocientas unidades tributarias (400 UT), fundamentándola en transgresión del artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario”.
Ello así, resulta oportuno traer a colación la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa, de fecha 23 de noviembre de 2004, bajo el N° 2.271, caso: Tecno Servicios Yes’ Card C.A., la cual definió transitoriamente las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, señalando lo siguiente:
“(…) Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…omissis…)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”. (Destacado de la Sala)

Dicho esto, y visto que en el presente caso el acto administrativo recurrido emana del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), el cual, de acuerdo con el artículo 108 de la derogada Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.930 de fecha 4 de mayo de 2004, -instrumento de su creación- constituye un Instituto Autónomo con personalidad jurídica, autonomía técnica, financiera y funcional, patrimonio distinto e independiente del Fisco Nacional, adscrito al Ministerio con competencia sobre protección al consumidor, ahora Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio, actualmente de conformidad con el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios Nº 6.092 de fecha 27 de mayo de 2008, Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), observa este Órgano Jurisdiccional el referido Instituto Autónomo se integra dentro de la Administración Pública Nacional como una autoridad distinta a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual, encuadra en el supuesto establecido en la sentencia ut supra que establece la competencia residual, resultando entonces este Órgano Jurisdiccional, competente para conocer del presente caso. Así se declara.
II.- De la admisibilidad de la presente causa
Declarada como ha sido la competencia para conocer el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, procede este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse con relación a la admisibilidad del mismo, y en este sentido corresponde realizar el análisis de los requisitos establecidos en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y en el aparte 5 del artículo 19 eiusdem, salvo lo relativo a la caducidad, según lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Así las cosas, de la revisión y análisis de las actas que conforman el expediente no se desprende la existencia de ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en las disposiciones legales referidas, con excepción de la caducidad que, como se expresó, no ha sido revisada. En este sentido, cabe acotar que el conocimiento del presente recurso corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; la recurrente ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso y se encuentra debidamente representada, no hay cosa juzgada, no existe un recurso paralelo, y cumple con las indicaciones previstas en el aparte 9 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, razones por las que esta Corte admite preliminarmente el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se declara.
Ahora bien, dado que en la presente causa, la recurrente interpuso el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional y subsidiariamente medida cautelar innominada, pasa esta Corte a pronunciarse respecto del amparo, para lo cual se observa lo siguiente:
III.- De la medida cautelar de amparo constitucional
El artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece la posibilidad de que la acción de amparo constitucional sea incoada conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad en caso de que el particular considere lesionado algún derecho o garantía constitucional, y que de resultar procedente el Juez “suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”.
En tal sentido, resulta necesario señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se denuncie, por existir una amenaza de que se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente. (Vid. Sentencia N° 01929 de fecha 27 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L., Vs. Dirección de Mercado Interno del Ministerio de Energía y Minas).

Además de ello, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo de nulidad, al ser considerada como una medida cautelar, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) “(…) debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.
A la luz de la sentencia antes referida, debe entonces constatarse si en el presente caso existe algún medio de prueba que haga presumir a éste Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación del derecho constitucional al debido procedimiento, es decir, si el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), infringió con su actuación, es decir, con la emisión del acto administrativo de fecha “(…) 17 de septiembre de 2007, que declara sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por mi representada contra la decisión emitida por el Presidente del referido Instituto el 21 de diciembre de 2006, sobre el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión del mismo de fecha 28 de septiembre de 2005, en la cual se impuso a mi representada sanción de multa por cuatrocientas unidades tributarias (400 UT), fundamentándola en transgresión del artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. Dicha decisión del 17 de septiembre de 2007 (…)” el derecho al debido procedimiento, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a declarar la existencia en autos de la presunción de la violación constitucional alegada.
Así se observa, que la parte actora sostuvo que el fumus boni iuris se desprende de la realidad del expediente administrativo. En tal sentido y respecto del derecho al debido procedimiento denunciado por la parte actora como violentado, vale destacar lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respecto de tales derechos. Así, mediante decisión de fecha 18 de mayo de 2000, N° 1159, señaló lo siguiente:

“La doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación a un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela efectiva y el derecho al respeto de la dignidad humana”. (Sentencia del 17 de febrero del año 2000, caso Juan Carlos Pareja Perdomo contra Ministerio de Relaciones Interiores)
De tal forma que debe ser entendido el debido proceso, como un conjunto de garantías que tienen las partes procesales, no sólo de obtener una decisión justa, sino que además constituye el derecho a ser oídos previamente, a promover y evacuar pruebas, a controlar y hacer oposición a los medios probatorios de la otra parte, a que el proceso sea llevado sin dilaciones indebidas, a tener una doble instancia y, en fin, todos aquellos derechos que conlleven dentro del iter procedimental a una perfecta adecuación de la legalidad formal con la legalidad material.” (Negrillas de la sentencia).

Esbozado el alcance de dicho derecho, es de advertir que prima facie y del análisis de la probanza presentada por el recurrente, se observa que al mismo se le inició un procedimiento administrativo en fecha 12 de abril de 2004, dentro del cual pudo participar y exponer cada uno de sus alegatos, lo que hace concluir a este Órgano Jurisdiccional que al menos en esta etapa cautelar el derecho al debido proceso no se observa quebrantado, lo cual no priva a esta instancia constitucional para que en un estudio pormenorizado de cada una de las actas del expediente, así como de las nuevas probanzas que han de presentarse en el mismo durante la sustanciación, sea detectado una violación de dicho derecho, el cual sea capaz de acarrear la nulidad del acto administrativo impugnado. Así se decide.
Siendo esto así, se colige que en el presente caso no se verifica la presunción de buen derecho exigida a los fines de acordar la pretendida protección cautelar, lo cual lleva a esta Corte a declarar improcedente la medida cautelar de amparo constitucional interpuesta en forma conjunta con recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido. Así se decide.

Desestimado como ha sido el amparo cautelar solicitado, pasa esta Corte a pronunciarse con respecto a la caducidad de la acción como causal de inadmisibilidad de la acción prevista en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la cual no fue analizada en el punto relativo a la admisibilidad del recurso principal en virtud de haber sido interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, y a tal efecto se observa que el acto administrativo impugnado fue notificado en fecha 24 de enero de 2008.
Así las cosas, se observa que en el texto del acto impugnado se estableció que el recurrente podía acudir a la vía contencioso administrativa dentro de los seis (6) meses contados a partir del momento en que fuera notificado del acto.
Ello así, se desprende que el recurrente interpuso su escrito ante esta Corte el 23 de julio de 2008, razón por la cual considera este Órgano Jurisdiccional, que no ha operado la caducidad, en consecuencia, se admite el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado. Así se declara.
Declarado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse respecto a la medida cautelar innominada solicitada por la representación judicial de la parte actora, para lo cual se formulan las siguientes consideraciones:
IV.- De la medida cautelar innominada solicitada
En el caso de autos, la parte actora solicitó de manera subsidiaria medida cautelar innominada con el objeto de suspender los efectos del acto impugnado, señalando que cumple con los requisitos de procedencia de tal medida, a saber; el fumus boni iuris, el cual se desprende de la realidad del expediente administrativo, así como con el periculum in mora, que se encuentra configurado en el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos, lo cual lo obliga compulsivamente a pagar la multa impuesta.
Siendo esto así, y dado que el solicitante persigue con dicha solicitud la suspensión del acto administrativo impugnado, debe esta Corte revisar su procedencia, de conformidad con lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. (Vid. Sentencia N° 2957 de fecha 20 de diciembre de 2006, de la Sala-Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Carlos Vargas Serrano).
En este sentido, es de señalar que la suspensión de efectos de los actos administrativos consagrada por el Legislador en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos como consecuencia de la presunción de legalidad de la cual están investidos tales actos, se procura la paralización temporal de los efectos de los mismos, para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de elementos concretos que hagan nacer en el Juzgador la convicción de un posible perjuicio real para el recurrente, no subsanable por la decisión definitiva.
Así, el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:
“El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.

Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar y que reiteradamente ha sido expuesto por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. (Vid. Sentencia N° 1.331 de fecha 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A., Vs. Ministerio del Interior y Justicia).
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Adicionalmente, lo antes expuesto se encuentra inmerso en las exigencias requeridas en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, cuando dispone que la medida ha de ser acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.
Dicho esto, es de señalar que visto que el recurrente al solicitar la presente medida se limitó a reiterar los argumentos esgrimidos para fundamentar el amparo cautelar solicitado, sin aportar nuevos alegatos con el objeto de fundamentar de manera más explícita la cautela solicitada, esta Corte da por reproducidos los argumentos esbozados en párrafos anteriores al examinar el amparo cautelar solicitado, con respecto a la ausencia al menos prima facie del fumus boni iuris alegado por la recurrente.
Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás requisitos de procedencia, razón por la cual debe declararse improcedente la medida cautelar innominada realizada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide.
Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación de su curso de ley. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional y subsidiariamente medida cautelar innominada, por el abogado José Antonio Alvarez Segnini, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 7.484, actuando con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil DAI MOTORS, S.A., inscrito en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 2 de julio de 1996, bajo el Nº 34, Tomo 45-A, contra el acto administrativo emanado del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS) de fecha “(…) 24 de enero de este año fue recibida en la sede de mi representada en Maracaibo, por la empleada encargada de la recepción de correspondencia, notificación emanada de la Jefa de la Sala de Sustanciación del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario de la decisión del Consejo Directivo de dicho instituto, pronunciado en Caracas el 17 de septiembre de 2007, que declara sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por mi representada contra la decisión emitida por el Presidente del referido Instituto el 21 de diciembre de 2006, sobre el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión del mismo de fecha 28 de septiembre de 2005, en la cual se impuso a mi representada sanción de multa por cuatrocientas unidades tributarias (400 UT), fundamentándola en transgresión del artículo 92 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. Dicha decisión del 17 de septiembre de 2007 (…) pone fin al procedimiento administrativo especial cuyas actas integran el expediente (…)”.
2.- ADMITE el referido recurso contencioso administrativo de nulidad.
3.- IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con dicho recurso.
4.- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada.

5.- ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que el recurso de nulidad continúe su curso de ley.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los primer (1º) días del mes de octubre de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Presidente,

EMILIO RAMOS GONZÁLEZ

El Vicepresidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Juez,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

La Secretaria,

PATRICIA KUZNIAR DEMIANIUK

Exp. AP42-N-2008-000313
AJCD/04
En fecha ______________________ ( ) de ______________________ de dos mil ocho (2008), siendo la(s) ________________de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2008-______________.
La Secretaria,